close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

252.Вестник Тверского государственного университета. Серия Право №3 2011

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
СОДЕРЖАНИЕ
Материалы международной научно-практической конференции
«Защита прав и интересов детей в международных браках»
Аюпова З.К. Некоторые проблемы защиты прав и интересов детей в
международных браках……………………………………………………..5
Гульбин Ю.Т. Права ребенка на результаты интеллектуальной
деятельности по законодательству Российской Федерации……………17
Демина Е.В. Запрет посреднической деятельности по усыновлению
детей………………………………………………………………………...25
Джандарбек Б.А. Процессуальный порядок рассмотрения дел об
усыновлении (удочерении) в Республике Казахстан…………………....30
Елкина О.С. Раздел общего имущества супругов: основания, порядок и
содержание………………………………………………………………....37
Елов М.В. Возмещение убытков и упущенная выгода как мера
ответственности по договору об опеке…………………………………...46
Ковалева М.Л. Преимущественное право суррогатной матери:
проблемы правового регулирования и защиты………………………….55
Кузбагаров М.Н. Участие несовершеннолетних в ходе судебного
разбирательства по гражданским делам ……………………………….63
Кузбагаров Е.В. Особенности тактики допроса несовершеннолетних
при расследовании преступлений………………………………………...70
Кужилина А.А. Суррогатное материнство: проблемы и перспективы
совершенствования законодательства республики Казахстан………….76
Лапина К.В. Надлежащее осуществление родителями родительских
прав и исполнение обязанностей, как один из способов защиты прав
ребенка в международных браках………………………………………..81
Левушкин А.Н. Особенности классификации, применения и развития
оснований лишения родительских прав по семейному законодательству
Российской Федерации……………………………………………………88
Сергеева Е.В., Цепкова Т.М. Некоторые проблемы международного
усыновления………………………………………………………………102
Татаринцева Е.А. Международное усыновление как инструмент
государственной политики………………………………………………110
Убалехт О.В. Право ребенка на алименты в странах континентальной
правовой системы (сравнительно-правовой анализ)…………………...120
-2-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Шелгунова Т.С. К вопросу о личных неимущественных правах
несовершеннолетних детей в Российской Федерации и Турецкой
Республике………………………………………………………………..130
Материалы международной научно-практической конференции
«Проблемы и перспективы развития права и правосудия в
современном мире»
Абакумова М.Г. Некоторые аспекты беспристрастности судей при
оценке доказательств в гражданском процессе………………………...136
Асанов У.Р. Брачный договор по законодательству Кыргызской
Республики как один из видов двусторонних сделок ………………...144
Аюпова З.К. Проблемы и перспективы развития права в современном
мире .............................................................................................................148
Башмаков Д. В.Банкротство сельскохозяйственных организаций:
некоторые проблемы теории и практики………………………………159
Бахарева О.А. Процессуальные особенности рассмотрения и
разрешения дел о признании права собственности на жилой дом или его
часть……………………………………………………………………….166
Боронина М.Н. Доля в уставном капитале общества с ограниченной
ответственностью как объект общей совместной собственности
супругов: актуальные проблемы нотариальной и судебной практики.176
Варюшин М.С. Злоупотребление гражданским правом в системе видов
правового поведения (цивилистический аспект)………………………185
Гульбин Ю.Т. О
некоторых проблемах
развития права
интеллектуальной собственности……………………………………….192
Ковалев Д.Г. Выход суда за пределы исковых требований как
ограничение принципа диспозитивности при рассмотрении споров,
возникающих из семейных правоотношений…………………………..200
Лазарева О.В. О принципах медиации…………………………………209
Левушкин А.Н. К вопросу об особенностях усыновления (удочерения)
с участием иностранных граждан……………………………………….216
Маркарян Л.В. Понятие помещения вспомогательного использования в
жилищном праве………………………………………………………….229
Медведев Е.В. Понятие заведомо ложного доноса как преступления
против правосудия………………………………………………………..237
Морозова А.И., Харитошкин В.В. К вопросу о правовом понимании
экстремизма……………………………………………………………….246
-3-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Нагорный Е.А. Обеспечение безопасности предприятия: некоторые
юридические аспекты…………………………………………………….254
Никонов К.Е. Проблемы реализации права граждан на информацию о
состоянии окружающей среды на субфедеральном уровне…………...263
Орехов Н.А. Процессуальные особенности досудебного порядка
урегулирования патентных споров……………………………………..273
Ракитина Л.Н. К вопросу о выборе мер по обеспечению иска в судах
общей юрисдикции……………………………………………………….283
Соловьева Т.В. Основные проблемы, выявленные Европейским судом
по правам человека в гражданском судопроизводстве Российской
Федерации………………………………………………………………...288
Татаринцева Е.А. Особенности современного усыновления в США.298
Чагаров Р.А. Достоинства и недостатки Федерального закона от
09.12.2010 г. № 353-ФЗ…………………………………………………..308
Шиктыбаев Т.Т. Особенности возмещения работодателем вреда,
причиненного работником, выполнявшим работу на основании
гражданско-правового договора………………………………………...313
-4-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
Вестник ТвГУ.
ТвГУ. Серия
Серия "Право".
"ПРАВО".2011.
2011.Выпуск
Выпуск27.
27С. 5-16
Материалы международной научно-практической
конференции «Защита прав и интересов детей в
международных браках»
УДК 340.130.53(574):347.157+[347.61:347.176.1+347.176.2]
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ И ИНТЕРЕСОВ
ДЕТЕЙ В МЕЖДУНАРОДНЫХ БРАКАХ
З.К. Аюпова
Казахский национальный педагогический университет им.Абая
Исследуется проблематика защиты прав и интересов детей в
международных браках с позиции законодательства Казахстана.
Проводится анализ основных нормативно-правовых актов в сфере
защиты прав несовершеннолетних. Обоснована необходимость
укрепления института семьи в обществе, стимулирования развития
социальных программ, системы патронатного воспитания и
национального усыновления детей при соблюдении интересов ребенка.
Ключевые слова: семья, брак, дети, родители, международный брак,
Конституция, права ребенка, усыновление.
Мы уже привыкли к бурной процедуре раздела детей, рожденных
нашими соотечественницами в браках с иностранцами. Причем стоит
отметить, что в ряде случаев закон оказывается совсем не на стороне
казахстанских женщин. Наши женщины в погоне за счастьем рискуют
потерять все: материальное благополучие, любимого человека и самое
дорогое для каждой матери
– ребенка. Чтобы знать нюансы
законодательства разных стран по отношению к супругам-негражданам,
нелишне будет внимательно ознакомиться с их законодательством и
проконсультироваться с нашими юристами.
Самая твердая позиция по отношению к вопросу воспитания
детей наблюдается, конечно, в мусульманских странах. Впрочем,
вопрос здесь даже не стоит, однозначно ребенок должен расти с отцом,
неважно, мальчик это или девочка. Мать после развода, конечно, может
навещать своего сына или дочку, даже проводить (с разрешения отца)
какое-то время вместе. Однако жить ребенок будет в отцовском доме –
и это четкая и однозначная позиция, которой придерживаются суды
всех ближневосточных стран. При этом следует учитывать, что женаказашка может быть по счету очередной четвертой или даже пятой
женой, так как по шариату допускается многоженство. В Японии, Китае
дети, как правило, остаются с отцом после развода. В Европе (Франция,
Германия, Дания, Норвегия) каждый случай решается индивидуально.
-5-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Матери очень трудно видеться со своими детьми в такой ситуации,
поскольку визу ей не выдает посольство, без знания языка за рубежом
нелегко обойтись и т. д. Возможно, панацеей послужило бы заключение
брачного контракта, но под воздействием чувств, эмоций далеко не все
супружеские пары идут на его заключение.
Спецификой Казахстана является появление в стране в
настоящее время большого количества оралманов – этнических
казахов-репатриантов из тех стран, куда они были вынуждены
переселиться за период после 1917 г. Часть этих граждан до настоящего
времени имеют гражданство других стран: Монголии, Китая,
Афганистана, Ирана, Турции, арабских и других стран. Некоторые из
оралманов приняли уже в установленном порядке гражданство
Республики Казахстан. Расторжение брака между гражданами
Республики Казахстан и иностранцами или лицами без гражданства, а
также брака между иностранцами на территории Республики Казахстан
производится в соответствии с семейным законодательством
Республики Казахстан. «В соответствии со статьей 14 Указа Президента
Республики Казахстан, имеющего силу закона “О правовом положении
иностранных граждан в Республике Казахстан”, иностранные граждане
в Республике Казахстан могут заключать и расторгать брак с
гражданами Республики Казахстан и другими лицами. Имеют права и
обязанности в брачных и семейных отношениях наравне с гражданами
Республики Казахстан в соответствии с законодательством и
международными договорами Республики Казахстан».
Если
супруги имеют разное гражданство, возникает вопрос, закон какой
страны должен применяться к режиму собственности супругов. В
некоторых странах, в том числе в Италии, есть коллизионная норма,
указывающая на национальный закон, в котором муж является
решающей фигурой в момент заключения брака. В Англии и Франции,
например, конкретной коллизионной нормы, указывающей на
решающий закон, не существует. Здесь стороны могут осуществить
право выбора между законом государства мужа и законом государства
жены. В Англии стороны тоже осуществляют свой добровольный
выбор, но здесь коллизионная норма все же имеет место, особенно в том
случае, когда стороны не сделали выбора в отношении применимого
права или когда они спорят по поводу выбора применимого права.
Тем не менее в Казахстане ведется определенная работа по
созданию экономических, правовых, психолого-педагогических и
организационных условий и гарантий реализации прав, свобод и
законных интересов детей. 8 августа 2002 г. в Республике Казахстан
был принят Закон «О правах ребенка в Республике Казахстан», который
регулирует основные права и обязанности ребенка, защиту прав и
охраняемых интересов ребенка. Кроме того, особо отметим Концепцию
ювенальной юстиции в РК, Закон «О браке и семье Республики
-6-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Казахстан», Конвенцию ООН о правах ребенка, Государственную
Программу развития образования в РК на 2005 –2010 гг., Концепцию
развития образования РК до 2015 г., Закон «О молодежной политике»,
Стратегию гендерного равенства в Республике Казахстан на 2006 – 2010
гг., Концепцию гендерной политики в РК, Концепцию демографической
политики РК, Концепцию перехода РК к устойчивому развитию на 2007
– 2024 гг.
Вот что отмечает кандидат юридических наук Н.В. Путило:
«Реализуемые в последнее время широкомасштабные задачи
социального характера в области образования, здравоохранения,
жилищной политики, как и усложнение самих отношений, связанных с
охраной здоровья граждан, потребовали принятия значительного
количества актов, прежде всего, подзаконного характера»1. Мы считаем,
что это – объективная потребность нашего времени.
Перечислим
основные
нормативно-правовые
акты,
регулирующие права детей: Конституция Республики Казахстан от 30
августа 1995 г. с изменениями и дополнениями от 21 мая 2007 г., Закон
Республики Казахстан от 8 августа 2002 г. № 345-II «О правах ребенка в
РК», Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 г. № 321-40 «О
браке и семье», Закон Республики Казахстан от 27 июля 2007 г. № 327II «Об образовании», Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря
1948 г., Конвенция МОТ № 103 «Об охране материнства», Конвенция
МОТ № 182 «О защите и немедленных мерах по искоренению
наихудших форм детского труда» от 17 июня 1999 г., Конвенция о
защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.,
Международный пакт о гражданских и политических правах, Закон РК
о браке и семье, Конвенция ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 г.,
ратифицированная Республикой Казахстан 8 июня 1994 г., Декларация о
правах ребенка 1959 г., Конвенция СНГ о правах и основных свободах
человека от 26 мая 1995 г., Решение о защите детства в государствах –
участницах СНГ от 30 ноября 2000 г.
Сейчас как никогда необходимо сконцентрировать свои усилия
на тех проблемах, которые можно решить наиболее эффективным
образом: обеспечить максимально здоровое начало жизни для детей,
качественное базовое образование для каждого ребенка и поддержку и
наставничество для подростков в сложный переходный период к
взрослому возрасту.
Выступая в День прав человека, Хиллари Клинтон сказала в
ООН, что мировое сообщество по-прежнему «обращается с женщинами
как с неполноценными гражданами». Она привела несколько примеров:
во всем мире 70 % нищих составляют женщины; 2/3 от 130 миллионов
1
Путило Н.В. Законодательство об охране здоровья граждан: перспективы
систематизации // Журнал российского права. 2007. № 1. С. 68 – 74.
-7-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
детей, лишенных возможности учиться в школе, – девочки; 2/3 от 96
миллионов неграмотных – женщины. Женщины также сильно страдают
от насилия в семье и полового насилия, которое остается «одним из
самых малоосвещаемых и самых распространенных нарушений прав
человека в мире».
Некоторые из наиболее ярких событий нашего времени – это
большие достижения в социальном развитии, когда идеалы
человеческого достоинства, справедливости и равенства становятся
реальностью благодаря действиям правительств, организаций и
отдельных лиц. Миллионы людей, которые могли бы умереть за
последние 50 лет от инфекционных и других, поддающихся
профилактике или лечению болезней, остались живы благодаря таким
мерам общественного здравоохранения, как иммунизация, улучшение
доступа к чистой питьевой воде и санитарии, а также массовые
кампании санитарного просвещения2.
С.Г. Айвазова подчеркивает: «Права человека взаимозависимы и
взаимосвязаны. Реализация одного из прав часто зависит, частично или
полностью, от реализации других. Например, реализация права на
охрану здоровья может при определенных обстоятельствах зависеть от
реализации права на образование или на получение информации»3.
Конституция Республики Казахстан всемерно провозглашает
признание и гарантирует права и свободы человека. Права и свободы
человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными
и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и
иных нормативных правовых актов. Каждый имеет право на
неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту
своей чести и достоинства. Гражданам гарантируется бесплатное
среднее образование в государственных учебных заведениях. Среднее
образование обязательно.
Государства и другие стороны, на которые возложены
соответствующие обязанности, несут ответственность за соблюдение
прав человека. В этом отношении они должны следовать правовым
нормам и стандартам, зафиксированным в документах о правах
человека. Если они этого не обеспечивают, ущемленные обладатели
прав могут, в соответствии с предусмотренными законом процедурами
и правилами, возбудить в компетентном суде или другом третейском
органе разбирательство с целью исправления положения.
Программы сотрудничества в области развития вносят вклад в
наращивание потенциала несущих обязанности сторон для выполнения
ими своих обязательств, а в отношении обладателей прав
–
возможностей добиваться их соблюдения. При основанном на правах
2
Бойцова В.В. Служба защиты прав человека и гражданина. Мировой опыт. М., 1996.
С. 368.
3
Айвазова С.Г. Гендерное равенство в контексте прав человека. М., 2001. С. 106.
-8-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
человека подходе эти права определяют отношения между отдельными
лицами и группами, имеющими законные требования (обладатели прав),
а в отношении государств и негосударственных участников процесса –
соответствующие обязательства (носители обязательств). Такой подход
определяет обладателей прав и их права и соответствующих носителей
обязательств и их обязанности. Он способствует расширению
возможностей обладателей прав добиваться их соблюдения, а носителей
обязательств – выполнять свои обязанности4.
Несмотря на все достижения, история конца XX – начала XXI в.
– это история ошибок и упущенных возможностей, недостатка
предвидения, отсутствия мужества, безразличия и пассивности. Число
нарушений прав ребенка, которые совершаются ежегодно, впечатляет.
Эти нарушения бывают самыми разными: начиная с таких упущений,
как,
например,
отсутствие
обязательной
регистрации
всех
новорожденных или доступа к медико-санитарным службам и к
начальному школьному образованию, и кончая преднамеренными
злоупотреблениями в ходе вооруженных конфликтов, подневольным
трудом и сексуальной эксплуатацией. Зачастую эти нарушения
незаметны, потому что скрываются как богатыми, так и бедными
семьями. Каждое такое нарушение ведет к последующим, вызывая их
рост в геометрической прогрессии.
Пока откладывается полномасштабная кампания, необходимая
для того, чтобы остановить устрашающую пандемию ВИЧ/СПИДа,
ежемесячно 250 000 детей и молодых людей инфицируются
смертоносным вирусом. От осложнений, связанных с беременностью и
родами, которых можно было бы избежать, ежегодно умирают 585 000
женщин. До тех пор пока правительства не будут тратить достаточных
средств для обеспечения элементарных социальных услуг, а помощь на
развитие будет урезаться, ежегодно миллионы детей в развивающихся
странах будут лишены доступа к безопасной питьевой воде и
санитарии, школам и медико-санитарным службам, которые
совершенно необходимы для их выживания и развития5. До тех самых
пор, пока не прекратятся все эти грубые нарушения прав детей и
женщин, будут сохраняться условия для их существования, развитие
человечества будет под угрозой.
Права и свободы ребенка всемерно соблюдаются и эффективно
защищаются в Казахстане. Отношение к правам и интересам детей
сегодня находится на уровне системной политики. Однако ребенок до
сих пор не воспринимается как субъект права, обладатель всего спектра
прав и свобод человека. В обществе все еще сильно мнение о том, что
ребенок находится в полном распоряжении родителей. Это становится
4
Азаров А.Я. Защита прав человека. Международные и российские механизмы.
М.,1997. С.158.
5
Права человека для всех: учебное пособие. Алматы, 2004. С. 54.
-9-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
источником насилия в семье, неуважения мнения ребенка при принятии
решений, беспризорности, попрошайничества.
Брак и семья, материнство, отцовство и детство находятся под
защитой государства. Забота о детях, их воспитание являются
естественным правом и обязанностью родителей. Совершеннолетние
трудоспособные дети обязаны заботиться о своих нетрудоспособных
родителях6.
Ребенок обязан соблюдать Конституцию РК и законодательство
РК, уважать права, свободы, честь и достоинство других лиц,
государственные символы Республики, заботиться о своих
нетрудоспособных родителях, сохранении исторического и культурного
наследия, беречь памятники истории и культуры, сохранять природу и
бережно относиться к природным богатствам.
Все дети имеют равные права независимо от происхождения,
расовой
и
национальной
принадлежности,
социального
и
имущественного положения, пола, языка, образования, отношения к
религии, места жительства, состояния здоровья и иных обстоятельств,
касающихся ребенка и его родителей или других законных
представителей. Равной и всесторонней защитой пользуются дети,
рожденные в браке и вне его (ст. 4 Закона РК о правах ребенка).
Права ребенка не могут быть ограничены, за исключением
случаев, установленных законами Республики Казахстан. Нормативные
правовые акты, направленные на ограничение прав ребенка, являются
недействительными с момента их принятия и не должны применяться
(ст. 5 Закона РК о правах ребенка).
Каждый ребенок имеет неотъемлемое право на охрану здоровья.
Государство создает условия матери по охране здоровья для
обеспечения рождения здорового ребенка. Право ребенка на охрану
здоровья обеспечивается: 1) принятием законодательства Республики
Казахстан в области охраны здоровья ребенка; 2) пропагандой и
стимулированием здорового образа жизни детей; 3) государственной
поддержкой научных исследований в области охраны здоровья детей;
4) контролем за состоянием здоровья ребенка, его родителей и
профилактикой детских заболеваний; 5) оказанием квалифицированной
медицинской помощи; 6) созданием благоприятной окружающей среды,
необходимой для здорового развития ребенка; 7) контролем за
производством и продажей продуктов питания для детей надлежащего
качества. Государство гарантирует детям бесплатный объем
медицинской помощи в соответствии с законодательством РК.
Запрещаются любые научные опыты или иные эксперименты с
ребенком, наносящие вред его жизни, здоровью и нормальному
развитию (ст. 8 Закона РК о правах ребенка).
6
Дети в современном обществе: сб. материалов. Кризисный центр «Забота». Алматы,
2004. С. 7.
- 10 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Вовлечение
несовершеннолетнего
в
немедицинское
употребление наркотических или других одурманивающих веществ,
либо в систематическое употребление спиртных напитков, либо в
занятие проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством
наказывается привлечением к общественным работам на срок от ста
восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными
работами на срок от одного года до двух лет, либо арестом на срок до
шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет. То же
деяние, совершенное родителем, педагогом либо иным лицом, на
которое
законом
возложены
обязанности
по
воспитанию
несовершеннолетнего, наказывается ограничением свободы на срок до
трех лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо
лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью
на срок до трех лет или без такового. Деяния, предусмотренные частями
первой или второй настоящей статьи, совершенные неоднократно либо
с применением насилия или с угрозой его применения, наказывается
лишением свободы на срок до шести лет (ст. 132 УК РК).
Купля- продажа несовершеннолетнего либо совершение иных
сделок в отношении несовершеннолетнего в форме его передачи или
завладения им наказывается лишением свободы на срок от двух до семи
лет. Те же деяния, совершенные: а) неоднократно; б) в отношении двух
и более несовершеннолетних; в) группой лиц по предварительному
сговору или организованной группой и т. д., наказываются лишением
свободы на срок от трех до десяти лет с конфискацией имущества или
без таковой.
Умышленная подмена ребенка наказывается штрафом в размере
от двухсот до пятисот месячных расчетных показателей или в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до
пяти месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет,
либо лишением свободы на тот же срок. То же деяние, совершенное из
корыстных или низменных побуждений, наказывается лишением
свободы на срок от трёх до семи лет (ст. 134 УК РК).
Декларация прав ребенка в шестом принципе гласит, что
«ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается
в любви и понимании. Он должен, когда это возможно, расти на
попечении и под ответственностью своих родителей и во всяком случае
в атмосфере любви и моральной и материальной обеспеченности;
малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются
исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью. На
обществе и на органах публичной власти должна лежать обязанность
осуществлять особую заботу о детях, не имеющих семьи, и о детях, не
имеющих достаточных средств к существованию. Желательно, чтобы
- 11 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
многодетным семьям предоставлялись государственные или иные
пособия на содержание детей».
В международном праве предусматривается необходимость
защиты прав ребенка от следующих посягательств: а) произвольного
или незаконного вмешательства в осуществление его права на личную
жизнь, или посягательства на честь и достоинство; б) всех форм
физического
или
психического
насилия,
оскорбления
или
злоупотребления, отсутствия заботы или небрежного обращения,
грубого обращения или эксплуатации; в) экономической эксплуатации и
выполнения любой работы, которая может представлять опасность для
его здоровья или служить препятствием в получении им образования,
либо наносить ущерб его здоровью и физическому, умственному,
духовному, моральному и социальному развитию; г) незаконного
потребления наркотических средств и психотропных веществ; д) всех
форм сексуальной эксплуатации и сексуального совращения;
е) бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения или
наказания; ж) всех других форм эксплуатации, наносящих ущерб
любому аспекту благосостояния ребенка (ст. 16, 19, 32 – 34, 37
Конвенции о правах ребенка). Таким образом, ребенок должен быть
защищен от всех негативных как физических, так и нравственных
воздействий7.
Под
защитой
прав
ребенка
понимается
следующее:
восстановление
нарушенного
права,
создание
условий,
компенсирующих имеющую место утрату прав, устранение препятствий
на пути осуществления права и др. Здесь нужно уточнить, что «права»
не подразумевают только права, означенные в семейном кодексе, но
также и законные интересы ребенка и противоречий между «правами» и
«интересами» быть не должно.
Как известно, в теории и на практике права принято выделять две
основные формы защиты прав: юрисдикционную и неюрисдикционную.
Юрисдикционная форма защиты – это деятельность уполномоченных
государством органов по защите нарушенных или оспариваемых прав
(суд, прокуратура, орган опеки и попечительства, орган внутренних дел,
орган загса и др.). В рамках юрисдикционной формы защиты, в свою
очередь,
выделяют
общий
(судебный)
и
специальный
(административный)
порядок
защиты
нарушенных
прав.
Неюрисдикционная форма защиты – это действия граждан и
негосударственных организаций по защите прав и охраняемых законом
интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за
помощью к компетентным органам. В качестве примера
неюрисдикционных форм защиты прав детей, можно привести
неправительственные организации созданные в нашем городе, такие,
как: «Центр поддержки детей», «Детство без границ», Ассоциация
7
Лукашук И.И. Международное право: в 2 т. М. 1997. С. 133.
- 12 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
многодетных матерей «Гибрат», Общественное объединение « Достар»
и т. д.
Миссией этих организаций является активизация и вовлечение
детей и подростков из малообеспеченных и уязвимых семей в
построение гражданского общества; создание возможностей для
всестороннего развития детей для их полноправного участия в жизни
общества; достойное социальное обеспечение и повышение уровня
жизни детей в Казахстане; расширение возможностей ребенка в плане
участия.
Деятельностью таких центров является анализ положения детей
и подростков в Казахстане, реформа ювенальной юстиции и защита
ребенка, образовательные семинары (экономические, психологические,
правовые) для развития потенциала детей, максимальное развитие
личности, талантов и физических способностей детей и работа с
родителями в деле воспитания ребенка в соответствии с его
развивающимися способностями. Здесь дети занимаются во
всевозможных кружках и секциях бесплатно, им организовывают досуг,
оказывают благотворительную помощь. По совместительству в таких
организациях предоставляют работу матерям этих детей. Таким
образом, неправительственные организации вносят свой вклад в
воспитание достойного будущего поколения нашей страны. Там, где
права женщин подвергаются риску, также подвергаются риску и права
детей.
Понятие «семья» является ключевым, составляющим базис
семейных правоотношений вообще. Несмотря на это, законодатель не
определяет понятие семьи, ее значение, и первостепенная важность
проводится через абсолютно все положения Семейного кодекса.
Понятие семьи долгое время оставалось в науке семейного права
дискуссионным. Не вдаваясь в существо противоречий, заметим
следующее.
Понятие семьи имеет социологический, неправовой характер.
Семья определяется как свободная, частная и неприкосновенная
первичная ячейка общества. В правовых актах понятие семьи связано с
установлением круга членов семьи, образующих ее состав. В
казахстанской правовой доктрине семья определяется как круг лиц,
связанных личными неимущественными, а также имущественными
правами и обязанностями, основанными на браке, родстве и принятии
детей на воспитание.
По определению ст. 23 Международного пакта о гражданских и
политических правах, семья является и остается естественной и
основной ячейкой общества, имеющей право на защиту со стороны
общества и государства.
Программа ЮНИСЕФ «Защита детей» предназначена для
помощи детям, которым требуется особая защита. Её задачи основаны
- 13 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
на статьях конвенции ООН по правам ребёнка, особенно тех её статей,
которые декларируют равные права для всех, независимо от расы
самого ребёнка или его родителей, вероисповедания, национальности,
социального происхождения, благосостояния, физических ограничений,
правового статуса рождения или других обстоятельств. В настоящее
время стратегической задачей программы «Защита детей» – является
добиться уверенного понимания прав детей и их защиты обществом, с
особым вниманием к уязвимым группам.
Акции, реализуемые по программе «Защита детей», помогают
уменьшить удар по детям, наносимый нищетой и общим социальным
упадком самих детей и семей, находящихся в бедственном положении.
Также эти акции помогают в защите прав детей и молодёжи, которые
лишёны общественных привилегий, обеспечивая их равным доступом к
возможностям по образованию, социальной защите и другим путям
развития.
ЮНИСЕФ начал свою деятельность в Республике Казахстан в
1992 г., в основном, по оказанию неотложной помощи в области
здравоохранения (иммунизация, диарейные и острые респираторные
заболевания). ЮНИСЕФ ратует за семейные формы воспитания
ребенка, а не за государственную опеку в рамках каких бы то ни было
учреждений и организаций, и это абсолютно оправданная позиция,
которая подтверждается международной практикой.
Детство – надежда и будущее человечества; ребенок - существо,
которому еще только предстоит стать человеком. Но реальное
положение дел обстоит так, что Казахстан, приняв в качестве
обязательного для исполнения международного закона Конвенцию по
правам ребенка, тут же о ней и забыл. Ведь законы и подзаконные акты,
обеспечивающие выполнение Конвенции и корреспондирующих с ней
статей Конституции РК, если и существуют, то не покрывают поля
реальных потребностей. В результате в сферу внимания следственных и
судебных органов попадает ничтожно малая доля детей – жертв
насилия. Более того, жертвы часто оказываются дважды и трижды
жертвами: убежав из интерната, где его избивают воспитатели, ребенок
рано или поздно оказывается в комиссии по делам несовершеннолетних
и затем – в психиатрической больнице, откуда выпишется вновь в тот
же интернат.
Ребенок имеет право на индивидуальность и ее сохранение.
Каждый ребенок с момента рождения имеет право на имя, фамилию и
отчество, национальность и гражданство, а в случаях, предусмотренных
законодательными актами Республики Казахстан, право на их
сохранение (ст. 9 Закона о правах ребенка).
По Конституции, каждый ребенок имеет право на жизнь, личную
свободу, неприкосновенность достоинства и частной жизни. В свою
очередь, государство обеспечивает личную неприкосновенность
- 14 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
ребенка, осуществляет его защиту от физического и психического
насилия, жестокого, грубого или унижающего человеческое
достоинство обращения, действий сексуального характера, вовлечения в
преступную деятельность и совершения антиобщественных действий и
иных видов деятельности, ущемляющих закрепленные Конституцией
Республики Казахстан права и свободы человека и гражданина (ст. 10
Закона о правах ребенка).
В заключение подчеркнем, что необходимо укреплять институт
семьи в обществе, стимулировать развитие социальных программ,
систему патронатного воспитания и национального усыновления детей
при соблюдении интересов ребенка. Большую помощь в этом вопросе,
на наш взгляд, оказал бы Уполномоченный по правам ребенка. К
сожалению, в нашей стране существует лишь должность Омбудсмена, т.
е. уполномоченного по правам человека. Опыт таких известных детских
правозащитников, как Павел Астахов, принимается на вооружение в
Казахстане.
Список литературы
1. Азаров А.Я. Защита прав человека. Международные и российские
механизмы. М., 1997.
2. Айвазова С.Г. Гендерное равенство в контексте прав человека. М.,
2001.
3. Бойцова В.В. Служба защиты прав человека и гражданина. Мировой
опыт. М., 1996.
4. Дети в современном обществе: сб. материалов/ Кризисный центр
«Забота». Алматы, 2004.
5. Лукашук И.И. Международное право: в 2 т. М., 1997.
6. Путило Н.В. Законодательство об охране здоровья граждан:
перспективы систематизации // Журнал российского права. 2007.
№ 1.
7. Учебное пособие для учащихся общеобразовательных школ «Права
человека для всех». Алматы, 2004.
- 15 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
SOME PROBLEMS OF PROTECTION OF THE RIGHTS
AND INTERESTS OF CHILDREN IN THE INTERNATIONAL
MARRIAGES
Z.K. Ayupova
The Kazakh national pedagogical university of Abaja
Kazakhstan is investigated. The analysis of the cores is standard-legal in
sphere of protection of the rights of minors is carried out. Necessity of
strengthening of institute of a family for a society, stimulations of
development of social programs, systems патронатного education and
national adoption of children at observance of interests of the child is proved.
Keywords: a family, marriage, children, parents, the international marriage,
the Constitution, the rights of the child, adoption.
Об авторе:
АЮПОВА Зауре Каримовна – доктор юридических наук,
профессор, заведующая кафедрой теории и истории государства и права
факультета международных отношений и юриспруденции КазНПУ им.
Абая, e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru.
- 16 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
2011.
Выпуск
27.27С. 17-24
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
УДК 347(470):340.111.52+347.157.1
ПРАВА РЕБЕНКА НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ
Ю.Т. Гульбин
Российская академия народного хозяйства и государственной службы
при Президенте РФ, г. Москва
Проанализированы права ребенка на объекты интеллектуального
творчества и определен объем таких прав.
Ключевые слова: права несовершеннолетних, интеллектуальная
собственность,
объекты
интеллектуальной
собственности;
интеллектуальные права.
Дети обладают немалым запасом творческих сил, чего часто мы,
взрослые, часто не замечаем. Вместе с тем дети могут быть субъектами
деятельности в сфере оборота результатов интеллектуальной
деятельности. Привнеся новое решение, новый замысел, ребенок вправе
рассчитывать на определенный интерес к своему творческому решению.
Именно в новом результате и заключается творчество, которое по
справедливости ему и должно принадлежать. Степень творчества
является своеобразной «прибавочной стоимостью», подлежащей
оценке, мере и защите. В авторском праве она выражена в новом
произведении, творческая составляющая которого презюмируется; в
промышленной собственности она может быть выражена в новом
творческом, конструктивном решении изделия и т. п.
Следует отметить, что Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ),
регулирующий отношения в сфере интеллектуальной деятельности,
оперирует понятием «несовершеннолетний». Но п. 1 ст. 54 Семейного
кодекса (далее – СК РФ) установлено, что ребенком признается лицо,
не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия). Об этом
же говорит и ст. 1 Федерального закона от 24.07.1998 № 124-ФЗ «Об
основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации». Таким
образом,
эти
акты
уравняли
понятия
«ребенка»
и
«несовершеннолетнего».
Для раскрытия темы в отношении прав несовершеннолетнего
лица (ребенка) на результаты интеллектуальной деятельности
целесообразно установить следующее:
1.Может
ли
несовершеннолетний
быть
автором
интеллектуального произведения.
2.Может ли несовершеннолетний иметь права на такое
произведение.
- 17 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
3. Может ли несовершеннолетний осуществлять права на объект
интеллектуального творчества.
При раскрытии первого вопроса следует отметить, что объект
интеллектуального творчества является результатом правомерного
юридического действия – поступка. «Юридические поступки –
правомерные действия субъектов, с которыми закон связывает
определенные юридические последствия независимо от того, была ли у
субъектов цель достижения того или иного правового результата.
Несомненно, что к юридическим поступкам относится и создание
произведений литературы, науки и искусства. Авторское право на эти
результаты интеллектуальной деятельности возникает в силу самого
факта их создания. Автор может даже и не знать о комплексе прав,
которые возникают у него, но он становится их обладателем при
наличии самого факта создания произведения. В силу отмеченного
нельзя отнести к юридическим поступкам создание изобретения,
полезной модели и промышленного образца, так как права на
изобретение, полезную модель и промышленный образец могут
возникнуть при признании указанных технических решений таковыми
патентным ведомством и выдаче патентов на изобретение,
промышленный образец и свидетельства на полезную модель» 1.
Учитывая вышеизложенное, можно утверждать, что ребенок
вправе создавать объекты интеллектуального творчества. Главным
образом - это произведения науки, литературы, искусства:
литературные, драматические и музыкально-драматические, сценарные,
музыкальные, фотографические, произведения изобразительного
искусства и другие произведения. Такой же тезис подтверждается ст.
1257 ГК РФ, согласно которой автором произведения науки, литературы
или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно
создано.
Отвечая на второй вопрос, может ли несовершеннолетний иметь
права на такое произведение, следует отметить следующее.
Согласно ст. 17 ГК РФ гражданская правоспособность
(способность иметь гражданские права и нести обязанности)
признается в равной мере за всеми гражданами. Ст. 18 ГК РФ,
раскрывая понятие правоспособности лица, прямо указывает, что
граждане могут иметь права авторов произведений науки, литературы,
искусства и иных результатов интеллектуальной деятельности, иметь
имущественные и личные неимущественные права. Правоспособность
гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью.
Таким
образом,
обладателями
прав
на
результаты
интеллектуальной деятельности может стать физическое лицо от
рождения. Например, при наследовании имущественных прав, при
1
Гражданское право: в 2 т.: учебник. 2-е изд, переработанное и дополненное./ отв. ред.
Е.А. Суханов. М., 2002. Т. 2. С. 326 – 327.
- 18 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
приобретении исключительного права законными представителями на
средства ребенка. И, конечно, исключительное право возникает в силу
создания произведения. Согласно п. 2 ст. 1255 ГК РФ автору
произведения принадлежат следующие права:
- исключительное право на произведение;
- право авторства;
- право автора на имя;
- право на неприкосновенность произведения;
- право на обнародование произведения.
-другие права, в том числе право на вознаграждение за
использование служебного произведения, право на отзыв, право
следования, право доступа к произведениям изобразительного
искусства.
Совокупность таких прав согласно ст. 1226 ГК РФ именуется
интеллектуальными правами. Они включают в себя исключительное
право, личные неимущественные права и
другие права.
Интеллектуальные права – это особая юридическая конструкция права,
присущая правовой охране творческих объектов.
Исключительное право на результат интеллектуальной
деятельности также является особой юридической конструкцией,
призванной установить правовую связь между правообладателем и
творческим результатом.
Исключительное (имущественное) право имеет экономическое
содержание. Объектам интеллектуальной собственности присущи черты
товара, и соответствующим образом они имеют меновую стоимость.
Таким образом, обладатель имущественных прав на объект
интеллектуальной собственности вправе обменять их на такой же товар
или эквивалент через договорные отношения. Имущественные права –
это тот экономический потенциал, который должен в дальнейшем
выразиться в приобретении материальных благ. Меновая стоимость
продукта интеллектуального труда реализуется посредством перехода
имущественных прав либо их части на другой продукт труда (либо
эквивалент). И не случайно имущественные права на объект
интеллектуальной собственности могут передаваться теоретически
неограниченному
кругу
субъектов
гражданского
права.
Исключительное право оборотоспособно и отчуждаемо.
Неимущественные права, также входящие в конструкцию
интеллектуальных
прав,
в
отличие
от
исключительных
необоротоспособны и неотчуждаемы. У них нет меновой стоимости.
Неимущественные права могут быть только у автора, а им в свою
очередь может быть только физическое лицо. При смене обладателя
исключительных прав носитель личных неимущественных прав
остается неизменным.
Какие это личные неимущественные «интеллектуальные» права?
- 19 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Это право авторства, право на имя, право на неприкосновенность
произведения, право на обнародование произведения. Следует заметить,
что наиболее полно перечень неимущественных прав представлен в
авторском
праве.
В
других
институтах
(подынститутах)
интеллектуальной собственности присутствует гораздо меньшее их
количество (патентные права, права на топологию интегральных
микросхем, право на селекционное достижение и др.). Чаще всего это
право авторства.
Право авторства – это право признаваться автором произведения.
Право автора на имя – это право использовать или разрешать
использование произведения под своим именем, под вымышленным
именем (псевдонимом) или анонимно. Например, Ж. Сименон 200 из
415 своих романов опубликовал под различными псевдонимами2.
Право на неприкосновенность произведения устанавливает, что
не допускается без согласия автора внесение в его произведение
изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его
использовании
иллюстрациями,
предисловием,
послесловием,
комментариями или какими бы то ни было пояснениями.
Право на обнародование своего произведения - право автора
осуществить действие или дать согласие на осуществление действия,
которое впервые делает произведение доступным для всеобщего
сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного
исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим
способом.
Личные неимущественные права связаны с авторской
деятельностью по созданию творческих произведений, и, кроме того,
они всегда принадлежат только одному субъекту – автору, всегда
являющемуся физическим лицом. Поэтому целесообразно объединить
эти права под одним наименованием – авторские личные
неимущественные права.
Третью
категорию
прав,
входящих
в
конструкцию
интеллектуальных прав, составляют «иные права», которые так
именуются ГК РФ.
В авторском праве к категории «других (интеллектуальных)
прав» относятся право следования, право доступа, право на
вознаграждение за использование служебного произведения и право на
отзыв.
Право следования закреплено в ст. 1293 ГК РФ. Это право автора
в случае отчуждения им оригинала произведения изобразительного
искусства на получение от продавца вознаграждения в виде процентных
отчислений от цены последующей публичной перепродажи, в которой в
качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея
2
Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление,
защита. М., 2001. С. 208.
- 20 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная
подобная организация. Согласно этой же норме право следования
применяется и в отношении авторских рукописей литературных и
музыкальных произведений.
Право следования неотчуждаемо, но может переходить к
наследникам автора на срок действия исключительного права на
произведение. Напомню, что срок действия исключительного права на
авторское произведение составляет период жизни автора и семьдесят
лет после его смерти, отсчет которых производится с 1 января года,
следующего за годом смерти автора.
Право
доступа
–
это
право
автора
произведения
изобразительного искусства требовать от собственника оригинала
произведения предоставления возможности осуществлять право на
воспроизведение своего произведения (ст. 1292 ГК РФ). При этом
законодатель оговаривает, что от собственника оригинала произведения
нельзя требовать доставки произведения автору.
Ограниченное право доступа распространено на произведения
архитектуры: его автор вправе требовать от собственника оригинала
произведения предоставления возможности осуществлять фото- и
видеосъемку произведения. Причем это правило диспозитивно, и между
собственником оригинала и автором может быть предусмотрено иное.
Важным «другим» правом является право на вознаграждение за
использование авторского служебного произведения. Согласно общим
правилам ст. 1295 ГК РФ исключительное право на произведение,
созданное автором в пределах установленных для работника (автора)
трудовых обязанностей, принадлежит его работодателю. За автором
остаются
остальные
интеллектуальные
права
(личные
неимущественные и иные права). Кроме того, за автором признается
право на вознаграждение, в частности за использование работодателем
его произведения. Размер такого вознаграждения, условия и порядок его
выплаты определяются договором, а в случае спора – судом.
Ст. 1269 ГК РФ устанавливает еще одно «иное право», входящее
в состав интеллектуальных авторских прав. Это право на отзыв. Его
суть состоит в том, что автор вправе отказаться от ранее принятого
решения об обнародовании произведения с возмещением убытков лицу,
которому отчуждено исключительное право на произведение или
предоставлено право использования произведения. Если произведение
уже обнародовано, автор обязан публично оповестить о его отзыве. При
этом автор вправе изъять из обращения уже выпущенные экземпляры
произведения, возместив убытки. Это правило не распространяется на
программы для ЭВМ, служебные произведения и произведения,
вошедшие в сложный объект3.
3
Более подр. см.: Гульбин Ю.Т. Права на результаты интеллектуальной деятельности
и средства индивидуализации.// Законодательство. 2010. № 4. С. 18 – 22.
- 21 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Определенная правовая специфика возникает при раскрытии
вопроса, может ли несовершеннолетний осуществлять права на объект
интеллектуального творчества.
Сразу стоить оговорить, что согласно п. 1 ст. 9 ГК РФ граждане и
юридические
лица
по
своему
усмотрению
осуществляют
принадлежащие им гражданские права.
«Осуществление субъективного гражданского права – это
реализация управомоченным лицом возможностей, заключенных в
содержании данного права… Из этого со всей очевидностью следует,
что осуществление субъективного гражданского права есть процесс, в
результате которого управомоченный субъект на основе имеющихся у
него юридических возможностей удовлетворяет свои материальные и
духовные потребности» 4.
При раскрытии понятия осуществления права не обойтись без
его содержания. На этом основании, как правило, к исключительному
праву применяют два правомочия: использования и распоряжения5,
сознательно дистанцируясь от слов «пользование» и «владение».
Представляется справедливым выразить точку зрения, что
содержание исключительного права составляют все те правомочия, что
и присущие материальному праву собственности: владение, пользования
и распоряжения. При этом, безусловно, существует специфика
названных правомочий применительно к результатам интеллектуальной
деятельности.
По общему правилу осуществлять права автора произведения
науки, литературы и искусства может лицо, достигшее 14-летнего
возраста. Физическое лицо в соответствии с п. 2 ст. 26 ГК РФ в возрасте
от 14 до 18 лет вправе самостоятельно, без согласия родителей,
усыновителей и попечителей осуществлять права автора произведения
науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого
законом
результата
своей
интеллектуальной деятельности.
Законодатель
закрепил биологическую возможность лица
самостоятельно реализовать свои творческие силы.
Стоит отметить, что законодатель связывает осуществление прав
несовершеннолетним с его статусом как автора. По всей видимости,
несовершеннолетний не вправе самостоятельно распоряжаться
исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности,
автором которого он не является. Для категории несовершеннолетних
от 14 до 18 лет для таких сделок потребуется письменное одобрение его
4
Гражданское право. Т.1. с. 379
См., например: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки,
знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные
наименования, коммерческие обозначения. М., 2006. С. 194; Дозорцев В.А.
Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 114.
5
- 22 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
законных представителей. В противном случае такая сделка может быть
признана недействительной.
Есть еще один вариант, когда несовершеннолетний может
распоряжаться правами на творческие объекты независимо от того,
является ли он его автором или нет. Ст. 27 ГК РФ устанавливает
возможность так называемой эмансипации, т. е. возможность
приобретения
гражданской
дееспособности
до
достижения
совершеннолетия. При наступлении эмансипации физическое лицо
вправе приобретать гражданские права и обязанности в полном объеме.
В случае достижения несовершеннолетним 16-летнего возраста
он может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает
по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия
родителей,
усыновителей
или
попечителя
занимается
предпринимательской
деятельностью.
Объявление
несовершеннолетнего полностью
дееспособным (эмансипация)
производится по решению органа опеки и попечительства с согласия
обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии
такого согласия по решению суда.
Кроме того, несовершеннолетние приобретают дееспособность в
полном объеме в случае вступления в брак (п. 2 ст. 27 ГК РФ).
Соответственно в этих случаях несовершеннолетнее лицо, становясь
полностью дееспособным, может реализовать свое право на создание и
использование своих результатов интеллектуального творчества в
полном объеме.
А что же до 14 лет? Несовершеннолетние этой категории (их еще
называют малолетними) самостоятельно не могут осуществлять права
автора произведения, ни права на результаты интеллектуального
творчества. Такие действия согласно ст. 28 ГК РФ от их имени
совершают их законные представители. Но права и обязанности
возникают именно у малолетних.
Список литературы
1. Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные
знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения
товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения.
М., 2006
2. Гражданское право: в 2 т.: учебник. 2-е изд, перераб. и доп./ отв. ред.
Е.А. Суханов. М., 2002. Т. 1.
3. Гульбин Ю.Т. О категории «иных» («дополнительных»)
интеллектуальных прав//Законодательство. 2010. № 1.
4. Гульбин Ю.Т. Права на результаты интеллектуальной деятельности
и средства индивидуализации»// Законодательство,. № 4. 2010.
- 23 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
5. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи
кодификации. М., 2003.
6. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие,
осуществление, защита. М., 2001.
THE RIGHTS OF THE CHILD TO RESULTS OF INTELLECTUAL
ACTIVITY UNDER THE LEGISLATION OF THE RUSSIAN
FEDERATION
Yu.T. Gulbin
Russian academy of national economy and public service at the President of the
Russian Federation, Moscow
The rights of the child to objects of intellectual creativity are analysed and the
volume of such rights is defined.
Keywords: the rights of minors; intellectual property; objects of intellectual
property; the intellectual rights.
Об авторе:
ГУЛЬБИН Юрий Терентьевич – кандидат юридических наук,
доцент кафедры социально-гуманитарных дисциплин Российской
академии народного хозяйства и государственной службы при
Президенте РФ, e-mail: elgagz@yandex.ru.
- 24 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
2011.
Выпуск
27.27С. 25-28
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
УДК 340.130.54(470):347.633
ЗАПРЕТ ПОСРЕДНИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ПО УСЫНОВЛЕНИЮ ДЕТЕЙ
Е.В. Демина
ГОУ ВПО «Курский государственный университет»
Исследуются дискуссионные вопросы усыновления российских детей
иностранцами. Анализируется правовое регулирование деятельности
иностранных органов и организаций по усыновлению (удочерению)
детей. Особый акцент сделан на административной и уголовной
ответственности за посредническую деятельность по усыновлению
детей.
Ключевые слова: усыновление, посредническая деятельность,
разрешение на открытие представительства.
В соответствии со ст. 126.1 Семейного кодекса РФ
посредническая деятельность по усыновлению детей, т. е. любая
деятельность других лиц в целях подбора и передачи детей на
усыновление от имени и в интересах лиц, желающих усыновить детей,
не допускается. Усыновление детей осуществляется строго
определенными в законе органами.
Посредническая деятельность по усыновлению детей трактуется
как любая деятельность других лиц в целях подбора и передачи детей на
усыновление от имени и в интересах лиц, желающих усыновить детей, в
том числе сбор, передача, размещение в средствах массовой
информации, информационно-телекоммуникационных сетях общего
пользования (в том числе в сети Интернет) и распространение иным
образом сведений о ребенке, фото- и видеосъемка детей и проведение
дополнительной медицинской экспертизы усыновляемого ребенка (п. 4
Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления
контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей
на территории Российской Федерации8).
Выявление и устройство детей, оставшихся без попечения
родителей, отнесено к компетенции органов опеки и попечительства.
Органами опеки и попечительства являются органы исполнительной
власти субъекта РФ (п. 1 ст. 121 СК РФ, ст. 34 ГК РФ, ст. 6
8
Постановление Правительства РФ от 29 марта 2000 г. № 275 «Об утверждении
Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за
условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской
Федерации и Правил постановки на учет консульскими учреждениями Российской
Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных
иностранными гражданами или лицами без гражданства» // СЗ РФ. 2000. № 15. Ст.
1590.
- 25 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Федерального закона «Об опеке и попечительстве»9). Деятельность
других органов и учреждений, включая воспитательные, лечебные
учреждения, учреждения социальной защиты и др., общественных
организаций, благотворительных и иных фондов, а также граждан
(физических лиц) по выявлению и подбору детей для передачи их на
усыновление от имени и в интересах лиц, желающих усыновить детей,
следует квалифицировать как противоправную.
Несмотря на то, что деятельность других юридических и
физических лиц по выявлению и передаче детей на усыновление
законом запрещена, должностные лица учреждений (дошкольных
образовательных учреждений, общеобразовательных учреждений,
лечебных учреждений и др.) обязаны сообщать в орган опеки и
попечительства по месту нахождения детей о факте утраты детьми
родительского попечения. Руководители воспитательных, лечебных
учреждений, учреждений социальной защиты и других аналогичных
учреждений, в которых находятся дети, оставшиеся без попечения
родителей, обязаны в семидневный срок со дня, когда им стало
известно, что ребенок может быть передан на воспитание в семью,
сообщить об этом в орган опеки и попечительства по месту нахождения
данного учреждения.
Деятельность органов опеки и попечительства и органов
исполнительной власти по выполнению возложенных на них
обязанностей по выявлению и устройству детей, оставшихся без
попечения
родителей,
а
также
деятельность
специально
уполномоченных
иностранными
государствами
органов
или
организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на
территории Российской Федерации в силу международного договора
Российской Федерации или на основе принципа взаимности, не является
посреднической.
Порядок деятельности органов и организаций иностранных
государств по усыновлению детей на территории Российской
Федерации и порядок контроля за ее осуществлением устанавливаются
Правительством РФ10.
Органы и организации, осуществляющие деятельность по
усыновлению, не могут преследовать коммерческие цели, т. е.
извлечение прибыли. Предусмотрена обязанность иностранной
организации приложить к заявлению для получения разрешения на
открытие представительства на территории России в числе прочих
9
Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» от 24 апреля 2008 г. № 48-ФЗ // СЗ
РФ. 2008. № 17.Ст. 1755.
10
Постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. № 654 «О деятельности
органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей
на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением» // СЗ РФ.
2006. № 46. Ст. 4801.
- 26 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
документов перечень услуг с указанием их стоимости, оказываемых
кандидатам в усыновители.
Для осуществления деятельности по усыновлению иностранная
некоммерческая организация должна уведомить Министерство юстиции
РФ о создании представительства и получить в Министерстве
образования и науки РФ разрешение на осуществление деятельности по
усыновлению детей на территории Российской Федерации. Разрешение
на
осуществление
деятельности
выдается
представительству
иностранной
некоммерческой
организации,
осуществляющей
деятельность по усыновлению (удочерению) детей на территории
своего государства не менее пяти лет на момент подачи заявления о
получении разрешения на осуществление деятельности.
П. 22 Постановления Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. №
654 «О деятельности органов и организаций иностранных государств по
усыновлению (удочерению) детей на территории Российской
Федерации и контроле за ее осуществлением» устанавливает
обязанность
представительства
соответствующих
иностранных
организаций представлять в органы исполнительной власти субъектов
РФ отчеты об условиях жизни и воспитания детей в семьях
усыновителей, подготовленные компетентным органом государства, на
территории которого проживает усыновленный ребенок.
Однако, по существу, представление отчетов, достоверность
которых проверить невозможно, является простой формальностью,
которая не может гарантировать безопасность усыновленным детям,
поэтому необходимы более действенные меры для реального контроля
за судьбой усыновленных детей.
Надо отметить, что проблема государственного контроля за
соблюдением прав и законных интересов усыновленных иностранцами
детей остается острой. После установления усыновления ребенка
иностранными гражданами основным субъектом ювенальной охраны
становятся консульские органы. Особую озабоченность вызывает
отсутствие контроля со стороны государства, основанного на нормах
международного права, контроль со стороны консульских учреждений
осуществляется только в пределах консульского округа, поэтому
считается малоэффективным.
Как уже было отмечено, ст. 126.1 содержит запрет
посреднической деятельности по усыновлению детей. Однако
действующее законодательство юридической ответственности за
осуществление посреднической деятельности не устанавливает.
Административная и уголовная ответственность установлена за
незаконные действия по усыновлению (удочерению) ребенка, передаче
его под опеку (попечительство) или в приемную семью (ст. 5.37 КоАП
РФ) и за незаконное усыновление (ст. 154 УК РФ). В ст. 5.37 КоАП РФ
состав административного правонарушения за незаконные действия по
- 27 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
усыновлению (удочерению) ребенка, передаче его под опеку
(попечительство) или в приемную семью сформулирован следующим
образом: незаконные действия по усыновлению (удочерению) ребенка,
передаче его под опеку (попечительство) или в приемную семью влекут
наложение административного штрафа на граждан в размере от 1000 до
2500 руб.; на должностных лиц – от 4000 до 5000 руб.
Ст. 154 УК РФ формулирует состав уголовного преступления за
незаконное усыновление: незаконные действия по усыновлению
(удочерению) детей, передаче их под опеку (попечительство), на
воспитание в приемные семьи, совершенные неоднократно или из
корыстных побуждений, наказываются штрафом в размере до 40000
руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период до трех месяцев, либо исправительными работами на срок до
одного года, либо арестом на срок до шести месяцев.
На мой взгляд, крайне необходимо внести поправки в статьи УК
РФ и КоАП РФ, предусматривающие наказание за незаконные действия
по усыновлению (удочерению) детей, с целью ужесточения
ответственности за осуществление посреднической деятельности по
усыновлению.
Таким образом, правовые нормы, регулирующие процедуру
усыновления, нуждаются в дальнейшей конкретизации в части
определения правового статуса органов и организаций иностранных
государств по усыновлению (удочерению) детей на территории РФ и
контроля за их деятельностью.
Список литературы
1. Постановление Правительства РФ от 29 марта 2000 г. № 275 «Об
утверждении Правил передачи детей на усыновление (удочерение)
и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в
семьях усыновителей на территории Российской Федерации и
Правил постановки на учет консульскими учреждениями
Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской
Федерации и усыновленных иностранными гражданами или
лицами без гражданства» // СЗ РФ. 2000. № 15.
2. Постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. № 654 «О
деятельности органов и организаций иностранных государств по
усыновлению (удочерению) детей на территории Российской
Федерации и контроле за ее осуществлением» // СЗ РФ. 2006. № 46.
3. Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» от 24 апреля
2008 г. № 48-ФЗ // СЗ РФ. 2008. № 17.
- 28 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
PROHIBITION OF MEDIATORIAL ACTIVITY OF ADOPTION
E.V. Demina
Kursk state university
Debatable questions of adoption of Russian children are investigated by
foreigners. Legal regulation of activity of foreign bodies and the organizations
on adoption (adoption) of children is analyzed. The special accent is made on
administrative and a criminal liability for intermediary activity on adoption of
children.
Keywords: adoption, mediatorial activity, permission for opening of
representation
Об авторе:
ДЁМИНА Елена Викторовна –
факультета Курского
государственного
deminaelena5@rambler.ru.
- 29 -
магистр юридического
университета,
e-mail:
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
2011.
Выпуск
27.27С. 30-36
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
УДК 347.9(574):347.633
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛ
ОБ УСЫНОВЛЕНИИ (УДОЧЕРЕНИИ) В РЕСПУБЛИКЕ
КАЗАХСТАН
Б.А. Джандарбек
Казахский Национальный Университет им. аль-Фараби
В данной статье речь идет об особенностях отдельных категорий
гражданских дел, в частности, об усыновлении (удочерении) в
Республике Казахстан. Кроме этого исследуется практика рассмотрения
дел об усыновлении (удочерении) и делаются определенные выводы о
состоянии дел в указанной области.
Ключевые
слова:
усыновление
(удочерение),
гражданское
судопроизводство,
судебное
разбирательство,
усыновитель,
удочеритель, судебная защита.
Закон Республики Казахстан "О браке и семье" 1998 г. (далее - ЗоБС
РК) предусмотрел возможность усыновления (удочерения) в судебном
порядке. Однако курс на совершенствование правового регулирования
отношений усыновления (удочерения) с учетом интересов детей
выдерживается не в полной мере, в ЗоБС РК и некоторых других
нормативных правовых актах имеются упущения, отрицательно влияющие
на поставленные цели.
Серьезный диссонанс наблюдается между нормами материального и
гражданско-процессуального права, регламентирующих усыновление
(удочерение). Процессуальные нормы и практика судов не учитывают в
полной мере правовую природу этих дел.
В процессе усыновления (удочерения) нередко нарушаются права детей
и их родителей. Ущемление их прав наблюдается в непредоставлении им
возможности реализации их процессуальных прав, необоснованно широком
презюмировании отсутствия прав родителей на детей. Ущемление прав детей
опосредованно выражается в отсутствии реального контроля за условиями
(фактическими обстоятельствами) усыновления (удочерения) детей. Не
полностью регламентированы имущественные вопросы, возникающие в
процессе усыновления (удочерения).
Выносятся решения об усыновлении (удочерении), незаконность и
необоснованность которых бросается в глаза даже при незначительном
анализе их содержания. В частности, основания усыновления (удочерения)
описываются всего в одной строке, например, «Усыновление (удочерение)
соответствует интересам ребенка». Государственные органы не обращают
внимания на нарушения прав ребенка в последующем. Особенно это
касается усыновления (удочерения) иностранными гражданами. Число
признанных недействительными усыновлений (удочерений) составляет
- 30 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
лишь сотые доли одного процента от общего числа рассмотренных дел.
Между тем, имеются тревожные тенденции, заставляющие говорить о
неблагополучии в сфере охраны прав и интересов детей, их восстановление
при нарушении. К примеру, в Казахстане отсутствует статистика
посягательств на права детей путем незаконного их вывоза за границу.
Усыновление (удочерение) как социально-правовой феномен еще не
воспринято в полной мере теорией частного права. А именно о такой постановке
вопроса необходимо вести речь. Усыновление (удочерение) в процессе своей
реализации должно опираться на нормы семейного и материального
гражданского права. Юридическая процедура усыновления в его нынешнем
состоянии еще не успела стать объектом целенаправленного исследования. А
ведь имеется большое различие между порядком усыновления (удочерения),
существовавшего до 1999 г., и практикуемого в настоящее время. Механизм
усыновления казахстанских детей иностранными гражданами отработан не в
полной мере.
До рассмотрения процессуального порядка рассмотрения дел об
усыновлении (удочерении) необходимо остановиться на том, какова практика
рассмотрения дел об усыновлении (удочерении), какие выводы о состоянии дел
в указанной области можно сделать.
Закон «О браке и семье» Республики Казахстан был принят 17
декабря 1998 г., но судебная практика по данной категории дел имеет место
лишь с 1999 года. До этого в соответствии с гл. 15 «Усыновление
(удочерение)» КоБС Каз. ССР от 28 ноября 1969 г., вступившего в действие с
1 января 1970 г. 11, усыновление (удочерение) проводилось по решению
местных исполнительных органов. Несмотря на то, что усыновление проводилось по определенной процедуре (ст. 100 – 111 КоБС Каз.ССР), естественно,
та формализированность, которая присуща гражданскому процессу,
отсутствовала. Процедура усыновления (удочерения) по решению местных
органов власти и управления, в период после обретения независимости
республикой и начала рыночных преобразований, получила неоднозначную
оценку, в основном стала превалировать негативная оценка, поскольку,
правоохранительные органы Республики Казахстан стали фиксировать грубые нарушения закона при усыновлении (удочерении) по решению акимов.
Данное положение имело место с 1995 по 1999 гг.
Обобщение Верховным Судом Республики Казахстан практики
нижестоящих судов по рассмотрению дел об усыновлении (удочерении)
выявило множество недостатков и нарушений Гражданского процессуального
кодекса Республики Казахстан и в деятельности судов. Это повлекло
ущемление интересов детей, оставшихся без попечения родителей 12.
11
Ведомости Верховного Совета Казахской ССР 1969 г. № 33
Справка о результатах обобщения судебной практики по делам об усыновлении
(удочерении) детей от 28.09.2010 года, г.Астана.
12
- 31 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Учитывая вышесказанное, особое значение приобретает вопрос
повышения эффективности процессуального механизма усыновления
(удочерения) детей.
Рассмотрение и разрешение дел в судебном заседании являются
наиболее важной частью судопроизводства по любым делам. Не остаются в
стороне и дела об усыновлении (удочерении). Не умаляя значения остальных
стадий судебного процесса, следует отметить, что именно в ходе судебного
заседания
преимущественно
реализуются
задачи
гражданского
судопроизводства. В соответствии с действующим законодательством они
заключаются в защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан, государства и организаций, укреплении
законности и правопорядка, предупреждении правонарушений (ст. 5 ГПК РК).
В редакции Гражданско-процессуального кодекса Казахской ССР (ст. 2) в
числе задач гражданского судопроизводства назывались также правильное и
быстрое рассмотрение и разрешение гражданских дел13. Для дел об
усыновлении (удочерении) очень важно правильное разрешение дел, которое
включает в себя немало аспектов. Важно не только формально правильное
рассмотрение дел в соответствии с нормами ГПК РК, но чтобы усыновление
(удочерение) достигало своей цели. Для этого в сфере усыновления
(удочерения) должны работать специалисты высокого класса. Нами
предлагается введение специальных адвокатов, однако требования
профессиональности относятся не только к ним, но и ко всем тем, кто
занимается усыновлением (удочерением).
Безусловно, в рамках данной статьи мы не сможем охватить круг
всех вопросов, связанных с усыновлением (удочерением), но важен сам
анализ совершенствования подходов к данной проблеме.
Дела об усыновлении (удочерении), как было отмечено выше,
преимущественно касаются субъективных прав и интересов ограниченного
числа лиц, в число которых входят конкретные участники семейно-брачных
правоотношений. Однако нельзя отрицать и того, что, рассматривая дела об
усыновлении (удочерении), суды, в первую очередь, должны преследовать
цели укрепления законности и правопорядка, стремиться к предупреждению
правонарушений, возникающих в сфере семейно-брачных отношений.
Общество и суды, рассматривающие подобные дела, не могут быть
равнодушными к этой острой социальной проблеме, значимость и острота
которой связаны с негативными процессами, происходящими на
постсоветском пространстве, где большое количество детей усыновляются
иностранцами. Где гарантии, что при усыновлении (удочерении)
иностранными гражданами и гражданами Республики Казахстан детям не
будет нанесен вред?
13
Гражданско-процессуальный
Новосибирск, 1996. С. 100.
кодекс
Казахской
- 32 -
ССР:
учебное
пособие.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Поднимать эту проблему заставляют тревожные тенденции. В
странах СНГ работают преступные группировки, торгующие детьми. В
частности, во Львове сотрудники МВД разоблачили хорошо
организованную и глубоко законспирированную преступную группу,
занимавшуюся продажей новорожденных детей. Младенцев продавали по
20 000 долларов США за каждого. Они продавались за границу в США,
Германию и другие страны. В совершении преступлений замешаны главные
врачи ряда родильных домов, чиновники из правительства, частные лица. Их
действия квалифицировались как злоупотребление должностным положением,
превышение властных полномочий, незаконное усыновление (удочерение)
детей иностранцами. Такой жестокий и безнравственный бизнес существует и
в России. По Казахстану данных на этот счет не имеется 14.
Такие незаконные действия значительно сократятся, если суды займут
более принципиальную позицию, усовершенствуют порядок рассмотрения
ими дел об усыновлении (удочерении). Между тем, в законодательстве
остаются существенные недостатки. Напомним, что согласно
действующему законодательству, дела об усыновлении (удочерении)
рассматриваются в особом (бесспорном) производстве. Несмотря на это,
суды не должны ухудшать рассмотрение дел, поскольку они могут
варьировано применять все необходимые процессуальные нормы 15.
Отличия особого производства от искового производства имеются в
тех изъятиях и дополнениях, которые установлены соответствующими
главами ГК РК. На первый взгляд, они касаются лишь технических аспектов
и не оказывают существенного влияния на порядок ведения дел и достижение
целей, к которым стремится суд и иные участники гражданского процесса.
Однако нельзя умалять степень различий между особым и исковым
производством, забывать, что они в основном кроются в природе названных
производств.
Дела об усыновлении (удочерении) должны, как показывает
практика, иметь твердо исковой характер. Это диктуется самой их сутью.
Они коренным образом отличаются от остальных дел особого производства,
к которым законодательством отнесены дела об установлении фактов,
имеющих юридическое значение, о признании граждан безвестно
отсутствующими, об объявлении их умершими, признании граждан
ограниченно дееспособными, недееспособными и других дел, рассмотрение
которых регламентируется остальными нормами подраздела 4 раздела 2
ГПК РК, кроме норм главы 36 – 1 ГПК РК. Весь наш предыдущий анализ
наглядно демонстрирует специфику отношений усыновления (удочерения), а
также необходимость искового порядка рассмотрения дел по ним.
14
Рустемова Г.Р. Теоретические проблемы борьбы с преступлениями в
сфере
медицинского обслуживания населения. дис… д-ра. юр .наук. Алматы, 2000. С.360.
15
Мельников А.А. Особое производство в советском гражданском процессе: автореф.
дис…. канд. юр. наук. М., 1962. С.16.
- 33 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Надо отметить, что законодатель поставил суды в очень неудобное
(двусмысленное) положение. Этим вызывается хаос, который царит в сфере
усыновления (удочерения). Вселяет надежду на исправление ситуации то, что
правоохранительные органы стали обращать внимание на нарушения
законности. К примеру, Генеральная прокуратура Республики Казахстан
отмечает такие факты, когда прокуратура города Алматы не использовала
свои потенциальные возможности, чтобы предотвратить нарушения
законности при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении). 25 решений
районных судов города Алматы, вынесенных в 1999 г., были отменены, а 31
решение изменено вследствие того, что во всех указанных случаях суды
устанавливали «факт усыновления»16. Это, помимо всего прочего, явилось и
следствием недостаточной урегулированности процессуального порядка
усыновления (удочерения).
Эффективность судебного разбирательства дел об усыновлении
(удочерении) во многом обусловливается степенью последовательной
реализации принципов гражданского процессуального права. Прежнее
гражданско-процессуальное
законодательство
предусматривало
коллегиальное рассмотрение дел, участие в суде народных заседателей17, что
сейчас не применяется.
Важную роль по делам об усыновлении (удочерении) играют в
настоящее время нормативные постановления пленумов Верховного Суда Республики Казахстан, которые наряду с Конституцией Республики Казахстан,
ГПК РК служат руководством для судов в рассмотрении и разрешении
гражданских дел и имеют отношение к различным видам производств. К
документам, имеющим общее значение, следует отнести нормативные
постановления пленумов Верховного Суда Республики Казахстан от 14 мая
1998 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной
власти в Республике Казахстан»18, от 30 июня 2000 г. «О применении судами
некоторых норм гражданско-процессуального законодательства»19, от 28
апреля 2000 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении
дел о расторжении брака»20. Последнее постановление, хотя не имеет прямого
отношения к рассматриваемой проблеме, представляет интерес в плане
возможных комбинаций брачно-семейных прав лиц, которые вступают в брак
и впоследствии в отношения, связанные с усыновлением, и могут оказаться
участниками бракоразводного процесса.
16
Обобщение
Генеральной Прокуратуры РК «О состоянии законности при
рассмотрении гражданских дел об усыновлении (удочерении) в 2009, 2010 годах».
17
Чечот Д.М., Чечина Н.А., Кривоносова Л.А. и др. Актуальные проблемы теории и
практики гражданского процесса. Л., 1979. С 191.
18
Казахстанская правда. 1998 г. 11 июня.
19
Казахстанская правда. 2000 г. 27 июля.
20
Сборник законов Казахской ССР и указов Президиума Верховного Совета Казахской
ССР. 1938 – 1981 гг. Алма-Ата,1981. С. 362.
- 34 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Наиболее общий принципиальный характер имеет нормативное
постановление пленума Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в
Республике Казахстан». Несмотря на его принятие до нового ГПК РК, оно в
основном не утратило своей актуальности. В нем содержатся важные
установления, необходимые в процессе рассмотрения дел об усыновлении
(удочерении). Принципиальным является положение о том, что при
осуществлении правосудия суды должны исходить из определения
Конституции РК о судебной власти как ветви власти, взаимодействующей с
иными ветвями государственной власти. Судебная роль существенно
дополняется властной компетенцией органов опеки и попечительства, осуществляющих защиту интересов несовершеннолетних, в том числе при их
усыновлении (удочерении), а также недееспособных лиц21.
Очень важно, чтобы при усыновлении (удочерении) было обеспечено
не только формальное участие в деле органов опеки и попечительства в
соответствии п. 1 ст. 77 ЗоБС РК, но и выполнение ими иных обязанностей,
что позволит максимально учесть права ребенка, его родителей,
усыновителей и др. в соответствии с конституционным принципом
осуществления правосудия только судом (ст. 75 Конституции Республики
Казахстан)22 последнее слово в разрешении споров участников семейноправовых отношений будет принадлежать суду.
Как уже упоминалось выше, при рассмотрении любых дел, включая
дела об усыновлении (удочерении), суды должны руководствоваться
принципами гражданского процессуального права. Некоторые принципы
являются совершенно новыми для нашего процессуального законодательства
и еще не получили необходимого анализа с учетом новых исторических и
социальных условий. По делам об усыновлении (удочерении) эти принципы
имеют специфические особенности.
Важность характеристики порядка рассмотрения дел об усыновлении (удочерении) через призму принципов заключается в том, что
суды, рассматривая дела об усыновлении, не воспринимают их объемно,
не ссылаются на них. Суды зацикливаются на технических нормах, не
планируют процесс, не управляют им. Получается, что судебная
практика почти полностью игнорирует эти важнейшие положения
гражданского процессуального права.
Список литературы
1. Ведомости Верховного Совета Казахской ССР 1969 г. № 33
2. Гражданско-процессуальный кодекс Казахской ССР.: учебное
пособие. Новосибирск, 1996.
21
Регистрация актов гражданского состояния: сборник нормативно-правовых актов.
Алматы, 2010. С.280.
22
Конституция Республики Казахстан. Алматы, 2011. С. 56.
- 35 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Казахстанская правда. 1998 г. 11 июня.
Казахстанская правда. 2000 г. 27 июля.
Конституция Республики Казахстан. Алматы, 2011.
Мельников А.А. Особое производство в советском гражданском
процессе: автореферат. дис…. канд. юр. наук. М., 1962.
7. Обобщение
Генеральной Прокуратуры РК «О состоянии
законности при рассмотрении гражданских дел об усыновлении
(удочерении) в 2009, 2010 годах».
8. Регистрация актов гражданского состояния: сборник нормативноправовых актов. Алматы, 2010.
9. Рустемова Г.Р. Теоретические проблемы борьбы с преступлениями
в
сфере
медицинского обслуживания населения. дис….дра. юр. наук. Алматы, 2000.
10. Сборник законов Казахской ССР и указов Президиума Верховного
Совета Казахской ССР. Алма-Ата. 1938- 1981 гг.
11. Справка о результатах обобщения судебной практики по делам об
усыновлении (удочерении) детей от 28.09.2010 года. г.Астана.
12. Чечот Д.М., Чечина Н.А., Кривоносова Л.А. и др. Актуальные
проблемы теории и практики гражданского процесса. Л., 1979.
3.
4.
5.
6.
REMEDIAL ORDER OF DISPOSAL OF LEGAL PROCEEDING
ABOUT ADOPTION IN KAZAKHSTAN REPUBLIC
B.A.Dzhandarbek
The Kazakh National University of al-Farabi
In given article it is a question of features of separate categories of civil cases,
in particular, about adoption (adoption) in Republic Kazakhstan. Practice of
disposal of legal proceeding about adoption is besides investigated and
certain conclusions about a state of affairs in the specified area become.
Keywords: adoption, civil legal proceedings, judicial proceedings, the
adoptive father, judicial protection.
Об авторе:
ДЖАНДАРБЕК
Бауржан
Абылкасымулы
–
кандидат
юридических наук, доцент Казахского Национального Университета им.
аль-Фараби (г. Алматы), e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru
- 36 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
2011.
Выпуск
27.27С. 37-45
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
УДК 340.130.54(470):347.627+347.626.5
РАЗДЕЛ ОБЩЕГО ИМУЩЕСТВА СУПРУГОВ: ОСНОВАНИЯ,
ПОРЯДОК И СОДЕРЖАНИЕ
О.С. Елкина
ГОУ ВПО «Тверской государственный университет»
В статье рассматриваются основные положения о разделе супругами
имущества, совместно нажитого во время брака. Автор анализирует
основания и порядок раздела общего имущества. Особое внимание в
статье уделено разделу долгов и иных обязательств супругов, возникших
во время брака.
Ключевые слова: имущество, раздел имущества, собственность
супругов, общее имущество супругов, совместные долги.
Российское
семейное
законодательство
предусматривает
возможность разделить совместно нажитое имущество в трех случаях:
1) во время нахождения в браке;
2) в любой момент после расторжения брака;
3) если кредитор заявил требование о разделе общего
имущества супругов с целью обращения взыскания на долю одного из
супругов в общем имуществе супругов (п. 1 ст. 38 Семейного кодекса
Российской Федерации (далее – СК).
В этих случаях режим общей совместной собственности
прекращается при этом у каждого из супругов возникает право
собственности на полученное имущество. Раздел имущества супругов
осуществляется
по
соответствующим
нормам
гражданского
законодательства и правилам ст. 38 – 39 СК.
Раздел имущества может осуществляться в добровольном
порядке. В этом случае, как отмечают Л.М. Пчелинцева и О.Ю. Косова,
супруги заключают соглашение о разделе. Супруги могут нотариально
удостоверить такое соглашение по собственному желанию, поскольку
нотариальная форма создает большую правовую определенность,
особенно во взаимоотношениях с третьими лицами. При наличии
соглашения имущество делится в соответствии с этим соглашением.
Супруги могут поделить имущество не в равных долях, а в иной
пропорции23.
Особое внимание заслуживает вопрос о разделе недвижимого
имущества, поскольку на основании ст. 164 Гражданского кодекса
Российской Федерации (далее – ГК) и закона РФ «О государственной
23
См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Под ред. Л.М.
Пчелинцевой. М., 2003. С. 163; Семейное и наследственное право России: учеб.
пособие / под ред. О.Ю. Косовой. М., 2001. С. 92.
- 37 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» сделки с
недвижимостью подлежат государственной регистрации. Соглашение о
разделе совместно нажитого имущества в отношении объектов
недвижимости является основанием для государственной регистрации
перехода права собственности. Если при разделе имущества не
представится возможным передать в раздельную собственность любого
из супругов неделимую вещь, на нее может быть установлен режим
общей долевой собственности (п. 4 ст. 244 ГК).
В случае спора раздел общего имущества супругов, а также
определение долей супругов в этом имуществе производится
принудительно в судебном порядке24. При разделе имущества суд по
требованию супругов определяет какое имущество подлежит передаче
каждому из них. Как отмечает Л.М. Пчелинцева, дела о разделе между
супругами совместно нажитого имущества независимо от цены иска,
согласно п. 3 ч. 1 ст. 23 Гражданского процессуального кодекса
Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ (далее – ГПК),
рассматриваются мировыми судьями в качестве суда первой инстанции.
Размер государственной пошлины с исковых заявлений о разделе
общего имущества супругов в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 333.19
Налогового кодекса Российской Федерации определяется в процентах к
цене иска. При подаче в суд одним из супругов иска о разделе общего
имущества супругов суд вправе в соответствии со ст. 139, 140 ГПК
принять меры к обеспечению иска. Эти меры могут заключаться в
наложении ареста на имущество, принадлежащее ответчику и
находящееся у него или других лиц, запретить ответчику совершать
определенные действия и др. Законом установлен трехгодичный срок
исковой давности для обращения в суд с требованием о разделе
имущества после расторжения брака (п. 7 ст. 38 СК)25.
Дискуссионным в науке семейного права остается вопрос о
целесообразности применения ст. 200 ГК к требованиям по совместно
нажитому имуществу. Высказываются различные суждения: в одном
случае рекомендуется исчислять со временем прекращения брака, в
другом - по общим правилам исчисления сроков исковой давности,
предусмотренным гражданским законодательством (ст. 200 ГК).
Верховный суд РФ в п. 19 постановления «О применении
судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»
от 5 ноября 1998 г. № 15 (в ред. 6 февраля 2007 г.) устанавливает
единый порядок исчисления искового срока, согласно которому
трехлетний срок исковой давности для требования о разделе имущества,
являющегося общей и совместной собственностью супругов, брак
24
См.: Семейное право: учеб. 3-е изд./ под ред. П. В. Алексия, И. В. Петрова. М., 2008.
С. 132.
25
См.: Игнатенко А.А., Скрыпников Н.Н. Брачный договор. Законный режим
имущества супругов. М., 1997. С. 35.
- 38 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
которых расторгнут, следует исчислять не со времени прекращения
брака (дня государственной регистрации расторжения брака в Книге
регистрации актов гражданского состояния при расторжении брака в
органах записи актов гражданского состояния, а при расторжении
брака в суде – дня вступления в законную силу решения), а со дня,
когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права
(п. 1 ст. 200 ГК).
Сторонники того мнения, что течение исковой давности
начинается в момент развода, считали, что сам факт прекращения
совместной жизни супругов приводит к тому, что один из них не может
осуществлять свое право по владению и пользованию имуществом, и
поэтому с этого момента можно полагать, что его право собственности
нарушено. Однако это не совсем так. Собственник имеет право не
осуществлять свое право собственности. До тех пор, пока он не узнал,
что другой супруг препятствует осуществлению им права
собственности, нельзя считать, что его право собственности нарушено.
В результате создается неопределенность, которая может продолжаться
сколь угодно долго. Один из бывших супругов может обратиться к
другому с требованием по поводу имущества, например через 10 лет.
После получения отказа он узнает, что его права нарушены, и имеет еще
три года для предъявления иска. В течение всех этих 13 лет второй
супруг будет жить под угрозой раздела26.
Доли супругов в общем имуществе признаются равными, если
иное не установлено договором между ними (п. 1 ст. 39). Размер долей,
выделяемых каждому из супругов, не зависит от фактических размеров
вложений каждого из них в общее имущество. Если один из супругов в
период брака осуществлял ведение домашнего хозяйства, уход за
детьми
или по другим уважительным причинам не имел
самостоятельного дохода, он также вправе рассчитывать на долю в
общем имуществе (п. 3 ст. 34 СК).
Однако при определенных обстоятельствах суд вправе отступить
от принципа равенства долей (п. 2 ст. 39 СК). Как отмечает Л.М.
Пчелинцева, определение долей супругов в общем имуществе
производится судом в идеальном выражении (1/2, 2/3, 1/3 и т. п.), т.е.
как долей в праве, а затем по желанию супругов осуществляется
натуральный раздел имущества согласно присужденным им долям27.
Такая ситуация типична в случаях раздела жилого дома или квартиры.
Раздел этих объектов в натуре производится лишь тогда, когда
возможно, например при разделе квартиры, выделение каждому из
сособственников не только отдельных жилых комнат, но и отдельных
26
См.: Антокольская М.В. Семейное право: учеб. изд. 2-е. перераб. и доп. М., 2004. С.
151.
27
См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / под ред. Л.М.
Пчелинцевой. С. 171.
- 39 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
подсобных помещений (кухни, ванной, санузла). Фактически этого
сделать невозможно. Поэтому при разделе квартиры в идеальных долях
каждый из супругов имеет право на владение, пользование и
распоряжение квартирой в соответствии с присуждаемой ему долей 28.
На практике нередки случаи, когда супруги, обращаясь в суд с
заявлением о разделе общего имущества, требуют не просто указать
доли каждого, а определить какие конкретно вещи будут переходить
каждому из супругов. Стоимость же вещей определяется на момент
рассмотрения спора в суде. При разрешении вопроса о том, кому из
супругов следует передать спорную вещь, суд, как правило, исходит из
интересов обоих супругов, однако выясняет, кто из супругов в ней
больше
нуждается.
Например,
на
получение
предметов
профессиональной деятельности преимущественное право имеет тот
супруг, которому они необходимы в силу профессии; квартира же
может быть присуждена тому супругу, с которым остаются
несовершеннолетние дети.
Если одному из супругов передается имущество, стоимость
которого превышает причитающуюся ему долю, другому супругу
может быть присуждена соответствующая компенсация. Она может
быть выражена в выплате определенной денежной суммы или иной
имущественной форме.
Весьма интересна и ситуация, возникшая при разделе доли
супругов в уставном капитале хозяйственных обществ и товариществ,
участниками которых они являются. Натуральный раздел доли супругов
в них затруднен тем обстоятельством, что в данном случае, было бы
необходимо включать другого супруга в состав участников общества
или товариществ, а это может противоречить их учредительным
документам. В этом случае возможны два варианта: супруг – участник
общества или товарищества выплачивает другому супругу
компенсацию, соответствующую размеру доли последнего, выйдя из
состава участников передает права участия третьему лицу, а затем
осуществляется раздел средств между супругами, вырученных от
продажи доли вышедшего супруга.
Необходимо иметь в виду, что произведенный во время брака
раздел собственности супругов означает прекращение права общей
собственности только на разделенное имущество. Поэтому та его часть,
которая не была разделена, а также имущество, нажитое супругами в
период брака в дальнейшем, составляют в соответствии с п. 6 ст. 38 СК
28
См.: О некоторых вопросах применения судами Закона РФ О приватизации
жилищного фонда в РФ: Постановление Пленума Верховного суда от 24 августа 1993
г. № 8 (в ред. от 6 февраля 2007 г.)
- 40 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
их совместную собственность, если, конечно, иное не предусмотрено
договором между ними29.
Ранее существовавшее законодательство о приватизации делали
возможным
возникновение
ситуации,
когда
интересы
несовершеннолетних
оказывались
существенно
нарушенными.
Положение о том, что дети не имеют прав на имущество родителей,
приводило к тому, что при разделе дома, принадлежащего супругам на
праве собственности, или квартиры, приватизированной до внесения
изменений в законодательство о приватизации только на имя супругов,
несмотря на то, что в этих помещениях проживали несовершеннолетние
дети, они не получали доли в праве собственности. Следовательно, если
в таком доме живет супруг, с которым остаются трое
несовершеннолетних детей, а второй супруг требует раздела, при
сохранении равенства долей супругов дом будет разделен поровну и
интересы детей окажутся под угрозой30.
Законодателем предусмотрены два случая, когда суд вправе
отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе.
Это допустимо в виду необходимости учета интересов детей. В
данном случае доля супруга, с которым остаются несовершеннолетние
дети, может быть увеличена. Такое увеличение осуществляется в
интересах детей, оставшихся на содержании одного из супруга,
поскольку выплачиваемые алименты, как правило, не покрывают
расходов, связанных с их воспитанием. Кроме того, закон при разделе
супружеского имущества исключает из его числа вещи приобретаемые
родителями исключительно для удовлетворения потребностей своих
несовершеннолетних детей, например одежду, обувь, школьные и
спортивные принадлежности другое имущество (ч. 1 п. 5 ст. 38 СК). В
ходе совместной жизни супругами на имя общего несовершеннолетнего
ребенка может быть осуществлен вклад, независимо от того, каким
супругом он был внесен, считается принадлежащим этому ребенку. Из
этого следует, что при разделе общего имущества супругов он
учитываться не должен. Такой вклад также подлежит исключению из
общего имущества супругов (ч. 2 п. 5 ст. 38 СК).
Отступление от равенства долей возможно и в случаях, если
этого требуют заслуживающие внимания интересы одного из супругов.
Например, суд вправе отступить от равенства долей в случае тяжелой
болезни или инвалидности одного из супругов, а также если один из
супругов в течение значительного времени не получал доходов без
уважительных причин. К применению этого правила следует подходить
весьма осторожно. С одной стороны, свободное распоряжение своей
29
См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / под ред. Л.М.
Пчелинцевой. С. 204 – 205.
30
См.: Игнатенко А.А., Скрыпников Н.Н. указ. соч. С. 36 – 37; Антокольская М.В.
указ. соч. С. 152.
- 41 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
способностью к труду является конституционным правом каждого
гражданина. Никто не может быть принужден к труду или нести
наказание за отказ трудиться. В то же самое время было бы
несправедливым не учитывать неполучение дохода без уважительных
причин при определении долей супругов в их общем имуществе. При
этом имеет значение и отношение самих супругов к этому факту.
Например, если муж сам настаивал на том, чтобы его жена оставила
работу, то не должен иметь права впоследствии ссылаться на это
обстоятельство при разделе имущества, даже если они не заключили
брачного договора и не оговорили в нем это обстоятельство.
В случае отступления от начала равенства долей супругов при
разделе общего имущества суд обязан указать мотивы такого решения31.
Если во время брака одним из супругов за счет средств
собственных сил и средств произведено улучшение какого-либо общего
имущества, приведшее к увеличению его стоимости, доля последнего
соответственно может быть увеличена с учетом произведенных
вложений32.
Безусловно, не является основанием для уменьшения доли
неполучение дохода по причине невозможности найти работу, из-за
болезни, учебы, ухода за детьми. Несмотря на некоторую нечеткость
формулировки п. 18 указанного Постановления № 15 от 5 ноября 1998
г., Пленум Верховного суда РФ придерживается, по–видимому, по
этому вопросу такой же точки зрения.
Доля одного из супругов может быть уменьшена также, если он
расходовал общее имущество в ущерб интересам семьи. Чаще всего
такое расходование имущества имеет место, когда один из супругов
злоупотребляет спиртными напитками или наркотиками. Однако
применение такой меры возможно и в иных случаях расточительства:
например при расходовании имущества на азартные игры, лотереи.
Расточительство может иметь место не только там, где средства
расходуются на недостойные цели. Возможна ситуация, когда деньги
тратятся на хобби, занятие дорогостоящими видами спорта и т. д.
Основным признаком является не то, на что расходуются средства, а тот
факт, что такое расходование наносит ущерб имущественному
положению семьи, потому что расходуются средства, которые должны
были бы быть направлены на приобретение предметов первой
необходимости.
Решая вопрос о том, какие предметы передаются каждому
31
См.: О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении
брака: п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ: от 5 ноября 1998 г. №15
(приводится по БВС РФ. 1999 г. №1) // Сборник постановлений Пленумов Верховных
Судов СССР и РСФСР (РФ) по гражданским делам. М., 1999. С. 376.
32
См.: Семейное право: учеб. пособие / под ред. С.А. Муратовой, Н.Ю. Тарсамаевой.
М., 1999. С. 85-86.
- 42 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
супругу, суд прежде всего исходит из предпочтений самих супругов.
Если они не могут прийти к соглашению, спор решается судом. При
этом суд старается определить, кто из супругов в большей мере
нуждается в тех или иных вещах в связи с профессиональной
деятельностью, состоянием здоровья, уходом за детьми. Например, дом
или квартира, как правило, присуждаются тому из супругов, с которым
остаются несовершеннолетние дети. Супруг-инвалид, безусловно, будет
иметь преимущественное право на получение машины. Предметы
профессиональной деятельности всегда передаются тому из супругов,
который нуждается в них в силу профессии. В тех случаях, когда
распределить имущество в соответствии с причитающимися супругам
долями невозможно, суд может передать одному из них имущество, по
стоимости превышающее его долю. В этой ситуации другой супруг
имеет право на получение от своего супруга денежной или
имущественной компенсации.
Помимо вещей разделу подлежат также права требования,
принадлежащие супругам, и их общие долги. Права требования могут
быть воплощены в принадлежащих супругам ценных бумагах (акциях,
облигациях, векселях). Права требования входят в состав актива
имущества и распределяются в соответствии с теми же правилами, что и
остальное имущество. Долги составляют пассив общего имущества
супругов и распределяются пропорционально причитающимся супругам
долям (п. 3 ст. 39 СК). Хотя, как отмечает в своей работе А.Н.
Левушкин, анализ правоприменительной практики показывает, что
суды не всегда правильно решают вопрос о долгах при разделе
имущества, в частности, о праве одного из супругов, бравшего в
период брака в долг деньги у третьих лиц, требовать участия другого
супруга в погашении этого долга. По таким спорам суд, не
ограничиваясь установлением факта получения денег в долг в период
брака, должен выяснить основной вопрос: являются ли суммы, взятые
в долг одним из супругов, общим долгом сторон 33.
Раздел имущества в судебном порядке может быть прекращен
путем отказа одного из супругов от исковых требований, либо
заключением между супругами мирового соглашения.
Таким образом, супруги могут произвести раздел совместно
нажитого имущества, как во время брака, так и после его расторжения.
Раздел может быть произведен на основании заключенного между
супругами соглашения, так и в судебном порядке, путем подачи одним
из супругов искового заявления, если согласие между супругами не
достигнуто. Из п. 7 ст. 38 СК следует, что к требованиям супругов о
разделе общего имущества супругов, брак которых расторгнут
применяется трехлетний срок исковой давности, который начинает течь
33
См.: Левушкин А.Н. Правовое регулирование имущественных отношений в семье по
законодательству РФ: автореф. дис. … канд. юр. наук. Казань, 2004. C. 19.
- 43 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
с момента, когда один из супругов узнал или должен был узнать о
нарушении своего права. Доли при разделе имущества признаются
равными, однако суду предоставляется право отступить от равенства
долей исходя их интересов несовершеннолетних детей, одного их
супругов, при неполучении другим супругом доходов по
неуважительным причинам, либо расходования общего имущества в
ущерб интересам семьи.
Список литературы
1. Антокольская М.В. Семейное право: учеб. изд. 2-е. перераб. и доп.
М., 2004.
2. Игнатенко А.А., Скрыпников Н.Н. Брачный договор. Законный
режим имущества супругов. М., 1997.
3. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Под
ред. Л.М. Пчелинцевой. М., 2003.
4. Левушкин А.Н. Правовое регулирование имущественных
отношений в семье по законодательству РФ: автореф. дис. … канд.
юр. наук. Казань, 2004.
5. О некоторых вопросах применения судами Закона РФ О
приватизации жилищного фонда в РФ: Постановление Пленума
Верховного суда от 24 августа 1993 г. № 8 (в ред. от 6 февраля
2007 г.)
6. О применении судами законодательства при рассмотрении дел о
расторжении брака: п. 17 Постановления Пленума Верховного
Суда РФ: от 5 ноября 1998 г. №15 (приводится по БВС РФ. 1999 г.
№1) // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР
и РСФСР (РФ) по гражданским делам. М., 1999.
7. Семейное и наследственное право России: учеб. пособие / под ред.
О.Ю. Косовой. М., 2001.
8. Семейное право: учеб. пособие / под ред. С.А. Муратовой, Н.Ю.
Тарсамаевой. М., 1999.
9. Семейное право: учеб. 3-е изд./ под ред. П. В. Алексия, И. В.
Петрова. М., 2008.
SECTION OF THE GENERAL PROPERTY OF SPOUSES:
THE BASES, THE ORDER AND THE MAINTENANCE.
O. S. Elkina
Tver State UniversityIn article substantive provisions about section are considered
by spouses of the property in common acquired during marriage. The author
analyzes the bases and an order of section of the general property. The special
attention in article is given section of debts and other obligations of the spouses who
have arisen during marriage.
Keywords: property, property section, the property of spouses, the general
property of spouses, joint debts.
Об авторе:
ЕЛКИНА Ольга Сергеевна – соискатель кафедры гражданского права
- 44 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
2011.
Выпуск
27.27С. 45-54
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
УДК 347.645
ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ И УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА
КАК МЕРЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПО ДОГОВОРУ ОБ ОПЕКЕ
М.В. Елов
Академия ФСИН России, г. Рязань
Автор анализирует возможность возмещения убытков и упущенной
выгоды по договору об опеке в качестве мер гражданско-правовой
ответственности. Целью работы является устранение проблем
практического порядка, связанных с возмещением убытков по договору
об опеке, методами их исчисления; исследуется механизм реализации
права на возмещение убытков и применения указанных мер
ответственности.
Ключевые слова: опека, попечительство, ответственность, убытки,
упущенная выгода.
Как отмечает О.Н. Садиков, «термин “убытки” получил в
российском гражданском праве широкое применение и используется
для обозначения разнородных имущественных потерь, внешне схожих,
однако различных по причинам возникновения и правовым
последствиям. Эти ситуации, именуемые убытками, необходимо
различать и давать им правильную юридическую квалификацию,
обеспечивающую эффективное применение норм действующего
права»34. Разделяя позицию указанного автора, попытаемся исследовать
отношения, складывающиеся при нарушении прав находящихся в
трудной жизненной ситуации лиц.
Прежде чем исследовать вопрос возмещения убытков как меры
гражданско-правовой ответственности опекунов и попечителей по
договору, отметим, что «встречающееся иногда мнение о том, что
понятие “убытки” необходимо отличать от категорий “вред” и “ущерб”,
представляется неосновательным. Несмотря на то, что в Гражданском
кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) договорный вред
иногда именуется ущербом (ст. 796), ст. 1082 о деликтном вреде прямо
отсылает к общей норме о возмещении убытков (ст. 15 ГК РФ). Такие
понятия, как «вред» и «ущерб», являются обозначением одного общего
понятия «убытки», на что уже неоднократно указывалось в
литературе35.
Итак, реальный ущерб характеризуется уменьшением (реальным
или неизбежным в будущем) наличного имущества кредитора в отличие
34
Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009 // СПС
«Гарант».
35
Мякинина А.В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве
Российской Федерации // Убытки и практика их возмещения: сб.ст. / отв. ред. М.А.
Рожкова. М., 2006. С. 281.
- 45 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
от упущенной выгоды, когда наличное имущество потерпевшей
стороны не увеличивается, хотя и могло бы увеличиться, если бы
договор был исполнен. В связи с этим реальный ущерб включает:
1) фактически понесенные подопечным расходы на момент
предъявления иска;
2) будущие необходимые расходы, т. е. расходы, которые
должны будут произвестись для восстановления нарушенного права
подопечного;
3) утрату и повреждение имущества подопечного.
Фактически понесенные расходы и будущие необходимые
расходы тесно связаны между собой, так как имеют во многом сходный
состав и подтверждаются одинаковыми доказательствами, поэтому они
могут рассматриваться как понесенные расходы в широком смысле36.
ГК РФ исходит из принципа полного возмещения убытков
потерпевшему37. Поэтому возмещение убытков называют общей
(универсальной) мерой гражданско-правовой ответственности38, так как
она применяется во всех случаях нарушения гражданских прав, если
законом или договором не предусмотрено иное. Об этом
свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 393 ГК
РФ: «…должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные
неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства». Этим
возмещение убытков отличается от иных мер имущественной
ответственности,
которые
применяются
лишь
в
случаях,
39
предусмотренных законом или договором . Без упоминания об убытках
и их возмещении не обходится ни один крупный законодательный акт в
области гражданского права.
Иные меры ответственности являются специальными, так как
они применяются тогда, когда это специально предусмотрено законом
или договором для конкретного вида гражданского правоотношения.
Неблагоприятные имущественные последствия, которые могут
возникнуть у подопечного вследствие ненадлежащего исполнения
опекуном или органами опеки своих обязанностей, естественно,
необходимо предотвращать и устранять. Для достижения этой цели
используются различные правовые пути и средства, и прежде всего
36
См.: Евтеев В.С. Понятие и сущность возмещения убытков как вида ответственности
// Гражданин и право. 2000. № 2. С. 40 – 46; Евтеев В.С. Понятие и сущность
возмещения убытков как вида ответственности// Гражданин и право. 2000. № 3. С. 40 –
44.
37
См.: Богданов О.В. Вред как условие гражданско-правовой ответственности:
автореф. дис. … канд. юр. наук. Саратов, 2001. С. 15 – 16.
38
По мнению О.Н. Ермоловой, является восстановительной мерой ответственности
(см.: Ермолова О.Н. Ответственность в гражданском праве // Гражданское право. 2008.
№ 3. С. 23).
39
См.: Добрачев Д.В. Взыскание основного денежного долга и убытков в гражданском
праве России. М., 2010. С. 54 – 66.
- 46 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
установление обязанности возмещать возникшие убытки в рамках
механизма гражданско-правовой (имущественной) ответственности.
Как отмечает О.В. Савенкова, проблемы практического порядка,
связанные с возмещением убытков, нисколько не уменьшаются. Это
зависит, с одной стороны, от традиционной враждебности и в некоторой
степени от консервативности судебной практики в применении
института возмещения убытков, а с другой – от недостаточной его
теоретической разработанности40.
Договор об опеке в силу своей специфики требует особых
методов исчисления убытков, которые должны позволить сторонам
рассчитать и доказать не только реальный ущерб, но и упущенную
выгоду41 – «все доходы, которые получила бы потерпевшая сторона,
если бы обязательство было исполнено или причинитель вреда не
совершил бы противоправной акции в отношении потерпевшего»42.
Отметим, что возмещение должно быть адекватным, потерпевшийподопечный не должен получить ничего лишнего, выходящего за
пределы положенного, как полагает В.Ф. Яковлев «полное возмещение
убытков кредитора – это и есть предельный размер гражданскоправовой ответственности»43.
В договоре об опеке стороны могут рассчитать и указать
основания для взыскания убытков, а также обоюдно согласованный
размер компенсаций за допущенные нарушения договорных условий.
Полное освобождение от возмещения убытков не допускается. Это
важное положение действующего гражданского законодательства
необходимо подчеркнуть, поскольку в заключаемых на российском
рынке договорах встречаются условия о полном освобождении от
ответственности при нарушении некоторых обязательств; такого рода
условия надлежит считать недействительными44. Практикующие
юристы рекомендуют согласовывать в договоре собственную методику
взыскания убытков в целях облегчения процедуры полного взыскания
всех видов убытков, и предупреждения судебных споров между лицами,
заключающими гражданско-правовые договоры45.
40
См.: Савенкова О.В. Проценты на убытки: теоретические и правовые предпосылки //
Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сборник статей /
рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2010. С. 293.
41
Возмещение убытков в части упущенной выгоды осложнено определенными
трудностями в доказывании. См.: Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Гражданско-правовая
ответственность: справочник практикующего юриста. М., 2000. С. 357.
42
Брызгалин А. Принципиальные вопросы возмещения убытков в виде упущенной
выгоды: общие положения, процессуальный аспект, методика расчета // Хозяйство и
право. 1994. № 5. С. 40 – 48.
43
Гражданское право: учебник / под общей ред. В.Ф. Яковлева. М., 2005. С. 431.
44
См.: Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009 //
СПС «Гарант».
45
См.: Натаров С.В. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора
пожизненного содержания с иждивением // Юрист. 2007. № 5. С. 8 – 11.
- 47 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
К аналогичному выводу в своём диссертационном исследовании
приходит
И.А.
Сушкова:
«…поскольку
совершенствование
законодательства – процесс достаточно трудоёмкий и может занять
значительный период времени, для устранения возможных затруднений
при возмещении убытков сторонам следует внимательнее подходить к
вопросам ответственности уже при заключении гражданско-правовых
договоров. К тому же в рамках конкретных правоотношений гораздо
легче прогнозировать возможные ситуации нарушения обязательств и
ответственности за них»46.
Следует согласиться с высказыванием А.Д. Корецкого, что «в
семейном праве отсутствует институт обеспечения исполнения
договорных обязательств. Пострадавший контрагент может потребовать
в судебном порядке лишь исполнения самого обязательства. Но
вследствие широкого поля для субъективного усмотрения суда
неизвестно, каким будет эффект»47.
Возмещение убытков, в силу своей универсальности, преследует
цель не только наказать правонарушителя, но и предупредить такие
правонарушения. Это превентивная, воспитательная функция
рассматриваемой меры, чаще всего в охранительных, реже в
запретительных нормах, но используется законодателем в каждой главе
ГК РФ48. Проводившиеся исследования показали, что последовательное
применение к контрагентам взыскания убытков позволяет добиться
уменьшения нарушений договоров в три – четыре раза. В этом
проявляется стимулирующая функция данного вида ответственности49.
Факт нарушения опекуном договора об опеке ещё не означает,
что у подопечного (его законного представителя) появляется право
требовать возмещения причиненных этим убытков или применения к
должнику иных мер ответственности.
Основаниями гражданско-правовой ответственности будут
являться наличие правонарушения, самих убытков, причинной связи
между правонарушением и убытками, а также презюмируемой вины
опекуна, если договором не предусмотрено иное субъективное
основание ответственности.
Одним из условий наступления ответственности за неисполнение
или ненадлежащее исполнение обязательства признается наличие вины
46
Сушкова И. А. Убытки в структуре ответственности: автореф. дис. … канд. юр.
наук. Краснодар, 2002. С. 9.
47
Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб. 2001. С. 126.
48
Волков А.В. Возмещение убытков по гражданскому праву России // СПС
«Консультант Плюс».
49
См.: Евтеев В.С. Понятие и сущность возмещения убытков как вида ответственности
// Гражданин и право. М., 2000. № 2. С. 40 – 46; Евтеев В.С. Понятие и сущность
возмещения убытков как вида ответственности // Гражданин и право. М., 2000. № 3. С.
40 – 44.
- 48 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
лица, допустившего нарушение обязательства в форме умысла или
неосторожности.
Анализ всех норм ГК, как предусматривающих общие положения
об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательств, так и устанавливающих меры ответственности,
подлежащие применению за различные нарушения конкретных видов
обязательств, позволяет сделать вывод о том, что российское
гражданское право исходит из наличия трех форм вины: умысла,
неосторожности и грубой неосторожности50.
Для возложения ответственности на опекуна прежде всего
необходимо установить характер и объем вреда, а затем с учетом как
объективных, так и субъективных оснований гражданско-правовой
ответственности определить конкретный размер вреда, на возмещение
которого может претендовать подопечный.
Как отмечает Б.А. Асриян, «потерпевшей стороне должен быть
полностью компенсирован ущерб, возникший в результате нарушения
договора. Такие убытки включают любые понесенные стороной потери
и всякую выгоду, которой она лишилась. Порядок возмещения убытков
при расторжении договора во многом подлежит конкретизированному
регулированию нормами об исчислении подлежащих возмещению
убытков. Основным принципом, на котором основан институт
возмещения
убытков,
является
компенсационность
такого
возмещения»51.
Практический интерес представляет момент определения
размера убытков, что связано прежде всего с нестабильностью цен.
Исходя из принципа диспозитивности, суд вправе, приняв во
внимание важные для дела обстоятельства, рассмотреть вопрос об
уменьшении подлежащей взысканию суммы возмещения вреда,
возложении обязанности по возмещению вреда как на причинителя
вреда, так и на третьих лиц (принцип долевой ответственности) либо
частично или полностью освободить указанных лиц от обязанности по
возмещению вреда. Подобные решения суда могут быть приняты в
случае причинения лицом вреда в состоянии необходимой обороны (ст.
1066 ГК РФ) либо в состоянии крайней необходимости (ст. 1067 ГК
РФ)52.
Таким образом, взыскание убытков в пользу подопечного
предполагает осуществление непростой юридической процедуры,
требующей при крупных имущественных спорах времени и
50
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга I из V. Общие
положения. 3-е изд., стереотип. // СПС «Консультант Плюс».
51
Асриян Б.А. Возмещение убытков как мера ответственности за нарушение
договорных обязательств // Юрист. 2002. № 12. С. 18-23.
52
См.: Камынин И.Д. Ответственность за причинение вреда жизни или здоровью
гражданина // Законность. 2010. № 6. С. 19 – 23.
- 49 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
материальных затрат для подготовки необходимых доказательств и
проведения расчётов.
При защите интересов подопечного от незаконных действий
опекуна непременно усматривается значительная роль органов опеки и
попечительства, т. к. возмещение причинённых подопечному убытков
напрямую зависит от эффективности их деятельности по доказыванию
указанного обстоятельства. Поскольку центральной проблемой
возмещения убытков является проблема их доказывания, возникает
задача организовать сбор доказательств. Работа по возмещению
убытков должна начинаться не с момента подачи иска и прилагаемых к
нему документов в суд, а как минимум сразу же с момента
возникновения убытков53.
О.Ю. Ильина отмечает, что предоставление органам опеки и
попечительства роли арбитра при разрешении разногласий
свидетельствует о наличии в его действиях публичного интереса:
государство вмешивается в семейно-правовой конфликт, а принимаемое
органом опеки и попечительства решение имеет обязательную силу.
Через призму полномочий вышеуказанных органов преломляется
публично-правовой интерес54.
Особенность рассматриваемой меры гражданско-правовой
ответственности заключается в том, что её применение предполагает
дополнительное обременение, возлагаемое на опекуна или попечителя,
т.е. такое обременение, которое влечёт для него имущественные потери,
которых он избежал бы при надлежащем исполнении своих
обязанностей.
В регулятивные правоотношения как опекун, так и попечитель
вступают по доброй воле с целью достижения интересов своих
родственников, близких. Принимая на себя права и возлагая
обязанности, такие отношения выгодны обеим сторонам и обороту в
целом – они поощряются правом.
Убытки появляются в результате неправомерных действий
(бездействия) одного лица, нарушающих права другого. Такие действия
запрещаются правом, их причинение влечёт возникновение
охранительного правоотношения.
Убытки, возникшие при неисполнении или ненадлежащем
исполнении договорного обязательства, имеют производный характер
от основного обязательства и никак не могут возникнуть в отсутствие
последнего55.
53
См.: Добрачев Д.В. Взыскание основного денежного долга и убытков в гражданском
праве России. М., 2010. С. 76 – 82.
54
См.: Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М.,
2006. С. 192 .
55
См.: Добрачев Д.В. Взыскание основного денежного долга и убытков в гражданском
праве России. М., 2010. С. 60 – 76.
- 50 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
В науке гражданского права обсуждается вопрос о возможности
взыскания заранее исчисленных, или «твердых» (в твердой сумме),
убытков. Под убытками понимают денежную сумму, которую стороны
устанавливают своим соглашением в качестве единственного и полного
возмещения будущих потерь.
Отдельные ученые считают необходимым использовать данную
конструкцию при предварительном расчете убытков; иные возражают
против этого.
Мы согласны с мнением учёных, которые полагают, что
нормативные (нормированные в договоре) убытки противоречат
сущности возмещения убытков. Сомнительно, что при расчете
«твёрдых» убытков, которые могут возникнуть при неисполнении или
ненадлежащем исполнении обязательства, можно заранее установить их
точный размер и в российских условиях адекватно защитить права
потерпевшего56.
Что касается упущенной выгоды, бремя доказывания её наличия
и размера соответственно лежит на законном представителе лица,
находящегося в трудной жизненной ситуации. Представитель
подопечного в лице органов опеки и попечительства должен доказать,
что подопечный мог и должен был получить определенные доходы и
только нарушение обязательств опекуном или ненадлежащее
исполнение своих полномочий государственным органом стало
единственной причиной, лишившей его возможности получить какойлибо доход (прибыль).
По общему правилу размер упущенной выгоды равен величине,
на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось имущество
потерпевшего-подопечного. Более того, размер упущенной выгоды
определяется исходя из характера нарушения договорного
обязательства, а не из содержания самого обязательства. Иными
словами, необходимо выяснить, каково было бы положение
подопечного, если бы опекун надлежащим образом исполнил договор
об опеке. Также необходимо определить ту денежную сумму, получение
которой поставило бы потерпевшего в такую финансовую ситуацию,
как если бы договор был исполнен57.
Проблема возмещения будущих расходов нашла отражение в
Постановлении пленумов ВС РФ и ВАС РФ «О некоторых вопросах,
связанных с применением ч. 1 ГК РФ» № 6/8; необходимость будущих
расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены
56
См.: Васькин В.В. Возмещение убытков в гражданско-правовых обязательствах:
автореф. дис…. канд. юр. наук. Саратов, 1971. С. 31 – 32; Добрачев Д.В. Указ. соч. С.
80 – 90.
57
Брызгалин А. Принципиальные вопросы возмещения убытков в виде упущенной
выгоды: общие положения, процессуальный аспект, методика расчета // Хозяйство и
право. 1994. № 5. С. 40 – 48.
- 51 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
обоснованным расчётом, доказательствами, в качестве которых могут
выступать смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков
услуги; договор, определяющий ответственность за нарушение
обязательств, и т. п58.
При утрате имущества, вызванной нарушением обязательств
опекуном, возмещению подлежит стоимость такого имущества за
вычетом износа, определяемая исходя из цен, существующих в месте
исполнения обязательств на день добровольного удовлетворения
требований законного представителя подопечного либо, если
добровольного удовлетворения требований не было, на день
предъявления иска или, по усмотрению суда, на день вынесения
решения суда.
При повреждении имущества в состав убытков входит либо
сумма уценки такого имущества, либо стоимость расходов по
устранению повреждения.
Список литературы
1. Асриян Б.А. Возмещение убытков как мера ответственности за
нарушение договорных обязательств // Юрист. 2002. № 12.
2. Богданов О.В. Вред как условие гражданско-правовой ответственности:
автореф. дис. … канд. юр. наук. Саратов, 2001.
3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. I из V: Общие
положения. 3-е изд., стереотип. // СПС «КонсультантПлюс».
4. Брызгалин А. Принципиальные вопросы возмещения убытков в виде
упущенной выгоды: общие положения, процессуальный аспект, методика
расчета // Хозяйство и право. 1994. № 5.
5. Васькин В.В. Возмещение
убытков в гражданско-правовых
обязательствах: автореф. дис. … канд. юр. наук. Саратов, 1971.
6. Волков А.В. Возмещение убытков по гражданскому праву России // СПС
«КонсультантПлюс».
7. Гражданское право: учебник / под общ. ред. В.Ф. Яковлева. М., 2005.
8. Добрачев Д.В. Взыскание основного денежного долга и убытков в
гражданском праве России. М., 2010.
9. Евтеев В.С. Понятие и сущность возмещения убытков как вида
ответственности. // Гражданин и право. 2000. № 2.
10. Евтеев В.С. Понятие и сущность возмещения убытков как вида
ответственности // Гражданин и право. 2000. № 3. С. 40 – 44.
11. Ермолова О.Н. Ответственность в гражданском праве // Гражданское
право. 2008. № 3.
12. Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Гражданско-правовая ответственность:
Справочник практикующего юриста. М., 2000.
13. Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской
Федерации. М., 2006. С. 192
58
См.: п. 10 Постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ «О некоторых вопросах,
связанных с применением ч. 1 ГК РФ» № 6/8 // Вестн. ВАС РФ. 1996. № 9.
- 52 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
14. Камынин И.Д. Ответственность за причинение вреда жизни или
здоровью гражданина // Законность. 2010. № 6.
15. Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб.,
2001.
16. Мякинина А.В. Ограничение размера возмещаемых убытков в
гражданском праве Российской Федерации // Убытки и практика их
возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006.
17. Натаров С.В. Гражданско-правовая ответственность за нарушение
договора пожизненного содержания с иждивением // Юрист. 2007. № 5.
18. Савенкова О.В. Проценты на убытки: теоретические и правовые
предпосылки // Меры обеспечения и меры ответственности в
гражданском праве: сб. ст. / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.,
2010.
19. Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.,
2009.
20. Сушкова И. А. Убытки в структуре ответственности: автореф. дис. …
канд. юр. наук. Краснодар, 2002.
INDEMNIFICATION AND THE MISSED BENEFIT
AS RESPONSIBILITY MEASURES UNDER THE CONTRACT
ON GUARDIANSHIP
M.V. Elov
Academy FSIN of Russia, Ryazan
The author analyzes possibility of indemnification and the missed benefit
under the contract on guardianship as measures of civil-law responsibility.
The work purpose is elimination of problems of the practical order connected
with indemnification under the contract on guardianship, methods of their
calculation; the mechanism of realization of the right to indemnification and
application of the specified measures of responsibility is investigated.
Keywords: guardianship, guardianship, responsibility, the losses, the missed
benefit.
Об авторе:
ЕЛОВ Максим Владимирович - аспирант кафедры гражданского
права и процесса Академии ФСИН, e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru.
- 53 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
Серия "ПРАВО".
"Право". 2011.
Вестник ТвГУ.
ТвГУ. Серия
2011.Выпуск
Выпуск27.
27С. 55-62
УДК 347(470):[618.177-089.888.11:618.2-084]
ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО СУРРОГАТНОЙ МАТЕРИ:
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И ЗАЩИТЫ
М.Л. Ковалева
ГОУ ВПО «Тверской государственный университет»
Исследуется проблематика признания преимущественного характера
права суррогатной матери на установление правовой связи с
выношенным и рожденным ею ребенком.
Ключевые слова: суррогатное материнство, ребенок, семья, супругизаказчики, преимущественное право.
Довольно длительный период действия Семейного кодекса
Российской Федерации (далее – СК РФ), нормы которого впервые в
отечественном законодательстве воспроизвели понятие «суррогатная
мать», сопровождается постоянной дискуссией относительно как
данного понятия, его содержания, так и непосредственно прав
суррогатной матери.
«Камнем преткновения» выступает правило, содержащееся в п. 4
ст. 51 СК РФ: «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое
согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой
женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями
ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной
матери)».
В юридической литературе обсуждается целый комплекс
вопросов, связанных с применением суррогатного материнства: начиная
от понятия «суррогатное материнство» и заканчивая проблематикой
ответственности сторон соответствующего договора. При этом практика
применения договора о суррогатном материнстве постоянно
сопровождается появлением все новых вопросов, нуждающихся в
теоретическом осмыслении и обосновании. Признавая правовую и
социальную значимость суррогатного материнства как одного из
способов реализации репродуктивных прав граждан, считаем
необходимым обратить внимание на содержание всего лишь одного
субъективного права суррогатной матери, являющегося приоритетным в
отношении субъективных прав супругов-заказчиков по договору о
суррогатном материнстве.
Речь идет об уже названном выше исключительном праве
суррогатной матери решать вопрос об установлении правовой связи
ребенка с ней или с генетическими родителями ребенка – супругами,
заключившими с ней соответствующий договор.
Специфика возникающих при заключении договора о
суррогатном материнстве правоотношений заключается в том, что
- 54 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
женщина, вынашивающая ребенка, не является субъектом семейных
правоотношений как таковых. Однако после рождения ребенка она
приобретает статус «социальной» матери, и основания для получения
его юридического подтверждения.
Тем самым законодатель наделяет суррогатную мать
преимущественным правом при установлении правовой связи с
выношенным и рожденным ею ребенком, несмотря на отсутствие
генетической связи, что и является предметом обсуждения ученых.59
Такой подход законодателя свидетельствует о том, что с
развитием и широким применением новых методов вспомогательных
репродуктивных технологий в нашей стране все большее признание
получает теория социального отцовства и материнства. Согласно этой
теории основанием возникновения родительских прав и обязанностей
может быть не только биологическое происхождение (кровное родство),
но и социальная связь60.
Заметим, что представители науки семейного права в
большинстве
своем
занимают
позицию,
согласно
которой
соответствующая семейно-правовая норма нарушает интересы
биологических (генетических) родителей ребенка. Так, например,
И.А.
Михайлова
утверждает:
«Несправедливость
такого
законодательного решения очевидна, так как оно грубо нарушает права
и законные интересы супругов, заключивших договор о суррогатном
материнстве и являющихся биологическими родителями ребенка». 61
При этом данный автор апеллирует к мнению других ученых. Как
считает А.В. Майфат, «Решение, предложенное в законе, является
неверным, как не отвечающее интересам всех заинтересованных
участников процесса суррогатного материнства, и прежде всего лиц,
ожидающих ребенка»62 . Такую же позицию занимает М.Н. Малеина,
доказывающая, что «родителями ребенка должны признаваться
супруги, являющиеся заказчиками и предоставившие генетический
материал, так как биологическое родство определяется именно им, а не
вынашиванием ребенка»63 .
59
См., например: Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства
в России: автореф. дис. … канд. юр. наук. Тюмень, 2006; Пестрикова А.А. Договор о
суррогатном материнстве // Семейное законодательство Российской Федерации: опыт
десятилетия и перспективы. Тверь, 2006 и др.
60
См., например: Тригубович Н.В., Чаусская О.А., Пулявская Л.В. Правовые
отношения детей и родителей. Саратов, 2004. С. 20.
61
Михайлова
И.А.
Законодательство,
регламентирующее
установление
происхождения детей, нуждается в корректировке. //Вопросы ювенальной юстиции.
2009. №2. С.14.
62
Майфат А.В. Суррогатное материнство и иные формы репродуктивной деятельности
в новом Семейном кодексе РФ //Юридический мир. 2000. № 2. С. 24.
63
Малеина М.Н. Человек и медицина в современном мире. М., 1995. С. 99.
- 55 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Отдельные ученые предлагают весьма интересное обоснование
соответствующей нормы. Так, Ю.В. Павлова и С.И. Поспелова пишут:
«…возникает ситуация, когда нет прав на выношенного другой
женщиной ребенка у его биологических родителей. Это приводит к
различным злоупотреблениям, даже к возможности психологического
давления со стороны суррогатной матери в целях получения ею
дополнительного
материального
вознаграждения.
И
часто
дополнительной гарантией сократить возможность коммерциализации
суррогатного материнства и по возможности исключить проблемы,
возникающие в связи с нежеланием суррогатной матери отдавать
ребенка бесплодной супружеской паре». 64
В то же время в науке семейного права предпринимаются
попытки, на наш взгляд заслуживающие поддержки, обоснования
приоритета прав суррогатной матери. «Потенциальные заказчики, –
пишет Е. Щучкина, – должны учитывать при заключении договора
возможность того, что после рождения ребенка он не будет им
передан».65
Анализ приведенных и иных мнений по обозначенной проблеме
свидетельствует о том, что сторонники защиты прав и интересов
супругов предлагают внести изменения в СК РФ, согласно которым
суррогатная мать будет лишена преимущественного права в решении
вопроса установления происхождения выношенного и рожденного ею
ребенка. Так, Е.С. Резник, на наш взгляд, достаточно осторожно
предлагает «нормативно закрепить ряд мер по защите интересов
“потенциальных” родителей, в частности, установить правило, согласно
которому согласие на передачу ребенка, которое может быть дано как
после рождения ребенка, так и до имплантации эмбриона, в
дальнейшем, по общему правилу, не может быть “отозвано», кроме тех
случаев, когда «все заинтересованные стороны после рождения ребенка
добровольно придут к договоренности о том, что в качестве матери
ребенка будет зарегистрирована суррогатная мать».66
Необходимо отметить, что некоторые исследователи совершенно
верно обращают внимание на проблему обеспечения интересов супруга«заказчика», поскольку действующее законодательство не исключает
64
Павлова Ю.В., Поспелова С.И. Правовые аспекты суррогатного материнства//
Научн. тр. Всерос. съезда (Национального конгресса) по медицинскому праву. Россия,
13 – 15 апреля 2005 г. //СПС «КонсультантПлюс».
65
Щучкина Е. Суррогатное материнство: «за» и «против» //www/
iatp.md||yurinform|stadia.htm
66
Резник Е.С. Право на жизнь: гражданско-правовые аспекты: автореф.дис…. канд.
юр. Наук. Екатеринбург, 2007. С.16.
- 56 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
возможности обращения суррогатной матери к данному мужчине с
иском об установлении отцовства.67
В связи с этим заслуживает поддержки высказанное предложение
о совершенствовании закона: п. 3 ст. 52 СК РФ следует дополнить
абзацем следующего содержания: «Суррогатная мать не вправе
обращаться с иском об установлении отцовства к мужчине, давшему в
предусмотренном законом порядке согласие на имплантацию ей
эмбриона».68
В юридической литературе такое предложение оспаривается
отдельными учеными. Так, Е.А. Позднякова пишет: «Не отрицая
ущемленного положения мужчины в данной ситуации, представляется
невозможным согласиться с предложенным вариантом. Нельзя забывать
о правах и интересах рожденного ребенка. Думается, что мотивы
биологического отца, который желал быть родителем данного ребенка
только вместе со своей супругой, являются недостаточным аргументом.
В жизни возможны ситуации, когда мужчина вообще не желает
становиться отцом, при этом его “нежелание” не берется в расчет при
установлении отцовства в судебном порядке». 69 Данный автор считает,
что «необходимо сохранить у суррогатной матери право на обращение в
суд по вопросу об установлении отцовства в отношении генетического
родителя. Такое положение позволит в дальнейшем защитить права
ребенка и возложить на отца предусмотренные СК РФ обязанности по
содержанию и воспитанию ребенка».70
Достаточно
позитивную
точку
зрения
высказывает
М.В. Антокольская. «Данная норма должна быть признана одним из
достижений Семейного кодекса России. В ней сформулировано весьма
удачное решение сложной с моральной точки зрения проблемы. При
использовании суррогатного материнства возникает противоречие
между интересами лиц, заключивших договор на вынашивание ребенка
и являющихся его генетическими родителями, и женщиной,
осуществляющей
вынашивание».71
Аналогичного
мнения
придерживается и Л.М. Пчелинцева: «…в процессе вынашивания
эмбриона между ним и суррогатной матерью возникает особая
67
Асланов Х.Г. Обеспечение интересов отца в родительских правоотношениях по
семейному законодательству Российской Федерации: дис.… канд. юр. наук. М., 2009.
С.39.
68
Асланов Х.Г. Указ. соч., С. 41; Митрякова Е.С. Оспаривание родительских прав при
применении суррогатного материнства //Семейное и жилищное право. 2005. № 2. С. 3.
69
Позднякова Е.А. Отдельные вопросы суррогатного материнства // Семейные
правоотношения: вопросы теории и практики: Материалы междунар. науч.-практ.
конф. /под ред. О.И. Величковой, О.Н. Шеменевой. Воронеж, 2007. С.74.
70
Там же.
71
Антокольская М.В. Семейное право: учебник. М. 2010. С. 252.
- 57 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
биологическая и эмоциональная связь, которая дает о себе знать только
после рождения ребенка».72
При этом данный автор подчеркивает: «Факт вынашивания или
рождения был признан более социально и эмоционально значимым, чем
генетическое происхождение».73
Необходимость
«усиления»
социального
родительства
обозначается и Н.Н. Тарусиной: «Возможно, – пишет данный автор,
следует, защищая интересы суррогатной матери, предусмотреть случаи
иного решения вопроса при наличии у супругов-“заказчиков”
особенных
обстоятельств
жизни,
требующих
гуманитарного
осмысления со стороны суда». 74
Новый взгляд на анализируемую проблему представлен
И.А. Михайловой. По ее мнению, «отказ суррогатной матери дать
согласие на регистрацию биологических родителей в качестве отца и
матери ребенка является злоупотреблением правом, влекущим тяжелые
последствия (моральный и имущественный вред) для генетических
родителей ребенка».75 Далее автор утверждает: «…поэтому закрепление
в законе приоритета волеизъявления суррогатной матери при
установлении происхождения ребенка противоречит закрепленному в
ст. 38 Конституции России принципу охраны семьи, материнства и
детства, так как в данном случае законодатель охраняет интересы
только одного участника возникших правоотношений – суррогатной
матери, не принимая во внимание необходимость охраны, во-первых,
матери и отца ребенка, то есть его генетических родителей, и, вовторых, их семьи, для которой отказ суррогатной матери передать
рожденного ею ребенка может иметь крайне неблагоприятные
последствия, вплоть до прекращения семейных связей. Однако еще в
большей степени такой законодательный подход нарушает права и
законные интересы новорожденного, так как он допускает установление
юридической связи с женщиной (а возможно, и ее мужем), не имеющей
с ребенком, в отличие от его биологических родителей, никакой
кровнородственной связи».76
По нашему мнению, И.А. Михайлова оценивает в этом случае
правоотношения между супругами-«заказчиками» и суррогатной
матерью с позиции исключительно семейно-правовых норм и
принципов. Согласимся, поскольку речь идет об оказании услуги по
вынашиванию ребенка, и заключаемый договор, как правило, является
72
Пчелинцева Л.М. Семейное право России: учебник для вузов. 4-е изд., М., 2006. С.
287.
73
Там же.
74
Социально-юридическая тетрадь. Вып 1: Актуальные проблемы социальной
направленности цивилистики и смежных областей юриспруденции: сб. науч. тр./под
ред. Н.Н. Тарусиной. Ярославль, 2011. С. 66.
75
Михайлова И.А. Указ.соч., С. 15.
76
Там же.
- 58 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
возмездным, есть все основания для применения соответствующих
норм гражданского законодательства. В частности, принцип свободы
договора предполагает свободное волеизъявление сторон при принятии
решения об установлении своих прав и обязанностей. В связи с этим
супруги-заказчики должны отдавать себе отчет в полной мере и
осознавать все правовые последствия заключения договора о
суррогатном
материнстве,
предусмотренные
действующим
законодательством.
Вызывает сомнения и сформулированная И.А. Михайловой
редакция изменений абз. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ: «Супруги, состоящие в
браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на
имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания,
записываются родителями ребенка на основании договора,
заключенного ими с суррогатной матерью, на основании которого была
произведена имплантация эмбриона».77
Представляется, что применение семейно-правовой нормы в
такой редакции, наоборот, вызовет массу сложных вопросов. Кроме
того, в соответствии с Федеральным законом «Об актах гражданского
состояния» регистрация такого акта, как рождение, и запись о
родителях не могут быть произведены на основании договора о
суррогатном материнстве.
На наш взгляд, в решении данной проблемы наиболее острым
является вопрос о том моменте, когда суррогатная мать дает согласие на
запись супругов-«заказчиков» в качестве родителей ребенка. Поскольку
она может изменить свое мнение после родов, а регистрация рождения
должна быть произведена в течение месяца со дня рождения ребенка, то
для раздумий ей предоставляется весьма длительный срок. По нашему
мнению, нужно ограничить срок, в течение которого суррогатная мать
должна принять решение, допустим, указав период с момента рождения
ребенка до дня выписки из медицинского учреждения.
В любом случае, действующее законодательство исходит из
преимущественного характера права суррогатной матери на
установление правовой связи с выношенным и рожденным ею
ребенком, что представляется нам верным.
77
Там же.
- 59 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Список литературы
1. Асланов Х.Г. Обеспечение интересов отца в родительских
правоотношениях по семейному законодательству Российской
Федерации: дис…. канд. юр. наук. М., 2009.
2. Майфат А.В. Суррогатное материнство и иные формы
репродуктивной деятельности в новом Семейном кодексе РФ //
Юридический мир. 2000. № 2. С. 24.
3. Малеина М.Н. Человек и медицина в современном мире. М., 1995.
4. Митрякова
Е.С.
Правовое
регулирование
суррогатного
материнства в России: автореф. дис. канд. юр. наук. Тюмень, 2006.
5. Михайлова
И.А.
Законодательство,
регламентирующее
установление происхождения детей, нуждается в корректировке //
Вопросы ювенальной юстиции. 2009. № 2.
6. Павлова Ю.В., Поспелова С.И. Правовые аспекты суррогатного
материнства
//Научные
труды
Всероссийского
съезда
(Национального конгресса) по медицинскому праву. Россия, 13 –
15 апреля 2005 г. // СПС «КонсультантПлюс».
7. Пестрикова А.А. Договор о суррогатном материнстве // Семейное
законодательство Российской Федерации: опыт десятилетия и
перспективы. Тверь, 2006 .
8. Позднякова Е.А. Отдельные вопросы суррогатного материнства //
Семейные правоотношения: вопросы теории и практики:
материалы междунар. науч.-практ. конф. /под ред. О.И.
Величковой, О.Н. Шеменевой. Воронеж, 2007.
9. Резник Е.С. Право на жизнь: гражданско-правовые аспекты:
автореф. дис. канд. юр. наук. Екатеринбург, 2007.
10. Тригубович Н.В., Чаусская О.А., Пулявская Л.В. Правовые
отношения детей и родителей. Саратов, 2004.
11. Щучкина Е. Суррогатное материнство: «за» и «против» //www/
iatp.md||yurinform|stadia.htm
- 60 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
THE RIGHT OF PRIORITY OF SUBSTITUTE MOTHER:
PROBLEMS OF LEGAL REGULATION AND PROTECTION
M.L. Kovaleva
Tver State University
The problematics of a recognition of primary character of the right of
substitute mother on an establishment of legal communication with the child
mature and born by it is investigated.
Keywords: substitute motherhood, the child, a family, spouses-customers, the
right of priority.
Об авторе:
КОВАЛЕВА Марина Леонидовна – аспирантка кафедры
гражданского права Тверского государственного университета, e-mail:
jurfaktver_nauka@mail.ru.
- 61 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
2011.
Выпуск
27.27
С. 63-69
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
УДК 347(470):340.691+[340.111.52:347.157.1]
УЧАСТИЕ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ В ХОДЕ СУДЕБНОГО
РАЗБИРАТЕЛЬСТВА ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ
М.Н. Кузбагаров
Санкт-Петербургский университет МВД России
Изучены вопросы правового положения несовершеннолетних при
рассмотрении гражданских дел в ходе судебного разбирательства.
Ключевые слова:
несовершеннолетний, допрос, гражданское
судопроизводство.
Участие лиц, не достигших совершеннолетия (далее по тексту –
несовершеннолетних), при рассмотрении гражданских дел в ходе
судебного разбирательства предусмотрено традиционно в двух формах:
- участие в качестве свидетелей при рассмотрении различных
категорий гражданских дел;
- участие в ходе судебного разбирательства по искам о защите
прав ребенка.
В данной статье нами будут вкратце рассмотрены данные формы
участия несовершеннолетних в гражданском судопроизводстве.
При первой форме участия несовершеннолетних необходимо
отметить, что за ребенком признается право выражать свое мнение при
решении любого вопроса, затрагивающего его интересы, и быть
заслушанным в ходе судебного разбирательства (ст. 57 Семейного
кодекса Российской Федерации – далее по тексту СК РФ), а также
необходимо получение обязательного согласия несовершеннолетнего
при принятии решений по некоторым вопросам (ст. 59, 72, 132, 134, 136,
143, 154 СК РФ). Предполагается, что суд в таких случаях обязан
привлекать к разбирательству ребенка, достигшего возраста 10 лет. Суд
может не учесть мнение ребенка лишь тогда, когда это противоречит
его интересам.
Исходя из вышеизложенного, заметим, что ребенок в
гражданском судопроизводстве может выступать в качестве свидетеля.
В ч. 1 ст. 69 Гражданского процессуального кодекса Российской
Федерации (далее по тексту – ГПК РФ) указывается, что свидетелем
может быть любое лицо, которому известны какие-либо обстоятельства,
относящиеся к делу. В силу этого несовершеннолетний наделяется
определенными процессуальными правами и несет соответствующие
обязанности78.
78
Ювенальное право: учебник для вузов/ Воронеж. гос. ун-т. // URL: avkrasn.ru.
- 62 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Однако на практике несовершеннолетние привлекаются для дачи
показаний по делу лишь в случае крайней необходимости, с тем чтобы
лишний раз не подвергать их психику негативному воздействию,
вероятность которого при участии несовершеннолетнего в процессе в
качестве
свидетеля
достаточно
высока.
При
допросе
несовершеннолетних свидетелей и оценке их показаний суд в каждом
конкретном случае наряду с особенностями рассматриваемого дела
учитывает
возраст
несовершеннолетнего
и
способность
несовершеннолетнего (малолетнего) правильно воспринимать факты,
события, имеющие значение для дела, и давать о них показания,
соответствующие действительности79.
Лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд и
дать правдивые показания (ч. 1 ст. 70 ГПК РФ). За отказ или уклонение
от дачи показаний (ст. 308 УК РФ), а также за дачу заведомо ложного
показания (ст. 307 УК РФ) свидетель несет уголовную ответственность,
если ему исполнилось 16 лет.
В целях создания благоприятной обстановки для дачи правдивых
показаний закон устанавливает три процедурных особенности допроса
несовершеннолетнего
свидетеля:
1)
обязательное
участие
педагогического работника при допросе свидетеля, не достигшего 14
лет (вопрос об участии педагога при допросе свидетеля в возрасте от 14
до 16 лет решается судом по своему усмотрению); 2) возможность
участия законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов,
попечителей) при допросе несовершеннолетнего; 3) возможность
удаления из зала судебного заседания на время допроса
несовершеннолетнего того или иного лица, участвующего в деле, или
кого-либо из граждан, присутствующих в зале судебного заседания, на
основании определения суда80.
В судебное заседание вызывается педагог, хорошо знающий
несовершеннолетнего и лично не заинтересованный в результатах
разрешения дела. При допросе несовершеннолетнего в возрасте от 14 до
16 лет суд вправе, но не обязан вызвать в судебное заседание педагога.
Родители,
усыновители,
опекуны,
попечители
несовершеннолетнего могут быть вызваны в судебное заседание в
случае признания судом их присутствия при допросе необходимым.
При этом учитываются характер их взаимоотношений с
несовершеннолетним, степень влияния на него, заинтересованность в
исходе дела и т. п81. Удаление из зала заседания участвующих в деле
или присутствующих в судебном заседании лиц возможно, во-первых,
79
Попова, Л. И. Защита прав несовершеннолетних в гражданском процессе: автореф.
дис…. канд. юр. наук. СПб., 2006.
80
Семь вопросов о ювенальной юстиции // Всероссийский ювенальный портал. URL:
juvenilejustice.ru.
81
Попова Л. И. Указ.соч.
- 63 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
лишь в исключительных случаях; во-вторых, если это необходимо для
установления обстоятельств дела. В качестве процессуальных гарантий
соблюдения прав участвующих в деле лиц, удаленных из зала
заседания, закон возлагает на суд две обязанности: 1) сообщить им
содержание показаний несовершеннолетнего свидетеля; 2) предоставить
им возможность задать свидетелю вопросы.
В правовом положении педагога и законных представителей,
вызванных для участия в допросе несовершеннолетнего, различий
гражданским процессуальным законодательством не делается. И те и
другие вправе с разрешения председательствующего задавать
допрашиваемому несовершеннолетнему вопросы, не оказывая на него
давления, с тем, чтобы он не дал недостоверные, надуманные
показания, а также высказывать свое мнение относительно личности
свидетеля и содержания данных им показаний. Однако представляется,
что педагог, участвующий в допросе несовершеннолетнего, занимает
процессуальное положение специалиста, а потому на него должны
распространяться права и обязанности данного субъекта процесса,
предусмотренные ст. 188 ГПК РФ82.
По общему правилу свидетель, не достигший возраста 16 лет, по
окончании его допроса удаляется из зала судебного заседания. Однако
суд вправе признать необходимым присутствие в судебном заседании
свидетеля в возрасте до 16 лет после его допроса, например, при
предположении о том, что не исключены его повторный допрос об
известных ему фактах, очная ставка с другими свидетелями для
исследования письменных, вещественных доказательств и т. д.
Относительно второй формы участия несовершеннолетних в
судебном разбирательстве по гражданским делам, следует отметить, что
закрепляя принцип состязательности, ст. 12 ГПК РФ все же отступает
от него в случаях рассмотрения дел по искам о защите прав ребенка
и устанавливает следственное начало. Это вполне оправданно. Так,
в силу ст. 272 ГПК РФ судья при подготовке дела к судебному
разбирательству обязывает органы опеки и попечительства по месту
жительства или по месту нахождения усыновляемого ребенка
представить в суд заключение об обоснованности и о соответствии
усыновления
интересам
усыновляемого
ребенка.
Суд при необходимости может затребовать и иные документы. Это одна
особенность83.
Другая особенность состоит в том, что ребенок наделен правом
на самостоятельное участие в разбирательстве дел. В силу ст. 37 ГПК
РФ несовершеннолетний
может
лично
осуществлять
свои
процессуальные права и выполнять процессуальные обязанности в суде
82
Ювенальное право: учебник для вузов/ Воронеж. гос. ун-т. // URL: avkrasn.ru.
Практика применения Гражданского процессуального кодекса Российской
Федерации: практическое пособие /под ред. В.М. Жуйкова. М., 2005.
83
- 64 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
со времени вступления в брак или объявления его полностью
дееспособным (эмансипации) в соответствии со ст. 27 ГПК РФ. Права,
свободы и законные интересы несовершеннолетних в возрасте от 14
до 18 лет, а также граждан, ограниченных в дееспособности, защищают
в процессе их законные представители. Однако суд обязан привлекать
к участию
в таких
делах
самих
несовершеннолетних.
В предусмотренных федеральным законом случаях по делам,
возникающим из гражданских, семейных, трудовых, публичных и иных
правоотношений, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе
лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы.
Скажем, не исключается возможность обращения ребенка, достигшего
14 лет, с иском к родителям об исполнении родительских обязанностей,
установления отцовства, об отмене усыновления (ст. 56, 62, 149
Семейного кодекса РФ)84.
Обязательное условие состоит в необходимости выяснить мнение
ребенка, достигшего 10 лет по делам, связанным с изменением
фамилии ребенка, о восстановлении родителей в родительских правах,
об усыновлении, об отмене усыновления, о передаче его в приемную
семью.
Однако суд вправе привлечь к участию в таких делах и законных
представителей несовершеннолетних. Права, свободы и законные
интересы несовершеннолетних, не достигших возраста 14 лет,
защищают в процессе их законные представители — родители,
усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право
предоставлено федеральным законом. Согласно ст. 46 ГПК РФ
в случаях, предусмотренных законом, органы государственной власти,
органы местного самоуправления, организации или граждане вправе
обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных
интересов других лиц по их просьбе либо в защиту прав, свобод
и законных интересов неопределенного круга лиц. Заявление в защиту
законных интересов несовершеннолетнего гражданина в этих случаях
может быть подано независимо от просьбы заинтересованного лица или
его законного представителя.
Заявление о лишении несовершеннолетнего в возрасте от 14
до 18 лет права самостоятельно распоряжаться своим заработком,
стипендией или иными доходами суд рассматривает с участием самого
несовершеннолетнего, заявителя, прокурора, представителя органа
опеки и попечительства. В этих случаях заявитель освобождается
от уплаты издержек, связанных с рассмотрением заявления.
Исходя
из
определения
гражданской
процессуальной
правоспособности, при наличии материального спора о праве
несовершеннолетний может стать участником гражданского процесса.
При этом можно выделить два случая такого участия: самостоятельное
84
Там же.
- 65 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
участие в гражданском судопроизводстве в качестве одной из сторон
(истец или ответчик) или третьего лица при наличии полной
гражданской процессуальной дееспособности; защита прав и законных
интересов несовершеннолетнего его законными представителями85.
В первом случае несовершеннолетний наделяется всеми
гражданскими
процессуальными
правами
и
обязанностями,
предусмотренными ст. 35 ГПК РФ, как и любой другой участник
гражданского процесса.
Во втором случае несовершеннолетний осуществляет свое право
на защиту не самостоятельно, а через своих законных представителей.
Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны
или попечители. Процессуальное положение законных представителей
определено таким институтом гражданского процессуального права, как
представительство (гл. 5 ГПК РФ).
Законные представители совершают от имени представляемых
все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит
представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом (ст. 48
ГПК РФ).
Признание за несовершеннолетним права занять положение
стороны по делам, в которых защищаются его интересы, имеет не
только теоретическое, но и практическое значение. При определении
самостоятельной процессуальной роли несовершеннолетних, не
участвующих
непосредственно
в
судебном
разбирательстве,
разграничивается материальная и процессуальная заинтересованность
субъектов,
защищающих
права
недееспособных.
Признание
несовершеннолетних стороной по делу соответствует конституционным
положениям об охране детства, поможет суду более последовательно
защищать права несовершеннолетних86.
О.С. Батова справедливо отмечает, что общие процессуальные
положения о сторонах в гражданском судопроизводстве (ст. 38 ГПК
РФ) целесообразно дополнить ссылкой на то, что положение истца в
процессе могут занимать лица, в защиту прав которых возбуждается
производство по гражданскому делу, независимо от наличия у них
процессуальной дееспособности87.
Анализ норм закона и теоретических наработок к данном
направлении показало, что существует целый ряд вопросов, связанных
с участием несовершеннолетних в гражданском судопроизводстве, но
вместе с тем отсутствуют какие-либо разъяснения и пояснения как со
85
Ювенальное право:уУчебник для вузов/ под ред. А.В. Заряева, В.Д. Малкова. М.,
2005.
86
Батова О.С. Особенности процессуального положения несовершеннолетнего по
делам, связанным с воспитанием детей // Проблемные вопросы гражданского и
арбитражного процессов / под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М., 2008.
87
Там же.
- 66 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
стороны теоретиков, так и правоприменителей, в частности Пленума
Верховного суда РФ.
В целом рекомендаций со стороны Пленума Верховного Суда
РФ о применении каких-либо новых ювенальных технологий в сфере
гражданского судопроизводства с участием несовершеннолетних в
настоящее время нет.
Сферы гражданского судопроизводства
с участием несовершеннолетних ювенальные технологии не коснулись,
здесь все идет так, как и раньше.
Список литературы
1. Батова
О.С.Особенности
процессуального
положения
несовершеннолетнего по делам, связанным с воспитанием детей //
Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов /
под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М., 2008.
2. Носенко Л.И. Защита имущественных прав несовершеннолетних
граждан в судебном порядке // СПС «КонсультантПлюс».
3. Попова Л. И. Защита прав несовершеннолетних в гражданском
процессе: автореф. дис. … канд. юр. наук.СПб., 2006.
4. Практика применения Гражданского процессуального кодекса
Российской Федерации: практическое пособие/ под ред. В.М.
Жуйкова.М., 2005.
5. Семь вопросов о ювенальной юстиции // Всерос.ювенальный
портал.URL: juvenilejustice.ru.
6. Ювенальное право: учебник для вузов./ Воронежский
государственный университет // URL: avkrasn.ru.
7. Ювенальное право: учебник для вузов / под ред. А.В. Заряева, В.Д.
Малкова. М., 2005.
- 67 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
PARTICIPATION OF MINORS DURING PROCEEDING ON CIVIL
CASES
M.N. Kuzbagarov
The St.-Petersburg university of the Ministry of Internal Affairs of Russia
In the research paper questions of a legal status of minors are considered by
consideration of civil cases during proceeding.
Keywords: The minor, interrogation, civil legal proceedings.
Об авторе:
КУЗБАГАРОВ Муслим Назарагалиевич - кандидат юридических
наук, доцент кафедры гражданского процесса Санкт-Петербургского
университета МВД России, e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru.
- 68 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
Вестник ТвГУ.
ТвГУ. Серия
Серия "Право".
"ПРАВО".2011.
2011.Выпуск
Выпуск27.
27С. 70-75
УДК 343.137.5(470):[343.985.2:343.143+343.985.3:343.144]
ОСОБЕННОСТИ ТАКТИКИ ДОПРОСА
НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ
ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Е.В. Кузбагарова
Санкт-Петербургский университет МВД России
Рассматриваются вопросы тактики допроса несовершеннолетних лиц в
процессе расследования преступлений.
Ключевые слова: несовершеннолетний, допрос, расследование,
преступление.
Допрос несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых
(ст. 425 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации –
далее по тексту УПК РФ), свидетелей и потерпевших (ст. 191 УПК РФ)
имеет специфику, обусловленную их возрастом и социальнодемографическими характеристиками.
Специфика допроса несовершеннолетних обусловливается:
а) меньшим, чем у взрослых, объемом знаний и жизненного опыта;
б) слабой способностью к сосредоточенному вниманию; в) повышенной
внушаемостью; г) меньшим развитием аналитических навыков при
восприятии и оценке воспринятого; д) тенденцией к смешению реально
воспринятого и воображаемого; е) эмоциональностью суждений и
действий88.
В соответствии со ст. 424 УПК РФ вызов несовершеннолетних на
допрос производится, как правило, через их родителей или иных
законных представителей. Несовершеннолетний, находящийся под
стражей, вызывается через администрацию места пребывания. При
необходимости участия в допросе законного представителя или
близкого родственника несовершеннолетнего в повестку включается
предложение о его явке вместе с вызываемым.
При подготовке к допросу несовершеннолетнего следователь
должен выполнить комплекс мероприятий, направленных на
обеспечение оптимальных условий производства допроса89.
1. Решить вопрос о месте допроса. По общему правилу
несовершеннолетние допрашиваются в месте производства следствия, а,
по усмотрению следователя, в месте нахождения несовершеннолетнего
(чаще всего малолетнего). Иногда допрос целесообразно производить на
месте, где подросток наблюдал преступное событие, по поводу которого
ему предстоит давать показания. Несовершеннолетний обвиняемый
88
89
Зорин Г.А. Руководство по тактике допроса. М., 2001.
Там же.
- 69 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
(подозреваемый) допрашивается в рабочем кабинете следователя либо в
изоляторе временного содержания, если он задержан или заключен под
стражу.
2.
Определить
день
и
время
допроса.
Допрос
несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) должен быть
произведен как можно быстрее после события преступления, чтобы
исключить запамятование обстоятельств произошедшего. Кроме того,
актуальность безотлагательного допроса состоит в том, что
несовершеннолетние (особенно малолетние) довольно легко поддаются
внушению, в результате чего могут незаметно для себя подменить
собственное восприятие высказываниями других лиц, с которыми они
разговаривали до начала допроса.
3. Получить информацию о личности несовершеннолетнего. Для
установления психологического контакта и определения тактики
допроса необходимо выяснить:
а) отношение несовершеннолетнего к сверстникам (чувство
товарищества, чуткость, безразличие, неприязненные отношения и
т. п.);
б) черты характера (упрямство, лживость, конформизм и др.);
в) круг интересов и увлечений, а также иные данные,
относящиеся к его социально-демографической и нравственнопсихологической характеристикам. Для этого необходимо тщательно
изучить материалы уголовного дела, допросить родителей или законных
представителей, педагогов и других лиц.
4. Определить круг участников допроса (педагог, родители,
законные представители несовершеннолетнего, защитник). Приглашать
для
участия
в
допросе
несовершеннолетнего
обвиняемого
(подозреваемого) его родителей следует лишь тогда, когда следователь,
несмотря на предпринимаемые усилия, не может установить с
допрашиваемым психологический контакт.
Подход к приглашению педагога для участия в допросе
несовершеннолетнего должен быть дифференцированным. Допрос
малолетних целесообразно производить с участием педагога,
работающего в дошкольном воспитательном учреждении, или
преподавателя начальных классов, а допрос учащихся младших и
старших классов с участием соответствующих педагогов. В каждом
случае решается вопрос о том, какого педагога знакомого или не
знакомого, следует пригласить допрашиваемому 90.
По делам о половых преступлениях рекомендуется принять меры
к тому, чтобы в допросе участвовал педагог того же пола, что и
допрашиваемый. Стеснение, которое испытывают несовершеннолетние
90
Криминалистика: учебник: в 3 т. СПб., 2008.Т. 2: Криминалистическая тактика.
- 70 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
в ходе такого допроса в присутствии лиц другого пола, может
отрицательно отразиться на полноте даваемых показаний91.
Педагогу, законному представителю и защитнику, которые
участвуют в допросе, следует разъяснить их права (задавать вопросы с
разрешения следователя; знакомиться с протоколом допроса и
ходатайствовать о внесении в него дополнений и поправок) и
обязанность подтвердить по окончании допроса своей подписью
правильность записи показаний.
5. Побеседовать с участниками предстоящего допроса для
разъяснения их роли в следственном действии, определения
особенностей
психологии
допрашиваемого,
характера
взаимоотношений
несовершеннолетнего
с
другими
лицами,
проходящими по делу.
6. Составить план допроса несовершеннолетнего. При этом
необходимо тщательно продумать формулировки вопросов, которые
предстоит задать. Вопросы должны быть понятными и точными.
Порядок допроса несовершеннолетних в основном не отличается
от порядка допроса взрослых, за исключением того, что свидетели
(потерпевшие), не достигшие 16-летнего возраста, не предупреждаются
об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи
показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Перед началом
допроса следователь разъясняет допрашиваемому необходимость
правдиво рассказать все известное ему по делу.
На подготовительной стадии следователь должен установить с
допрашиваемым психологический контакт, создать у допрашиваемого
благожелательное и откровенное к себе отношение, что достигается
безукоризненной вежливостью и мягкостью обращения. Но при этом
нельзя в полной мере снимать напряжение с подростка, в розовых тонах
рисовать подростку его положение.
Некоторые особенности имеют последующие стадии допроса:
свободный рассказ и ответы на вопросы. Обычно свободный рассказ
несовершеннолетнего бывает отрывочен, сбивчив и непоследователен.
Поэтому рекомендуется применять тактические приемы, помогающие
допрашиваемому выдерживать нить изложения. Для этого следователь с
максимальной осторожностью должен направлять его рассказ в нужное
русло.
Задавая вопросы, важно убедиться в том, что допрашиваемый
правильно понял их содержание, а при необходимости разделить вопрос
на несколько более конкретных и простых. Несовершеннолетние
уступают взрослым в способности осознать событие в целом, не всегда
могут выделить главное. Они чаще взрослых ошибаются при
определении расстояний, интервалов времени, последовательности
91
Там же.
- 71 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
действий и событий. Несовершеннолетние быстрее забывают
воспринятые события, однако весьма точно передают те факты, которые
их заинтересовали. Они обладают повышенной возбудимостью,
неуравновешенностью характера, им присущи быстрые смены
настроения и поведенческих реакций, что заметно отражается на их
показаниях. Поскольку названные и некоторые другие особенности
психофизического развития несовершеннолетних проявляются в
процессе формирования показаний и в поведении на допросе одинаково,
их допрос имеет общие черты, независимо от процессуального
положения допрашиваемого92.
Важную роль в получении от несовершеннолетнего полных и
правдивых показаний имеет стадия ответов на вопросы. Содержание и
направленность вопросов здесь зависят от характера полученных
показаний и процессуального положения допрашиваемого.
Несовершеннолетнему, который дал правдивые, хотя и неполные
показания, следователь задает уточняющие вопросы. При этом они
должны быть четкими и доступными для понимания подростка. При
постановке детализирующих вопросов нужно учитывать, что
несовершеннолетние запоминают информацию выборочно, поэтому
полностью устранить пробелы в их показаниях удается не всегда.
Слишком настойчивые попытки добиться желаемого результата могут
привести к тому, что недостающие детали окажутся вымышленными.
В ходе допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего)
нужно обращать внимание на соответствие сообщаемых сведений
уровню его психического развития. Гладкость, заученность показаний,
употребление формулировок и оборотов, не свойственных возрасту
подростка, противоречия между показаниями, данными в ходе
свободного рассказа и при ответах на вопросы, а также некоторые
другие признаки могут свидетельствовать о том, что он находится под
чьим-то влиянием. Тогда необходимо выяснить, кто расспрашивал
подростка или с кем он обсуждал обстоятельства, о которых был
допрошен, не подсказывал ли ему кто-либо ответы на вопросы
следователя93.
Если несовершеннолетний уклоняется от дачи показаний или
дает заведомо ложные показания, важно выяснить причины (чувство
товарищества, страх, стыд, угрозы со стороны соучастников и т.п.) и с
этим учетом применить тактические приемы, направленные на
изменение его позиции. Применяемые при этом тактические приемы
должны быть основаны только на методах убеждения.
При
допросе
несовершеннолетнего
обвиняемого
(подозреваемого), впервые совершившего преступление, эффективно
применение такого тактического приема, как опора на положительные
92
93
Зорин Г.А. Руководство по тактике допроса. М., 2001.
Там же.
- 72 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
свойства его личности. Практике известно немало случаев, когда
следователи, умело используя решительность, честность, стремление
быть первым и другие хорошие качества несовершеннолетних
правонарушителей, получали от них полные и правдивые показания94.
Акцент
же
на
отрицательных
сторонах
жизни
несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого), как правило,
приводит к тому, что он замыкается и вообще отказывается давать
показания95.
Несовершеннолетние
правонарушители
заранее
не
подготавливают
свое
алиби.
Поэтому
детальный
допрос
несовершеннолетнего о месте и времени его нахождения в момент
совершения преступления, сопоставление полученных материалов с
другими
материалами
дела
позволяет
выявить
полную
несостоятельность ложных показаний несовершеннолетнего.
Применение звукозаписи целесообразно для фиксации
правдивых показаний. А так как на первых допросах
несовершеннолетний не всегда дает правдивые и точные показания,
применение звукозаписи еще более стеснит его, лишит возможности
свободно изложить известные ему факты.
Производство
допроса
несовершеннолетних
участников
уголовного судопроизводства требуют, в свою очередь, от следователя
подготовленности и
владения тактическими приемами. Только
совокупность этих элементов принесет свои плоды, и допрос будет
результативным.
94
Чурилов С.Н. Тактика следственных действий (в свете нового Уголовнопроцессуального кодекса): учеб. пособие . М., 2003.
95
Там же.
- 73 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Список литературы
1. Зорин Г.А. Руководство по тактике допроса. М., 2001.
2. Комиссарова Я.В., Семенов В.В. Особенности невербальной
коммуникации в ходе расследования преступлений. М., 2004.
3. Криминалистика: учебник для вузов / под ред. проф. Р.С. Белкина.
2-е изд., перераб. и дополн. М., 2005.
4. Криминалистика:
учебник:
3
т.
СПб.,
2008.
Т.2:
Криминалистическая тактика.
5. Чурилов С.Н. Тактика следственных действий (в свете нового
Уголовно-процессуального кодекса): учеб. пособие. М., 2003.
FEATURES OF TACTICS OF INTERROGATION OF MINORS
AT INVESTIGATION OF CRIMES
E.V. Kuzbagarova
The St.-Petersburg university of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Questions of tactics of interrogation of minor persons in the course of
investigation of crimes are considered.
Keywords: minor, interrogation, investigation, crime.
Об авторе:
КУЗБАГАРОВА Елена Викторовна - кандидат юридических
наук, доцент кафедры криминалистики Санкт-Петербургского
университета МВД России, e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru.
- 74 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
2011.
Выпуск
27.27С. 76-80
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
УДК 340.130.53(574):618.177-089.881.11
СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО: ПРОБЛЕМЫ
И ПЕРСПЕКТИВЫ
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
А.А. Кужилина
Северо-Казахстанский государственный университет
им. М. Козыбаева, г. Петропавловск
В центре внимания автора – суррогатное материнство, которое в
современном обществе, по разным причинам, получает все большую
актуальность. В статье использовано Казахстанское законодательство,
которое регламентирует исследуемую тему. Законодательство
проанализировано и дана критическая оценка, а также предложены
некоторые варианты его совершенствования.
Ключевые
слова:
суррогатное
материнство,
Казахстанское
законодательство, потенциальные родители.
Современное общество столкнулось с такой проблемой, как
бесплодие женщин и мужчин. Многие супружеские пары, не говоря уже
об одиноких людях, сталкиваются с данной проблемой. В современной
медицине найдена альтернатива бесплодию – это суррогатное
материнство. В соответствии с п. 1 ст. 100 Кодекса Республики
Казахстан от 18.09.2009г. № 193-IV «О здоровье народа и системе
здравоохранения» «суррогатное материнство представляет собой
вынашивание и рождение ребенка, включая случаи преждевременных
родов, по договору между суррогатной матерью (женщиной,
вынашивающей плод после введения донорского эмбриона) и
потенциальными родителями»96. Но чтобы суррогатное материнство в
государстве получило легальный характер и не превратилось в теневой
бизнес, необходимо создание юридической базы.
Законодательство некоторых стран ограничивает суррогатное
материнство, например, во Франции и Германии запрещено вынашивать
чужого младенца за материальное вознаграждение. В Республике
Казахстан нет запретов на проведение суррогатного материнства,
однако законодательная база регулирования данных отношений еще
очень далека от совершенства. С точки зрения правоприменительной
практики вопросы суррогатного материнства регламентированы
96
Кодекс Республики Казахстан от 18.09.2009г. № 193-IV «О здоровье народа и
системе здравоохранения» с изм. и доп., внесенными Законом Республики Казахстан
от 19.01.2011г. № 395-IV ЗКР.
- 75 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Законом РК «О браке и семье» от 17.12.1998г. № 321-I п. 4 ст. 49, а
также ст. 100 Кодекса Республики Казахстан от 18.09.2009г. № 193-IV
«О здоровье народа и системе здравоохранения». До вышеупомянутого
Кодекса вопросы суррогатного материнства прописывались в Законе РК
от 16.06.2004г. № 565-2 «О репродуктивных правах граждан и
гарантиях их осуществления», который ныне утратил юридическую
силу с вступлением Кодекса «О здоровье народа и системе
здравоохранения».
Если в ст. 17 Закона РК «О репродуктивных правах граждан и
гарантиях их осуществления», который на сегодняшний день утратил
юридическую силу, прописывались некоторые обязательные положения
заключаемого договора между потенциальными родителями и
суррогатной матерью, а также ее обязанности 97, то в новом Кодексе мы
находим только общие положения. Представляется необходимым
процитировать единственную статью, которая регламентирует
исследуемый вопрос. Итак, в соответствии с п. 2, п. 3 ст. 100 Кодекса
Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения»:
«суррогатной матерью могут стать женщины в возрасте от двадцати до
тридцати пяти лет, получившие медицинское заключение об
удовлетворительном состоянии психического, соматического и
репродуктивного здоровья, включая результаты медико-генетического
обследования.
Права и обязанности суррогатной матери, потенциальных
родителей, права ребенка и порядок заключения соглашения
регулируются законодательством Республики Казахстан о браке
(супружестве) и семье»98.
П. 3 ст. 100 Кодекса отсылает нас в брачно-семейное
законодательство, которое на сегодняшний день регламентируется
Законом Республики Казахстан «О браке и семье», а не
законодательством «О браке (супружестве) и семье». Таким образом,
мы четко можем констатировать, что законодатель отсылает нас статьей
100 Кодекса в несуществующее на сегодняшний день законодательство.
Отметим, что с 2004 г. в Парламенте Республики Казахстан
обсуждается законопроект «О браке (супружестве) и семье», и на
сегодняшний день он еще не одобрен и не введен в действие99. А в
Кодексе «О здоровье народа и системе здравоохранения» уже дается на
него ссылка.
97
Закон Республики Казахстан от 16.06.2004г. № 565-2 «О репродуктивных правах
граждан и гарантиях их осуществления» (утратил юридическую силу).
98
Кодекс Республики Казахстан от 18.09.2009г. № 193-IV «О здоровье народа и
системе здравоохранения» с изм. и доп., внесенными Законом Республики Казахстан
от 19.01.2011г. № 395-IV ЗКР.
99
Кодекс
РК
«О
браке
(супружестве)
и
семье»
(проект)
//
http://online.prg.kz/Document/Default.aspx?doc_id=30119917#SUB0
- 76 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Таким образом, мы наглядно видим, что введенный в действие
Кодекс не внес существенных изменений в вопросы суррогатного
материнства, а наоборот, внес еще больше пробелов в действующее
законодательство.
Обращаясь к действующему семейному законодательству, мы
также не находим исчерпывающих статей о правах и обязанностях
суррогатных матерей, а также условий заключения договора между
потенциальными родителями и суррогатной матерью. В п. 4 ст. 49
прописывается, что лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в
письменной
форме на
применение метода
искусственного
оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у
них ребенка в результате применения этих методов записываются его
родителями в книге записей рождений.
Правовое регулирование вопросов суррогатного материнства и
методов
искусственного
оплодотворения
определяется
законодательством Республики Казахстан100. Непонятно, почему
договор с суррогатной матерью могут заключать только лица,
состоящие в браке? Законодатель не предоставляет возможности
одиноким людям воспользоваться прогрессом медицины.
Указанные
документы
не
содержат
исчерпывающей
информации и носят так называемый отсылочный характер друг на
друга. Другой нормативной базы, регламентирующей суррогатное
материнство в Казахстане, на сегодняшний день не существует. А это
ведет к серьезным нарушениям прав как суррогатных матерей, так и
заказчиков их услуг, порождая все чаще «черных» посредников и
культивируя этот достаточно доходный бизнес. Посредники поставляют
мам напрокат не только бездетным казахстанцам, но и гражданам тех
стран, где суррогатное материнство вообще запрещено законом.
Проблемы с суррогатным материнством в Казахстане возникают
именно из-за несовершенства законодательства.
Суррогатное материнство предполагает зачатие, вынашивание и
рождение ребенка по договору между суррогатной матерью и
потенциальными родителями с выплатой вознаграждения либо без
такового. В Великобритании, Израиле, Канаде и некоторых штатах
Америки запрещены коммерческие соглашения о суррогатном
материнстве. Таким образом, исключается коммерческий интерес. В
Казахстане сам закон провоцирует превращение суррогатного
материнства в бизнес.
В вопросе защиты прав суррогатной матери закон отдает все на
откуп договору. Составит суррогатная мать правильно договор – не
будет обманута, а нет – то и пенять не на кого. Но кто подскажет
100
Законом РК «О браке и семье» от 17.12.1998г. № 321-I с изм. и доп., внесенными
Законом Республики Казахстан от 27.07.2007г. № 320-III.
- 77 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
женщинам, например, из сельской местности, как грамотно составить
договор о возмездном оказании услуг?
Таким
образом,
проанализировав
казахстанское
законодательство, необходимо резюмировать, что закон не защищает не
только суррогатную мать, а также потенциальных родителей, но и
ребенка. На наш взгляд, необходимо в скором порядке законодательно
регламентировать суррогатное материнство, иначе такие серьезные
пробелы будут порождать проблемы в казахстанском обществе.
Необходим отдельный закон, который бы полностью был посвящен
суррогатному материнству, а также надо расширить имеющиеся статьи
в действующем законодательстве.
Список литературы
1. Кодекс Республики Казахстан от 18.09.2009г. № 193-IV «О здоровье
народа и системе здравоохранения» с изм. и доп., внесенными
Законом Республики Казахстан от 19.01.2011г. № 395-IV ЗКР.
2. Закон Республики Казахстан от 16.06.2004г. № 565-2 «О
репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления»
(утратил юридическую силу).
3. Кодекс Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье»
(проект)
//
http://online.prg.kz/Document/Default.aspx?doc_id=30119917#SUB0
4. Законом Республики Казахстан «О браке и семье» от 17.12.1998г. №
321-I с изм. и доп., внесенными Законом Республики Казахстан от
27.07.2007г. № 320-III.
- 78 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
SUBSTITUTE MOTHERHOOD: PROBLEMS AND PROSPECTS
OF THE PERFECTION OF THE KAZAKHSTAN LEGISLATION
A.А. Kuzhilina
North Kazakhstan University n. M. Kozibaev, Petropavlovsk In the center of
attention of the author – substitute motherhood which in a modern society, for
various reasons, receives the increasing urgency. In article the Kazakhstan
legislation which regulates an investigated theme is used. The legislation the
critical mark is analysed and given, and also some variants of its perfection
are offered.
Keywords: substitute motherhood, Legislation of Kazakhstan, potential
parents.
Об авторе:
КУЖИЛИНА Анастасия Анатольевна – старший преподаватель
кафедры «Юриспруденция» Северо-Казахстанского государственного
университета им. М. Козыбаева, e-mail: kuzhana@yandex.ru.
- 79 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
Вестник ТвГУ.
ТвГУ. Серия
Серия "Право".
"ПРАВО".2011.
2011.Выпуск
Выпуск27.
27С. 81-87
УДК 342.7(470):347.63
НАДЛЕЖАЩЕЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ РОДИТЕЛЯМИ
РОДИТЕЛЬСКИХ ПРАВ И ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАННОСТЕЙ
КАК ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ ПРАВ РЕБЕНКА
В МЕЖДУНАРОДНЫХ БРАКАХ
К.В. Лапина
Академия ФСИН России
Анализируются понятия «родительские права и обязанности»,
«интересы детей», «ответственность родителей». Выявляются
особенности защиты прав и интересов ребенка при осуществлении
родительских прав и исполнении обязанностей в случае, если один из
родителей является иностранным гражданином или лицом без
гражданства. Рассматриваются меры ответственности родителей в
случае неисполнения или не надлежащего исполнения родительских
обязанностей.
Ключевые слова: родительские права и обязанности; интерес ребенка;
ответственность родителей; меры ответственности родителей;
ограничение родительских прав.
Семья является важной сферой существования личности. В семье
находят реализацию существенные интересы человека. В то же время
семья влияет на жизнь общества, так как играет решающую роль в
продолжении человеческого рода, в воспитании детей, в становлении
личности. Неоценимая значимость семьи как первичной ячейки
общества состоит в том, что благодаря выполнению ею всех
необходимых социальных функций она может возродить общество
после всякого рода социальных потрясений.
Рождение ребенка от конкретных родителей порождает
разнообразные по своему содержанию права и обязанности, т. е.
отношения между родителями и детьми.
На сегодняшний день довольно интересными остаются вопросы
защиты прав, свобод и законных интересов детей в международных
браках, а также осуществления родительских прав и исполнения
обязанностей
родителями,
которые
являются
иностранными
гражданами или имеют двойное гражданство.
Родительские права, как и любые другие естественные права, с
юридической точки зрения возникают с момента возникновения
субъекта права, т. е. с момента рождения, и являются неотъемлемыми.
Возможность
их
реализации
обусловлена
достижением
физиологического состояния, обеспечивающего способность к
воспроизводству. В силу изложенного родительские права не зависят от
- 80 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
дееспособности, их осуществление не может быть ограничено
формальными или неформальными условиями.
Основной
коллизионной
привязкой,
определяющей
законодательство, регулирующее правоотношения по установлению и
оспариванию отцовства, является привязка к законодательству
государства, гражданином которого является ребенок по рождению (ч. 1
ст. 162 Семейного кодекса Российской Федерации (далее – СК РФ). В
связи с этим необходимо определить гражданство ребенка, которое
устанавливается в соответствии с внутренним законодательством
государства. Так, в Российской Федерации вопросы приобретения
гражданства детьми регулируются Конституцией РФ, Федеральным
законом от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве».
Права и обязанности ребенка возникают в отношениях между
ребенком и матерью и отцом. Семейное законодательство регулирует те
права несовершеннолетних детей, которые возникают из отношений в
семье, между членами семьи с участием родителей (родительские
правоотношения).
Действующее семейное законодательство не содержит
определения понятия «родительские права и обязанности», а также не
содержит перечень правомочий родителей в отношении детей.
Отсутствие в законе перечня возможных действий родителей,
составляющих содержание родительских прав, и их определение
привели
к
разноречивым
суждениям
относительно
прав,
принадлежащих родителям. На основе анализа родительского
правоотношения можно вывести следующее определение родительских
прав и обязанностей: «Родительские права и обязанности – это
совокупность
прав
и
обязанностей
имущественного
и
неимущественного характера, которая принадлежит родителям в силу
происхождения от них детей, удостоверенного в установленном законе
порядке».
К наиболее важным личным неимущественным правам ребенка
относятся взаимосвязанные между собой право ребенка жить и
воспитываться в семье; право знать своих родителей, право на их заботу
и на совместное с ними проживание, за исключением случаев, когда это
противоречит интересам ребенка. Эти права предусмотрены ст. 54 СК
РФ.
Таким образом, можно сделать вывод, что одним из способов
защиты прав ребенка в семье будет являться надлежащее
осуществление родителями своих родительских прав и исполнения
обязанностей.
Родительские права и обязанности в равной мере принадлежат
обоим родителям, т.е., с одной стороны, ни мать, ни отец не обладают
преимущественными правами в отношении детей; с другой стороны,
они оба не могут быть освобождены от несения своих родительских
- 81 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
обязанностей. Объем и содержание родительских прав и обязанностей
не зависят от того, состояли ли родители ребенка в зарегистрированном
браке в момент его рождения или нет, установлено отцовство
добровольно или в судебном порядке. Необходимо заметить, что в
случае, если лицо в добровольном порядке признает ребенка своим, то
оно имеет равный объем прав с лицом, в отношении которого отцовство
устанавливается в судебном порядке. В связи с этим возникает вопрос о
целесообразности наделения всей совокупностью родительских прав и
обязанностей лицо, которое добровольно не признает ребенка своим и
активно препятствует установлению отцовства. В этом случае родитель
до установления отцовства в судебном порядке не осуществлял свои
права и обязанности в отношении ребенка и после установления
отцовства будет продолжать бездействовать. И, в конце концов,
окажется, что в такой ситуации лучше всего применить к нему меры
ответственности, например, лишение родительских прав. Обобщая все
вышесказанное, отметим, что лучше всего в большинстве случаев
установления отцовства в судебном порядке возлагать на отцов только
обязанность по материальному содержанию ребенка.
Родительские права должны осуществляться, а обязанности
исполняться исключительно с учетом интересов детей. В настоящее
время определение понятия «интересы ребенка» законодательно не
закреплено, хотя и постоянно употребляется в судебной практике как
оценочная категория. Представляется необходимым пересмотреть
данный вопрос и ввести норму, закрепляющую данное понятие.
Полагаю, что под интересами детей необходимо понимать
установленную государством границу осуществления родителями своих
прав и обязанностей в отношении несовершеннолетних детей, которая
будет регулировать должное или возможное поведение родителей, с
учетом
возраста,
стремлений,
наклонностей,
особенностей
(умственного, физического) развития детей.
Для определения законодательства, подлежащего применению к
родительским правоотношениям в том случае, если один из родителей
является иностранным гражданином или лицом без гражданства,
необходимо руководствоваться коллизионными привязками. Так, по
российскому законодательству, к родительским правоотношениям, в
том числе алиментным обязательствам, применяются следующие
коллизионные привязки.
В первую очередь применяется законодательство государства,
где родители и дети имеют совместное место жительства.
Во вторую очередь при отсутствии совместного места
жительства применяется законодательство государства, гражданином
которого является ребенок.
Кроме того, по требованию истца (например, матери, по
заявлению которой взыскиваются алименты) может быть применено
- 82 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
законодательство государства, на территории которого постоянно
проживает ребенок (ст. 163 СК).
Помимо коллизионных норм, семейные правоотношения с
иностранным элементом регулируются и унифицированными
материальными нормами, содержащимися в различного рода
международных договорах. Так, например, в соответствии со ст. 2
Московского соглашения СНГ от 9 сентября 1994 г. о гарантиях прав
граждан в области выплаты социальных пособий, компенсационных
выплат семьям с детьми и алиментов каждая из Договаривающихся
Сторон на своей территории не будет устанавливать какие-либо
ограничения по признаку гражданства на получение гарантированной
государственной социальной помощи лицам, имеющим детей.
Гарантированная государственная социальная помощь гражданам,
имеющим детей, осуществляется в порядке, установленном
национальным законодательством Договаривающейся Стороны, на
территории которой проживает ребенок с одним из родителей.
В отношениях родителей и детей первым предоставлена большая
свобода выбора поведения. Презюмируется, что родители совершают
свои действия во благо детей. Данные отношения являются достаточно
деликатными. Учитывая это, государство соблюдает определенную
осторожность в их регулировании, чтобы не нарушать баланс таких
отношений. И лишь в исключительных случаях, когда родители
занимают иную позицию, возможно применение мер ответственности.
Семейный кодекс Российской Федерации не приводит
определение понятия «ответственность родителей». Однако необходимо
заметить, что действующее семейное законодательство содержит
конкретные меры ответственности родителей в случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения родительских обязанностей (например,
ст. 69 СК РФ – лишение родительских прав). Семейный кодекс
Российской Федерации определяет основания и порядок применения
мер ответственности.
Для наиболее эффективного применения мер ответственности
родителей в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
родительских прав и обязанностей предлагается закрепить следующее
определение ответственности родителей: «Ответственность родителей в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения родительских
обязанностей – это одна из форм воздействия на родителей (одного из
них) за виновное неисполнение лежащих на них обязанностей,
влекущая неблагоприятные последствия в виде лишения или
ограничения имущественных и личных неимущественных прав».
Юридическим основанием применения ответственности в
семейно-правовой сфере является правонарушение. В теории семейного
права выработана конструкция состава правонарушения, элементами
которого являются объективная сторона и субъективная сторона, при
- 83 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
этом не выделяются объект и субъект правонарушения. Однако
полностью с такой позицией согласиться нельзя и необходимо считать,
что основанием применения мер семейно-правовой ответственности к
родителям, не исполняющим или ненадлежащим образом исполняющим
родительские обязанности, является правонарушение, состав которого
представляет собой совокупность признаков: объект, объективная
сторона, субъект, субъективная сторона. Ведь, как известно,
безобъектных и бессубъектных правонарушений быть не может, тем
более что родительские правонарушения отличаются от других деяний
специфическим объектом и субъектом посягательства.
В правонарушениях, совершаемых родителями, можно выделить
общий объект (личные неимущественные и имущественные отношения
в сфере осуществления родительских прав и исполнения обязанностей в
отношении детей) и непосредственный (отношения, в которых
участвуют конкретные субъекты, например стороны алиментного
соглашения).
Субъекты ответственности в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения родительских обязанностей всегда
персонально определены. Это связано с тем, что родительскими
правами и обязанностями обладают только родители и нарушения могут
исходить только от них (одного из них). От поведения только этих лиц
зависит осуществление или неосуществление прав, исполнение или
неисполнение обязанностей. Правоотношение между родителями и
детьми никак не может быть нарушено лицом, в нем не участвующим,
поскольку права и обязанности принадлежат только данным родителям.
Практическое значение правила об ответственности только лиц,
участвующих в родительских правоотношениях, заключается в том, что
не могут учитываться характеристики лица до возникновения у него
родительских прав и обязанностей. Так, например, не может
рассматриваться как уклонение от выполнения родительских прав и
обязанностей неподдержание контакта с ребенком до установления
отцовства в судебном порядке.
По общему правилу субъектом правонарушения признается
достигший определенного возраста, вменяемый, дееспособный субъект
семейных правоотношений. Поэтому в случае привлечения к
ответственности родителей это будет дееспособный вменяемый
родитель, имеющий родительские права и обязанности в отношении
своих детей.
Действующее законодательство предусматривает различные
виды ответственности родителей за неисполнение или ненадлежащее
исполнение родительских обязанностей – административную,
гражданскую, семейную, уголовную. Применение данных видов
ответственности
обусловлено
функциями
конкретного
вида
ответственности; степенью общественной вредности (опасности)
- 84 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
деяния, которая зависит от социальной значимости объекта
посягательства, характера деяния, способа совершения, характера и
объема причиненного вреда, мотивов и целей правонарушения; форм
вины
и
иных
обстоятельств,
характеризующих
личность
правонарушителя.
Анализ семейного законодательства позволяет утверждать, что к
мерам ответственности родителей следует отнести: ограничение
родительских прав, лишение родительских прав, лишение права на
общение с ребенком, отобрание ребенка без лишения родительских
прав; отказ в возврате детей от третьих лиц, удерживающих их без
законных оснований.
Ограничение родительских прав как одна из мер ответственности
родителей может выступать в двух аспектах: во-первых, как мера
защиты прав и законных интересов ребенка; во-вторых, как мера
ответственности родителей за противоправное поведение.
Отметим, что семейное законодательство не устанавливает
конкретных оснований ограничения родительских прав при виновном
поведении родителей (одного из них). Возможно, поэтому суды чаще
выносят решение о лишении родительских прав, нежели об
ограничении в родительских правах.
Для того чтобы внести ясность в вопрос относительно оснований
применения ограничения родительских прав предлагаем в качестве
самостоятельного основания ограничения родительских прав
предусмотреть антиобщественное поведение родителей (одного из них),
которое оказывает вредное влияние (физический или психический вред)
на ребенка. При этом под антиобщественным поведением родителя
необходимо понимать поведение, которое не соответствует интересам
общества и государства и проявляется в несоблюдении законов и
обязательных правил поведения, при котором физическому или
психическому развитию ребенка наносится вред. К антиобщественному
поведению
родителя
относится
совершение
умышленного
преступления. Необходимо учитывать, что в качестве вреда,
причиненного
родителем
ребенку,
можно
рассматривать
«потенциальный вред» – неблагоприятные последствия, которые
наступают сразу при совершении родителем преступления, но внешние
их проявления становятся очевидными позже.
На данном основании предлагается модифицировать институт
ограничения родительских прав с целью повышения его эффективности.
В этой связи в случае совершения родителем умышленного
преступления, когда нет достаточных оснований для лишения
родительских прав, необходимо рассматривать дело в рамках лишения
родительских прав и применять к родителю такую меру, как отобрание
ребенка, с целью его предупреждения. Уклонение от осуществления
родительских прав и исполнения обязанностей родителями во время
- 85 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
отбывания наказания, в течение года, должно рассматриваться как
основание для удовлетворения иска о лишении родительских прав.
Таким образом, можно сделать вывод, что семья в жизни любого
человека играет важную роль. Вышеизложенное свидетельствует о
правовой значимости вопросов родительских прав и обязанностей, их
осуществления и исполнения родителями. Проблема воспитания
ребенка в семье является серьезной социальной проблемой для нашей
страны, ведь по информации неправительственных правозащитных
организаций, работающих в сфере защиты прав материнства и детства, в
России в настоящее время около 14 млн детей растут в неполных
семьях.
APPROPRIATE REALIZATION BY PARENTS OF THE PARENTAL
RIGHTS AND DISCHARGE OF DUTIES, AS ONE OF WAYS
OF PROTECTION OF THE RIGHTS OF THE CHILD IN THE
INTERNATIONAL MARRIAGES
K.V. Lapina
Academy FSIN of Russia
In article concepts «the parental rights and duties», «interests of children»,
«responsibility of parents» are analyzed. Features of protection of the rights
and interests of the child come to light at realisation of the parental rights and
discharge of duties in case one of parents is the foreign citizen or the person
without citizenship. Measures of responsibility of parents in case of default or
not appropriate execution of parental duties are considered.
Keywords: the parental rights and duties; interest of the child; responsibility
of parents; measures of responsibility of parents; restriction of the parental
rights.
Об авторе:
ЛАПИНА Ксения Васильевна – кандидат юридических наук,
преподаватель кафедры гражданского права и процесса Академии
ФСИН России, старший лейтенант внутренней службы, e-mail:
jurfaktver_nauka@mail.ru.
- 86 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
Вестник
2011.
Выпуск
27.27С. 88-101
УДК 340.130.53(470):347.157+343.275.6
ОСОБЕННОСТИ КЛАССИФИКАЦИИ, ПРИМЕНЕНИЯ
И РАЗВИТИЯ ОСНОВАНИЙ ЛИШЕНИЯ РОДИТЕЛЬСКИХ
ПРАВ ПО СЕМЕЙНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ
А.Н. Левушкин
ГОУ ВПО «Ульяновский государственный университет»
Анализируются особенности классификации, применения и развития
оснований лишения родительских прав по российскому семейному
законодательству. Положение детей в современной России напрямую
зависит от социальной поддержки семей с детьми, защищенности
государством прав и интересов детей. Нестабильность в обществе
губительно действует на семейные устои. Рассматриваются спорные
теоретические положения и практические вопросы, возникающие по
делам о лишении родительских прав, на примере отдельных материалов
судебной практики.
Ключевые слова: дети, права детей, лишение родительских прав,
уклонение от выполнения обязанностей родителей, основания лишения
родительских прав.
Уклонение от выполнения обязанностей родителей заключается в
том числе в злостном уклонении от уплаты алиментов, отказе родителей
без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома
(отделения) либо иного лечебного учреждения, воспитательного
учреждения, учреждения социальной защиты населения или из
аналогичных организаций.
Сам термин «уклонение» свидетельствует о том, что
невыполнение родительских обязанностей носит не кратковременный, а
продолжительный и систематический характер. Такое уклонение всегда
совершается в форме бездействия101. Согласно п. 11 Постановления
Пленума Верховного суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении
судами законодательства при разрешении споров, связанных с
воспитанием детей» уклонение родителей от выполнения своих
обязанностей по воспитанию детей может выражаться в отсутствии
заботы об их нравственном и физическом развитии, обучении,
подготовке к общественно полезному труду. Уклонение от выполнения
родительских обязанностей по воспитанию детей предоставляет собой
особую опасность для воспитания детей, поскольку оно не носит
разового характера, а повторяется систематически, ущемляя интересы
101
Гутиева И.Г. Характеристика объективных признаков неисполнения обязанностей
по воспитанию несовершеннолетнего // «Черные дыры» в российском
законодательстве. 2008. № 4. С. 113.
- 87 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
несовершеннолетнего ребенка. То есть для лишения родительских прав
мало убедиться в неисполнении обязанностей по воспитанию,
содержанию, защите как факте. Необходимо установить, что родители
упорно, систематически, несмотря на все меры предупреждения,
продолжают не выполнять свой родительский долг. В качестве
разновидности уклонения от выполнения родительских обязанностей
ст. 69 Семейного кодекса Российской Федерации (далее – СК РФ)102
выделяет злостное уклонение от уплаты алиментов. Однако в СК не
раскрывается понятие злостности уклонения от уплаты алиментов.
Содержание данного понятия не раскрывается и в ст. 157 УК РФ,
предусматривающей уголовную ответственность за злостное уклонение
родителя от уплаты по решению суда средств на содержание
несовершеннолетних детей. О злостном уклонении от уплаты
алиментов могут свидетельствовать, в частности, повторность
совершения аналогичного преступления, уклонение от уплаты по
решению
суда
алиментов,
несмотря
на
соответствующие
предупреждения, розыск лица, обязанного выплачивать алименты,
ввиду сокрытия им своего места нахождения и т. д.
Поэтому случаи, когда лицо не получало алиментов ввиду того,
что неверно были указаны реквизиты сберегательной книжки или
произошла смена фамилии, а судебные приставы-исполнители об этом
не предупреждены, не могут служить поводом к удовлетворению иска о
лишении родительских прав. В том случае, когда бывший супруг
сменил место работы и не сообщил службе судебных приставовисполнителей данные о своем новом месте работы, скрывает их,
указывая, что является безработным, подделывает запись в трудовой
книжке и т. п., речь идет о том, что такие факты свидетельствуют о
злостном уклонении от исполнения обязанностей родителей.
Встречаются и другие примеры уклонения от уплаты алиментов,
например, бывший супруг показывает судебным приставам трудовую
книжку, где есть запись об увольнении, доказывая тем самым, что он не
работает. При этом он вполне может работать, будучи неоформленным
официально на новом рабочем месте103. Вопрос о том, является ли
уклонение от уплаты по решению суда алиментов на детей злостным,
должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом
продолжительности и причин неуплаты лицом алиментов и всех других
обстоятельств дела.
Уклонением от выполнения родительских обязанностей является
и отказ без уважительных причин от проживания совместно с ребенком.
102
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995г. N 223-ФЗ (ред. от
23.12.2010 г. N 386-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 16; Собрание
законодательства РФ. 2010. № 52. Ст. 7001.
103
Батяев А.А. Лишение родительских прав и его последствия, 2010.// СПС
«КонсультантПлюс».
- 88 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Иногда такой отказ выражается в том, что родители не забирают
ребенка из родильного дома, лечебного или воспитательного
учреждения, учреждения социальной защиты населения или иных
аналогичных учреждений.
Данное основание – новелла семейного законодательства.
Необходимость в правовом закреплении данного основания была
вызвана стремлением повысить ответственность родителей и укрепить
правовые гарантии защиты прав ребенка. Отказ без уважительных
причин забрать своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из
иного лечебного учреждения, воспитательного учреждения, учреждения
социальной защиты населения или из других аналогичных учреждений
по своей сути представляет собой своего рода отречение от ребенка104.
Ярким примером служит гражданское дело по иску отдела опеки
и попечительства к Ю.А. Исаковой о лишении родительских прав. В
ходе судебного заседания установлено, что ответчица является матерью
несовершеннолетней А.Исаковой, 2007 г. р. Ребенок был помещен в
Областное государственное образовательное учреждение для детейсирот и детей, оставшихся без попечения родителей, «Дом детства»
09. 10. 2007 г. За время пребывания девочки в данном учреждении
ответчица дочь не посещала, материальной помощи не оказывала,
алименты не выплачивала. Какого-либо желания забрать дочь из
детского дома ответчица не изъявляла105.
СК РФ не содержит перечня причин, оправдывающих или,
наоборот, не оправдывающих такой поступок родителей (одного из
них). К уважительным причинам относятся серьезная болезнь ребенка
или родителей, тяжелое материальное положение родителей, пожар,
наводнение или другое событие, приведшее в негодность дом семьи,
смерть или крайне тяжелое состояние здоровья близкого родственника
и невозможность обеспечить одновременно уход и за ним, и
за ребенком и т. п. Сам по себе факт существования у родителей (одного
из них) тяжелых бытовых условий подлежит критической оценке в
каждой конкретной ситуации. Необходимо выяснить, имеют ли
родители предусмотренное законом право на устройство ребенка на
полное государственное обеспечение. Так, родители детей с
недостатками физического или психического развития в соответствии
со ст. 24 Основ законодательства РФ «Об охране здоровья граждан» от
22 июля 1993 г. вправе поместить их в учреждение социальной защиты,
где они будут содержаться за счет средств бюджетов всех уровней,
104
Беседкина Н.И. Правовое регулирование статуса ребенка в Российской Федерации
// Государство и право. 2006. № 11. С. 49.
105
Архив прокуратуры г. Димитровграда Ульяновской области, справка о результатах
обобщения практики участия прокуроров в рассмотрении Димитровградским
городским судом гражданских дел о лишении родительских прав и об ограничении в
родительских правах за 12 месяцев 2008 г.
- 89 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
благотворительных и иных фондов, а также за счет самих родителей106.
Поэтому их отказ взять ребенка из этого учреждения не будет
основанием для лишения родительских прав. Сюда же относится право
одинокой матери, предусмотренное Федеральным законом от 24 июня
1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и
правонарушений несовершеннолетних», на помещение ребенка в
детское учреждение на полное государственное попечение на срок не
более года107. Одинокая мать не вправе в дальнейшем отказаться
забрать своего ребенка. Ее отказ забрать ребенка должен
рассматриваться как основание для лишения родительских прав.
На практике редко, но всё же возникают сложности, когда
женщины попадают в родильные отделения без соответствующего
направления, без документов, удостоверяющих личность, а после
рождения ребенка покидают стационар, не поставив никого в
известность.
Федеральным законом от 17.07.2009 г. № 169-ФЗ Федеральный
закон от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского
состояния» дополнен ст. 19.1, которая регламентирует порядок
государственной регистрации рождения ребенка, оставленного
матерью, не предъявившей документа, удостоверяющего ее личность, в
медицинской организации, в которой происходили роды или в которую
мать обратилась после родов. Государственная регистрация рождения
ребенка, оставленного матерью, производится по заявлению
медицинской организации, в которой находится ребенок, либо органа
опеки и попечительства по месту нахождения ребенка не позднее чем
через семь дней со дня его оставления матерью. Сведения о фамилии, об
имени и отчестве ребенка вносятся в запись акта о рождении этого
ребенка по указанию государственного органа или медицинской
организации, в которой происходили роды или в которую мать
обратилась после родов. Сведения о родителях ребенка в запись акта о
рождении этого ребенка не вносятся108.
Очевидно, это означает, что органам опеки и попечительства не
надо будет разыскивать таких родителей и инициировать дела о
лишении родительских прав, поскольку между ними и ребенком не
будет юридически закрепленной родственной связи.
Необходимо отметить, что ни СК РФ, ни Постановление
Правительства не содержат требований к процедуре отказа взять своего
106
Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (утв.
ВС РФ 22.07.1993 № 5487-1) (ред. от 27.12.2009 г.)// Рос. вести. 1993. 9 сент. № 174;
Российская газета. 2009. 31 декабря. Ст. 24.
107
Федеральный закон от 24.06.1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики
безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» (ред. от 13.10.2009 г.) // Рос.
газета. 1999. 30 июня.; Рос. газета. 2009. 16 окт. Ст. 14. П. 3.
108
Федеральный закон от 15.11.1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»
(ред. от 05.04.2010 г.)// Рос. газета. 1997. 20 нояб. 2010. 7 апр.
Ст. 19.1.
- 90 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
ребенка из родильного дома (отделения) либо иного лечебного
учреждения, воспитательного учреждения, учреждения социальной
защиты населения или из аналогичных организаций, тогда как
законодательство Республики Беларусь109 предусматривает письменный
отказ от ребенка и строго регламентированную форму. Было бы
целесообразным заимствовать данную норму из Кодекса «О браке и
семье» Республики Беларусь в СК РФ.
Такие основания, как злоупотребление родительскими правами и
жестокое обращение с детьми, тесно связаны между собой.
СК РФ не содержит определение понятия «злоупотребление
субъективными правами», как, впрочем, и определение понятия
«злоупотребление
родительскими
правами»,
хотя
последнее
определение употребляется в ряде статей СК РФ. Например, ст. 56 СК
РФ закрепляет право ребенка, в случае злоупотребления родительскими
правами, самостоятельно обращаться за защитой своих прав и
интересов в орган опеки и попечительства, а по достижении возраста
четырнадцати лет – в суд.
Открытый перечень случаев злоупотребления родительскими
правами дан в Постановлении Пленума «О применении судами
законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием
детей»: использование этих прав в ущерб интересам детей, например
создание препятствий в обучении, склонение к попрошайничеству,
воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или
наркотиков и т. п.110
Практически любой случай злоупотребления родительскими
правами можно рассматривать и как жестокое обращение с детьми, но
жестокое обращение с детьми не всегда может означать
злоупотребление родительскими правами. Например, использование
труда ребенка в качестве рабского всегда означает и злоупотребление
родительскими правами, и жестокое обращение с ребенком. Между тем
умышленное причинение тяжкого вреда или иного вреда здоровью
ребенка не является злоупотреблением родительскими правами
(злоупотребление родительским правом можно рассматривать лишь как
способ совершения преступления), а рассматривается как факт
жестокого обращения с ребенком. В отношении детей возможно и
совершение других преступлений, которые сами по себе не связаны со
злоупотреблением родительскими правами. Например, это составы
преступлений ст. 150 и 151 УК РФ (вовлечение несовершеннолетнего в
109
Кодекс Республики Беларусь о браке и семье от 09.07.1999 г. № 278-З (ред. от
15.07.2010 г.)// Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1999. 14
июля. № 2/153; 2010. № 183.
110
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О
применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с
воспитанием детей» (с изм. от 6.02.2007 г.) // Бюл. Верховного суда РФ. 1998. № 7;
2007. № 5. П. 11.
- 91 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
совершение антиобщественных действий и преступлений). Во всех
случаях жестокого обращения с детьми и совершения в отношении них
преступления, злоупотребления родительскими правами данные факты
должны подтверждаться либо вступившими в законную силу
приговорами, либо иными актами органов государственной власти111.
Ни один из нормативных актов не содержит определения
понятия «жестокое обращение с несовершеннолетними», что порождает
разнобой в оценке деяний родителей со стороны правоохранительных
органов и судов. В результате этого многие дела прекращаются до суда,
а при оценке судом тех или иных обстоятельств допускаются ошибки
при квалификации преступлений или правонарушений112. Разъяснение
вышеуказанного понятия было дано в п. 14 постановления Пленума
Верховного суда СССР от 07 декабря 1979 г. № 9 «О практике
применения судами законодательства при разрешении споров,
связанных с воспитанием детей» и без существенных изменений было
воспроизведено в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 27
мая 1998 г. № 10. Из вышеуказанных разъяснений следует, что жестокое
обращение с детьми может выражаться в качестве физического насилия,
психологического насилия, сексуального насилия, недопустимых
способов воспитания (в грубом, пренебрежительном, унижающем
человеческое достоинство обращении с детьми, оскорблении или
эксплуатации детей)113.
Жестокое обращение с детьми – одна из самых актуальных и
острых среди многочисленных проблем, связанных с соблюдением и
защитой прав детей в современной России. В ряде случаев факты
жестокого обращения с детьми остаются неизвестными для
правоохранительных органов, так как зачастую граждане не имеют
элементарного представления о том, как нужно поступать в ситуации,
когда они являются свидетелями физического или психического
насилия над ребенком. Сами дети, подвергшиеся насилию, в силу своего
возраста, развития, перенесенного стресса, из-за боязни повторно
подвергнуться жестокому обращению также не обращаются за
помощью в соответствующие государственные органы, которые могли
бы оказать реальную помощь и защитить их от посягательств со
стороны взрослых. Кроме того, иногда ребенок боится распространения
информации о произошедшем факте насилия, так как часто эта
информация доходит до сверстников, учителей школы, воспитателей
111
Надеждина Д. Детям опасно жить с родителями // Димитровград-Панорама. 2010.
29 окт. С. 10.
112
Беседкина Н.И. Основания лишения родительских прав // «Черные дыры» в
российском законодательстве. 2007. № 5. С. 111.
113
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О
применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с
воспитанием детей» (с изм. от 6.02.2007 г.) // Бюл. Верховного суда РФ. 1998. № 7;
2007. № 5 П. 11.
- 92 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
детских садов, которые способны оценить ее неоднозначно. Следует
отметить, что и сама процедура допроса несовершеннолетнего как в
процессе предварительного расследования, так и в суде причиняет
ребенку большую психологическую травму114.
Часто при рассмотрении дел о лишении родительских прав на
основании жестокого обращения с ребенком в действиях родителей
обнаруживаются признаки уголовного преступления. Статья 156
Уголовного кодекса РФ указывает на неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего
родителем или иным лицом, на которое возложены эти обязанности, а
равно педагогом или другим работником образовательного,
воспитательного, лечебного либо иного учреждения, обязанного
осуществлять надзор за несовершеннолетним, если это деяние
соединено с жестоким обращением с несовершеннолетним115.
Федеральным законом от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ в ст. 156 были
внесены существенные изменения. Ужесточена санкция за данный вид
преступления в виде лишения свободы до 3 лет (ранее неисполнение
обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего, соединенное с
жестоким обращением, каралось максимум ограничением свободы,
тогда как жестокое обращение с животными (ст. 245 ч. 2) наказывалось
лишением свободы до 2 лет. То есть законодатель ставил жизнь
животного выше, чем жизнь ребенка).
Однако путем ужесточения санкции ст. 156 УК решить все
существующие проблемы ответственности за данное преступление не
возможно.
Большинство лиц, привлекаемых к уголовной ответственности
по ст. 156 УК РФ, в связи с особенностями их образа жизни, имеют
крайне низкие доходы. Зачастую их заработки не являются
стабильными и легальными. Неисполнение родительских обязанностей,
соединенное с жестоким обращением с ребенком в семье, –
преступление, совершаемое чаще всего в беднейших слоях российского
общества. Эффективным воздействием на правонарушителей в этом
случае может быть принудительный труд, поскольку при отсутствии у
преступника заработка применение к нему такого вида уголовного
наказания, как штраф, не сыграет превентивной роли. Не должны
применяться наказания, прямо или косвенно причиняющие ущерб
самим потерпевшим от преступления, т. е. в данном случае
несовершеннолетним.
114
Ибрагимов З., Бикеев И. Неисполнение обязанностей по воспитанию
несовершеннолетнего // Законность. 2010. № 3. С. 45.
115
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ (ред. от
07.03.2011 г.)// Рос. газета. 1996. 18 июня. 1996. 19 июня. 1996. 20 июня 2011. 11 марта.
Ст. 156.
- 93 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
В настоящее время в ст. 156 УК РФ установлена одинаковая
ответственность для совершенно разных категорий преступников:
родителей (лиц, на которых возложены обязанности по воспитанию
несовершеннолетних)
и
педагогов
или
других
работников
образовательных, воспитательных, лечебных либо иных учреждений,
обязанных осуществлять надзор за несовершеннолетним. Не следует
забывать, что жизнь детей, ее качество напрямую зависят от жизни и
качества жизни совместно проживающих с ними родителей. Лишение
виновного родителя посредством штрафа дохода ухудшает условия
жизни его ребенка, интересы которого уголовный закон, собственно, и
призван защищать.
Статья 156 УК РФ требует изменений. Предлагаем в части 1 ст.
156 предусмотреть ответственность родителей (лиц, на которых
возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетних),
определив им наказание в виде обязательных и исправительных работ и
в виде лишения свободы с лишением родительских прав. В части 2
данной статьи предусмотреть ответственность педагогов или других
работников образовательного, воспитательного, лечебного либо иного
учреждения, обязанных осуществлять надзор за несовершеннолетним, в виде штрафа и лишения свободы с лишением права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью
на определенный срок.
Кроме того, существует проблема применения статьи 156 к
лицам, уже лишенным родительских прав. Данную статью применить
крайне сложно, поскольку лица уже лишенные родительских прав не
могут нести уголовную ответственность по ст. 156 УК РФ, т.к. они,
будучи не освобожденными от обязанности по содержанию своих
детей, освобождаются от обязанности по их воспитанию116.
Считаем необходимым дополнить ст. 156 УК РФ частью 3,
предусматривающей квалифицированный состав с более высокой
санкцией. Исходя из задач уголовного законодательства в сфере защиты
прав и интересов несовершеннолетних, следует обратить внимание на
такую относительно новую форму посягательства, как жестокое
обращение с детьми публично либо в присутствии других
несовершеннолетних,
а
также
в
отношении
нескольких
несовершеннолетних.
Учитывая общественную опасность таких
посягательств и их распространенность, законодателю следовало бы
предусмотреть этот признак в ст. 156 УК в качестве
квалифицирующего117.
116
Афанасьева И.В. Ответственность за неисполнение обязанностей по воспитанию
несовершеннолетних // Вопросы ювенальной юстиции. 2008. № 1. С. 15.
117
Гуль Н.В. Уголовная ответственность за неисполнение обязанностей по
воспитанию несовершеннолетнего // Журн.рос. права. 2005. № 3. С. 161.
- 94 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Резко возрастает опасность посягательства при совершении этого
преступления в отношении двух и более несовершеннолетних. На
практике нередко встречаются факты жестокого обращения сразу с
несколькими несовершеннолетними потерпевшими, и этот пробел
целесообразно было бы устранить из области уголовного права. В
последнее
время
достаточно
часто
фиксируются
случаи
злоупотребления опекунскими обязанностями в корыстных целях.
Причем эти факты имеют тенденцию роста, что связано прежде всего со
становлением
рыночных
отношений,
резким
ухудшением
материального обеспечения населения, другими негативными
явлениями, происходящими в обществе. Следует отметить, что очень
высока общественная опасность деяний, направленных на неисполнение
обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего, заведомо для
виновного находящегося в беспомощном состоянии, а также
несовершеннолетней, находящейся в состоянии беременности.
Целесообразно было бы учесть эти обстоятельства в качестве
квалифицирующих признаков данного состава.
Таким образом, проблема неисполнения обязанностей по
воспитанию несовершеннолетних остается одной из самых серьезных с
точки зрения ее социальных, демографических, экономических
последствий, что говорит о необходимости совершенствования
юридической ответственности в рамках семейного, административного
и уголовного законодательства РФ.
Из года в год количество заболевших алкоголизмом или
наркоманией увеличивается. Количество выявленных семей «группы
социального риска» в 2009 году в г. Димитровграде Ульяновской
области – 304 семьи. Из них состоят на учете по поводу
злоупотребления алкогольной и спиртосодержащей продукцией одного
или обоих родителей 173 семьи. Курс лечения прошли всего 27
человек118. Лечение родители проходят по инициативе комиссии по
делам несовершеннолетних в добровольном порядке. Как считает
Афанасьева, к родителям может применяться процедура лишения
родительских прав только после принудительного лечения от
алкоголизма (ранее такой механизм был эффективен) в случае не
исправления родителей.119 Действительно, целесообразно было бы
внести изменения в КоАП РФ, где предусмотреть ответственность за
уклонение от принудительной процедуры лечения от алкоголизма.
Наибольшее количество дел по лишению родительских прав
118
Архив прокуратуры г. Димитровграда Ульяновской области, информация о
количестве семей «группы социального риска», состоящих на учете по причине
злоупотребления алкогольной и спиртосодержащей продукцией одного или обоих
родителей за 2009 г.
119
Афанасьева И.В. Ответственность за неисполнение обязанностей по воспитанию
несовершеннолетних // Вопросы ювенальной юстиции. 2008. № 1. С. 15.
- 95 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
происходит именно по этому основанию. Так, прокурор г.
Димитровграда Ульяновской области обратился в суд с иском к Н. о
лишении родительских прав и взыскании алиментов, мотивируя свои
требования тем, что ответчица, которая является матерью
несовершеннолетней П.Г. Ефремовой 1998 г. р., воспитанием дочери не
занимается: злоупотребляет спиртными напитками (состоит на учете в
наркологическом диспансере с диагнозом: алкоголизм 1-й степени),
нигде не работает, препятствует обучению дочери в школе
(П.Г. Ефремова часто отсутствует на занятиях без уважительных
причин). Материально дочь не содержит, за время нахождения девочки
в Димитровградском социально-реабилитационном центре для
несовершеннолетних «Радуга» Н. ни разу не перечисляла алименты на
содержание дочери. В суде помощник прокурора г. Димитровграда
Е.В. Алексеев исковые требования прокурора поддержал и просил суд
лишить Н. родительских прав. Ответчик в судебное заседание не
явилась, хотя была извещена об его месте и времени. Представитель
управления
образования
Администрации
г.
Димитровграда
Ульяновской области, исполняющего функции органа опеки и
попечительства с требованиями прокурора согласилась и пояснила, что
ответчица злоупотребляет спиртными напитками, воспитанием и
содержанием несовершеннолетней дочери не занимается.
Выслушав объяснения сторон, проверив материалы дела,
заслушав заключение прокурора, полагавшего исковые требования
удовлетворить, суд нашел исковые требования подлежащими
удовлетворению120.
Пробелом в семейном законодательстве можно считать
отсутствие в перечне заболеваний такого заболевания, как
токсикомания, оно является не менее опасным, чем наркомания или
алкоголизм, т. к. характеризуется ярко выраженными неврологическими
расстройствами и высоко прогрессирующей формой зависимости.
Н.И. Беседкина, Е.В. Ерохина высказывают мнение о том, что
токсикомания – это разновидность наркомании, т. к. правовая природа
данного заболевания еще не ясна, следовательно, наличие данного
заболевания не является основанием лишения родительских прав121. С
мнением авторов трудно согласиться, поскольку наркомания –
заболевание, обусловленное зависимостью от наркотического средства
120
Архив Прокуратуры г. Димитровграда, справка о результатах обобщения практики
участия прокуроров в рассмотрении Димитровградским городским судом гражданских
дел о лишении родительских прав и об ограничении в родительских правах за 12
месяцев 2009 г.
121
Ерохина Е.В. Лишение родительских прав и восстановление в родительских правах.
Практическое пособие, 2010// СПС « ГАРАНТ».
- 96 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
или психотропного вещества122 (вещества, включенного в перечень
наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в
Российской Федерации запрещен или ограничен в соответствии с
законодательством Российской Федерации и международными
договорами Российской Федерации123), токсикомания же – заболевание,
обусловленное зависимостью от употребления средств, не относящихся
к перечню наркотических средств и психотропных веществ. Уголовная
ответственность предусмотрена за распространение, сбыт веществ,
включенных в данный перечень. Соответственно говорить о схожести
наркомании и токсикомании можно только с медицинской точки зрения
(схожи симптоматика, процессы привыкания и т. д.), но не с правовой.
Таким образом, п. 5 ст. 69 СК РФ требует дополнения и уточнения.
Согласно Постановлению Пленума Верховного суда РФ от 27
мая 1998 г. № 10, хронический алкоголизм или заболевание родителей
наркоманией
должны
быть
подтверждены
соответствующим
медицинским
заключением,
основанным
на
специальном
обследовании, поскольку хронический алкоголизм или наркомания
родителей является по своей природе не столько определенным
поведением, сколько хроническим заболеванием. К медицинским
документам, подтверждающим хронический алкоголизм и наркоманию
лица, относятся справка о постановке родителя на учет в ПНД, справка
о постановке родителя на учет в наркологическом диспансере и т. д.
СК РФ устанавливает, что лишение родительских прав по этому
основанию может быть произведено независимо от исполнения
родительских обязанностей, в отличие от Закона «О семье» Эстонии124.
Для лишения родительских прав достаточно констатации факта наличия
у родителей данного заболевания в хронической форме, который
подтверждается справкой из наркологического диспансера. Это
объяснятся тем, что хронический алкоголик или наркоман сам по себе
источник серьезной опасности для воспитания детей в семье.
Основанием для лишения родительских прав согласно ч. 7 ст. 69
Семейного кодекса РФ является совершение родителями умышленного
преступления против жизни или здоровья своих детей либо против
жизни или здоровья супруга. Новеллой семейного законодательства
стало введение основания лишения родительских прав – совершение
преступления против жизни или здоровья супруга. Ранее данная
122
Федеральный закон от 08.01.1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и
психотропных веществах» (ред. от 17.07.2009 г.) // Рос. газета. 1998. 15 янв. 2009. 24
июля. Ст. 1.
123
Постановление Правительства РФ от 30.06.1998 г. № 681 «Об утверждении перечня
наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих
контролю в Российской Федерации» (ред. от 21.04.2010 г.)// Рос. газета. 1998. 17 июля.
2010. 27 апр.
124
Закон Эстонии «О семье» от 12.10.1994 г. (ред. от 08.03.2006 г.) // Гос. вестник.
1994. № 35; 2006. № 14.
- 97 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
ситуация не была урегулирована законом. Родитель, причинивший
тяжкие телесные повреждения или виновный в убийстве другого
родителя ребенка, после отбывания наказания мог по-прежнему
осуществлять родительские права в отношении ребенка. Жестокость в
отношении супруга, несмотря на то что это часто травмировало ребенка
не меньше, чем жестокость в отношении него самого, не являлась
основанием для лишения родительских прав, поскольку формально не
была направлена против ребенка125.
Несомненно, умышленное преступление против жизни и
здоровья ребенка, совершенное его родителями относится к числу
наиболее тяжких и общественно опасных. Речь идет о
целенаправленных осознанных действиях родителей в отношении своих
несовершеннолетних детей. Это могут быть: покушение на убийство,
стремление довести до самоубийства, тяжкие телесные повреждения,
побои, истязания, заражение венерической болезнью, изнасилование,
половое сношение со своим ребенком, не достигшим половой зрелости,
развратные действия в отношении своих несовершеннолетних детей,
оставление их в опасности и др.
По данному виду виновного поведения родителей необходимо
учитывать следующие обстоятельства:
- во-первых, основания для лишения родительских прав
отсутствуют при совершении преступления родителями по
неосторожности (случайное причинение вреда здоровью ребенка в ходе
игры, при домашних работах и т. п.).
- во-вторых, следует иметь в виду, что, согласно ст. 49
Конституции РФ, виновность гражданина в совершении преступления
может быть установлена только вступившим в законную силу
приговором суда126. Был ли при этом родитель присужден к отбыванию
уголовного наказания, или исполнение отсрочено, заменено условным
или он освобожден от него в порядке амнистии или помилования –
значения не имеет;
- в-третьих, виновность родителей (одного из родителей) в
совершении умышленного преступления, направленного не в
отношении детей или супруга, не может являться основанием для
лишения их (его) родительских прав. Целесообразно внесение
дополнения, в соответствии с которыми основанием для лишения
родительских прав должно являться не только совершение
умышленного преступления против жизни или здоровья своих детей
или против жизни или здоровья супруга, но и совершение умышленного
преступления против жизни или здоровья второго родителя ребенка.
Фактически лица, которые могут являться родителями ребенка, не
125
Антокольская М.В. Семейное право. М., 2002. С. 216.
Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (с поправками от 30. 12.2008
г.)// Рос. газета. 1993. 25 дек. 2009. 21 янв. Ст. 49.
126
- 98 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
всегда являются супругами. Совершение умышленного преступления
против второго родителя ребенка может подорвать психику ребенка,
причинить вред его нравственному развитию127. Поэтому формулировку
следовало бы изменить на следующую: «…родители (один из них)
могут быть лишены родительских прав, если они совершили
умышленное преступление против жизни или здоровья своих детей
либо против жизни или здоровья второго родителя или своего супруга».
Лицо, совершившее подобного рода преступление, не может
быть обладателем родительских прав и обязанностей, защищать права
своих детей, представлять их интересы.
Список литературы
1. Антокольская М.В. Семейное право. М., 2002.
2. Афанасьева И.В. Ответственность за неисполнение обязанностей
по воспитанию несовершеннолетних // Вопросы ювенальной
юстиции. 2008. № 1.
3. Батяев А.А. Лишение родительских прав и его последствия, 2010//
СПС «КонсультантПлюс».
4. Беседкина Н.И. Основания лишения родительских прав // «Черные
дыры» в российском законодательстве. 2007. № 5.
5. Беседкина Н.И. Правовое регулирование статуса ребенка в
Российской Федерации // Государство и право. 2006. № 11.
6. Гуль Н.В. Уголовная ответственность за неисполнение
обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего // Журн. Рос.
права. 2005. № 3.
7. Гутиева
И.Г.
Характеристика
объективных
признаков
неисполнения обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего
// «Черные дыры» в российском законодательстве. 2008. № 4.
8. Ерохина Е.В. Лишение родительских прав и восстановление в
родительских правах. Практическое пособие, 2010// СПС
«ГАРАНТ».
9. Ибрагимов З., Бикеев И. Неисполнение обязанностей по
воспитанию несовершеннолетнего // Законность. 2010. № 3.
10. Надеждина Д. Детям опасно жить с родителями // ДимитровградПанорама. 2010. 29 окт.
11. Прокошкина Н.И. Защита прав несовершеннолетнего ребенка по
делам о лишении родительских прав // Актуальные проблемы
гражданского права и процесса. Сб. материалов науч.-практ. конф.
Казань, 2006. № 2.
127
Прокошкина Н.И. Защита прав несовершеннолетнего ребенка по делам о лишении
родительских прав // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. Сборник
материалов научно-практической конференции. Казань. 2006. № 2. С. 452.
- 99 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
FEATURES OF CLASSIFICATION, APPLICATION
AND DEVELOPMENT OF THE BASES OF DEPRIVATION
OF THE PARENTAL RIGHTS UNDER THE FAMILY
LEGISLATION OF THE RUSSIAN FEDERATION
A.N. Levushkin
Ulyanovsk State University
In article features of classification, application and development of the bases
of deprivation of the parental rights under the Russian family legislation are
analyzed. Position of children in modern Russia directly depends on social
support of families with children, securities the state of the rights and interests
of children. Instability in a society perniciously operates on family
foundations. In the present article we will address to disputable theoretical
positions and the practical questions arising on affairs about deprivation of the
parental rights, on an example of separate materials of judiciary practice.
Keywords: children, the rights of children, deprivation of the parental rights,
evasion from performance of duties of parents, the bases of deprivation of the
parental rights.
Об авторе:
ЛЕВУШКИН Анатолий Николаевич – кандидат юридических
наук, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического
факультета Ульяновского государственного университета, e-mail:
lewuskin@mail.ru.
- 100 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
Вестник ТвГУ.
ТвГУ. Серия
Серия "Право".
"ПРАВО".2011.
2011.Выпуск
Выпуск27.
27С. 102-109
УДК 341.241.11(470):347.633
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО
УСЫНОВЛЕНИЯ
Е.В. Сергеева, Т.М. Цепкова
ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права»
Изучаются
некоторые
проблемные
вопросы
международного
усыновления (удочерения). Рассматриваются положения действующего
законодательства
по
процедуре
установления
усыновления
(удочерения). В целях предотвращения нарушений следует принять
меры по совершенствованию законодательства, в том числе путем
принятия договоров о сотрудничестве в области усыновления между РФ
и другими странами.
Ключевые слова: договор о международном сотрудничестве в области
усыновления между РФ и другими странами.
Нынешнее состояние безнадзорности и правонарушений
несовершеннолетних свидетельствует о том, что негативные
последствия изменившейся социально-экономической ситуации в
стране в первую очередь отразились на детях.
Постоянную тенденцию в сторону увеличения имеет социальное
сиротство. Из числа детей, оставшихся без попечения родителей, только
5 % детей дети-сироты, все остальные имеют родителей, которые по тем
или иным причинам (лишены родительских прав, хронические
алкоголики, наркоманы, отбывают сроки наказания, безвестно
отсутствуют, уклоняются от родительских обязанностей и др.) не
занимаются их воспитанием либо по состоянию здоровья не могут
осуществлять свои родительские обязанности. В последние годы
социальное сиротство приобрело новые особенности: дети по вине
родителей оказываются на улице и становятся бомжами, попрошайками,
беспризорными. Усыновление является наиболее предпочтительной
формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Эта
форма наилучшим образом обеспечивает защиту прав ребенка,
поскольку он полностью приравнивается в правовом отношении к
родным детям и приобретает в лице усыновителей родителей и родную
семью. После Октябрьской революции 1917 г. и Гражданской войны
Советская Россия столкнулась с массовым сиротством и
беспризорностью. Основной формой устройства детей стали
государственные детские дома. Все дети были признаны находящимися
под защитой государства. В 1936 г. вновь появился термин «патронат»,
он был напрямую связан с принятием ВЦИК и СНК РСФСР
Постановления «О порядке передачи детей на воспитание (патронат) в
семьи трудящихся». Новая волна детской беспризорности стала одним
- 101 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
из последствий Великой Отечественной войны. В первые послевоенные
годы было создано более 650 детских домов для детей, которые в войну
потеряли родителей. В те годы в детских домах СССР находилось более
600 тыс. детей, в том числе в РСФСР — 400 тыс. детей. Правда,
патронатное воспитание тогда не вошло в законодательство о браке и
семье, так как в 1950-е гг. с подачи Первого секретаря ЦК КПСС
Никиты Хрущёва был утверждён приоритет интернатного воспитания и
заметно увеличено количество интернатов для детей-сирот. С 1960 года
стали активно внедряться школы-интернаты. Многие школьные детские
дома были преобразованы в школы-интернаты. Международное
усыновление в России начало активно развиваться с развалом СССР и
падением «железного занавеса» на рубеже 1980—1990-х гг.. В 1992 г.в
России было официально разрешено усыновление детей иностранными
гражданами. В соответствии со ст. 165 Семейного кодекса РФ
усыновление (удочерение), в том числе отмена усыновления, на
территории Российской Федерации иностранными гражданами или
лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином
Российской
Федерации,
производится
в
соответствии
с
законодательством государства, гражданином которого является
усыновитель (при усыновлении (удочерении) ребенка лицом без
гражданства – в соответствии с законодательством государства, в
котором это лицо имеет постоянное место жительства), на момент
подачи заявления об усыновлении (удочерении) или об отмене
усыновления128.
В соответствии с п. 4 ст. 124 Семейного кодекса РФ усыновление
детей иностранными гражданами или лицами без гражданства
допускается только в случаях, если не представляется возможным
передать этих детей на воспитание в семьи граждан Российской
Федерации, постоянно проживающих на территории Российской
Федерации, либо на усыновление родственникам детей независимо от
гражданства и места жительства этих родственников.
Дети могут быть переданы на усыновление гражданам
Российской Федерации, постоянно проживающим за пределами
территории Российской Федерации, иностранным гражданам или лицам
без гражданства, не являющимся родственниками детей, по истечении
шести месяцев со дня поступления сведений о таких детях в
федеральный банк данных о детях, оставшихся без попечения
родителей, в соответствии с п. 3 ст. 122 Семейного кодекса РФ129. В
соответствии с п. 2 ст. 269 ГПК РФ граждане Российской Федерации,
постоянно проживающие за пределами территории Российской
Федерации, иностранные граждане или лица без гражданства,
128
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ // Собрание
законодательства РФ.1996. № 1.
129
Там же.
- 102 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
желающие усыновить ребенка, являющегося гражданином Российской
Федерации, подают заявление об усыновлении соответственно в
Верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города
федерального значения, суд автономной области и суд автономного
округа по месту жительства или месту нахождения усыновляемого
ребенка130.
К заявлению граждан Российской Федерации, постоянно
проживающих за пределами территории Российской Федерации,
иностранных граждан или лиц без гражданства об усыновлении
ребенка,
являющегося
гражданином
Российской
Федерации,
прилагаются документы, указанные в ч.1 ст. 271 ГПК РФ, где должны
быть указаны: 1) фамилия, имя, отчество усыновителей (усыновителя),
место их жительства; 2) фамилия, имя, отчество и дата рождения
усыновляемого ребенка, его место жительства или место нахождения,
сведения о родителях усыновляемого ребенка, наличии у него братьев и
сестер; 3) обстоятельства, обосновывающие просьбу усыновителей
(усыновителя) об усыновлении ребенка, и документы, подтверждающие
эти обстоятельства; 4) просьба об изменении фамилии, имени, отчества,
места рождения усыновляемого ребенка, а также даты его рождения
(при усыновлении ребенка в возрасте до года), о записи усыновителей
(усыновителя) родителями (родителем) в записи акта о рождении131.
К заявлению об усыновлении должны быть приложены:
1)
копия свидетельства о рождении усыновителя – при усыновлении
ребенка лицом, не состоящим в браке; 2) копия свидетельства о браке
усыновителей (усыновителя) – при усыновлении ребенка лицами
(лицом), состоящими в браке; 3) при усыновлении ребенка одним из
супругов – согласие другого супруга или документ, подтверждающий,
что супруги прекратили семейные отношения и не проживают
совместно более года. При невозможности приобщить к заявлению
соответствующий документ в заявлении должны быть указаны
доказательства, подтверждающие эти факты; 4) медицинское
заключение о состоянии здоровья усыновителей (усыновителя);
5) справка с места работы о занимаемой должности и заработной плате
либо копия декларации о доходах или иной документ о доходах;
6) документ, подтверждающий право пользования жилым помещением
или право собственности на жилое помещение; 7)
документ
о
постановке на учет гражданина в качестве кандидата в усыновители.
Также заключение компетентного органа государства, гражданами
которого являются усыновители (при усыновлении ребенка лицами без
гражданства – государства, в котором эти лица имеют постоянное место
жительства), об условиях их жизни и о возможности быть
130
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. №
138-ФЗ //Собрание законодательства РФ. 2002.- № 46.- Ст. 4532.
131
Там же.
- 103 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
усыновителями, разрешение компетентного органа соответствующего
государства на въезд усыновляемого ребенка в это государство и его
постоянное жительство на территории этого государства.
Документы усыновителей – иностранных граждан должны быть
легализованы в установленном порядке. После легализации они должны
быть переведены на русский язык и перевод должен быть нотариально
удостоверен132. Судья при подготовке дела к судебному
разбирательству обязывает органы опеки и попечительства по месту
жительства или месту нахождения усыновляемого ребенка представить
в суд заключение об обоснованности и о соответствии усыновления
интересам усыновляемого ребенка. К заключению органов опеки и
попечительства должны быть приложены:
1) акт обследования условий жизни усыновителей (усыновителя),
составленный органом опеки и попечительства по месту жительства или
месту нахождения усыновляемого ребенка либо по месту жительства
усыновителей (усыновителя);
2) свидетельство о рождении усыновляемого ребенка;
3) медицинское заключение о состоянии здоровья, о физическом
и об умственном развитии усыновляемого ребенка;
4) согласие усыновляемого ребенка, достигшего возраста десяти
лет, на усыновление, а также на возможные изменения его имени,
отчества, фамилии и запись усыновителей (усыновителя) в качестве его
родителей (за исключением случаев, если такое согласие в соответствии
с федеральным законом не требуется);
5) согласие родителей ребенка на его усыновление, при
усыновлении ребенка родителей, не достигших возраста шестнадцати
лет, также согласие их законных представителей, а при отсутствии
законных представителей согласие органа опеки и попечительства, за
исключением случаев, предусмотренных ст. 130 Семейного кодекса
Российской Федерации;
6) согласие на усыновление ребенка его опекуна (попечителя),
приемных родителей или руководителя учреждения, в котором
находится ребенок, оставшийся без попечения родителей;
7) при усыновлении ребенка гражданами Российской Федерации,
постоянно проживающими за пределами территории Российской
Федерации, иностранными гражданами или лицами без гражданства, не
являющимися родственниками ребенка, документ, подтверждающий
наличие сведений об усыновляемом ребенке в государственном банке
данных о детях, оставшихся без попечения родителей, а также
документы, подтверждающие невозможность передачи ребенка на
воспитание в семью граждан Российской Федерации или на
132
Там же.
- 104 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
усыновление родственниками ребенка независимо от гражданства и
места жительства этих родственников.
В соответствии с п.14 Постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 20.04.2006 г. № 8 «О применении судами законодательства при
рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей»133 при
рассмотрении дела об усыновлении ребенка, являющегося гражданином
Российской Федерации, гражданами Российской Федерации, постоянно
проживающими за пределами территории Российской Федерации,
иностранными гражданами или лицами без гражданства необходимо
иметь в виду, что усыновление детей названными гражданами
допускается только в случаях, если не представилось возможным
передать этих детей на воспитание (усыновление, опека,
попечительство, приемная семья или иные формы устройства детей,
оставшихся без попечения родителей, предусмотренные законами
субъектов Российской Федерации) в семьи граждан Российской
Федерации, постоянно проживающих на территории Российской
Федерации, или на усыновление родственникам детей независимо от
места жительства и гражданства этих родственников. Данные
ограничения соответствуют положениям ст. 21 Конвенции о правах
ребенка, которой признано, что усыновление в другой стране может
рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком
только тогда, когда ребенок не может быть передан на воспитание или
помещен в семью, которая в состоянии была бы обеспечить его
воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо
подходящего ухода в стране происхождения ребенка является
невозможным.
Документы усыновителей – граждан Российской Федерации,
постоянно проживающих за пределами территории Российской
Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства должны быть
легализованы в установленном порядке, если иное не предусмотрено
законодательством Российской Федерации или международным
договором Российской Федерации, переведены на русский язык,
подпись переводчика должна быть удостоверена в консульском
учреждении или дипломатическом представительстве Российской
Федерации в государстве места жительства указанных лиц либо
нотариусом на территории Российской Федерации134.
Суд, рассмотрев заявление об усыновлении, принимает решение,
которым удовлетворяет просьбу усыновителей (усыновителя) об
усыновлении ребенка или отказывает в ее удовлетворении.
133
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20.04.2006 г. № 8 «О применении
судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении)
детей»//Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 6.
134
Там же.
- 105 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Отсутствие действенного механизма контроля за судьбой
усыновленных детей на территории иностранного государства требует
проведения конкретных мероприятий на международном уровне. В
частности, государствам предлагается заключать двусторонние
договоры между собой. На сегодняшний день есть только одно
соглашение
– это «Договор между Российской Федерацией и
Итальянской Республикой о сотрудничестве в области усыновления
(удочерения) детей»,подписанный в г. Москва в ноябре 2008 г.135.
В апреле 2010 года в аэропорт «Домодедово» рейсом из
Вашингтона в одиночку прибыл семилетний Артем Савельев. При
мальчике нашли письмо от американки Торри Хансен, некоторое время
назад усыновившей воспитанника российского детдома. В письме
говорилось,
что
Хансен
считает
Савельева
психически
неуравновешенным, отказывается от него и возвращает его на родину.
Возвращение ребенка вызвало большой общественный резонанс.
Поскольку это был не первый инцидент, когда права российских детей
нарушались американскими усыновителями, в середине апреля МИД
РФ заявил о приостановке усыновления американцами детей из РФ.
МИД объявил, что усыновление возобновится лишь после подписания
договора, регламентирующего данный процесс. После этого началась
работа над документом. В июне 2010 г. тема разработки договора об
усыновления была поднята на встрече президента РФ Дмитрия
Медведева с его американским коллегой Бараком Обамой. Президенты
сделали совместное заявление о том, что готовы на любые меры ради
обеспечения безопасности и благополучия усыновленных детей. На
заседании российско-американской рабочей группы, продолжавшемся с
21 по 23 июля 2010 г., стороны достигли принципиального согласия по
вопросу соглашения между Россией и США о сотрудничестве в области
усыновления (удочерения) детей. После этого документу предстоит
пройти межведомственное согласование в двух странах. В соглашение,
в частности, включен пункт о недопустимости усыновления
однополыми парами. Также согласованы вопросы о контроле за детьми
с российской стороны и о переустройстве детей в другую семью136.
Правовая природа усыновления состоит в полном приравнивании
усыновленного ребенка в личных и имущественных правах и
обязанностях к родным детям усыновителя на основании
произведенного в соответствии с требованиями закона усыновления.
Юридический акт усыновления устанавливает как для усыновителя (и
его родственников), так и для усыновленного (и его потомства) права и
обязанности, предусмотренные законом в отношении родителей и
135
Договор между Российской Федерацией и Итальянской Республикой о
сотрудничестве в области усыновления (удочерения) детей от 06.11.2008 г.//СЗ РФ.
2010. № 5. Ст. 462.
136
URL: http://lenta.ru/news/2010/07/23/agree/
- 106 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
детей, связанных кровным родством. Исходя из смысла закона
усыновители в первую очередь наделяются родительскими правами и
обязанностями, которые утрачивают кровные родители ребенка.
Требование закона, обязывающее родителей воспитывать своих детей,
заботиться об их здоровье, физическом, психическом, духовном и
нравственном развитии, в полной мере относится и к усыновителям,
добровольно берущим на себя обязанности по воспитанию
усыновленного ими ребенка.
Список литературы
1. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от
14.11.2002 г. № 138-ФЗ //Собрание законодательства РФ. 2002.№ 46.
2. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. № 223ФЗ // Собрание законодательства РФ.1996. № 1.
3. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20.04.2006 г. № 8
«О применении судами законодательства при рассмотрении дел об
усыновлении (удочерении) детей»//Бюллетень Верховного Суда
РФ. 2006. № 6.
4. Договор между Российской Федерацией и Итальянской
Республикой о сотрудничестве в области усыновления
(удочерения) детей от 06.11.2008 г.//СЗ РФ. 2010. № 5.
5. URL: http://lenta.ru/news/2010/07/23/agree/
- 107 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
SOME PROBLEMS OF THE INTERNATIONAL ADOPTION
E.V. Sergeeva, T.M. Tsepkova,
Saratov State Academy of Law
The work purpose to study some problem questions of the international
adoption. In work current legislation positions on procedure of an
establishment of adoption are considered. With a view of prevention of
infringements it is necessary to take measures on legislation perfection,
including by acceptance of contracts on cooperation in the field of adoption
between the Russian Federation and other countries.
Keywords: the contract on the international cooperation in the field of
adoption between the Russian Federation and other countries.
Об авторах:
СЕРГЕЕВА Екатерина Владимировна - аспирант кафедры
гражданского процесса Саратовской государственной академии права,
e-mail: ekaterina0702@yandex.ru.
ЦЕПКОВА Татьяна Митрофановна - кандидат юридических
наук, доцент кафедры гражданского процесса Саратовской
государственной академии права, e-mail: ekaterina0702@yandex.ru.
- 108 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
Вестник
2011.
Выпуск
27.27
С. 110-119
УДК 340.147:347.633
МЕЖДУНАРОДНОЕ УСЫНОВЛЕНИЕ КАК ИНСТРУМЕНТ
ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПОЛИТИКИ
Е.А. Татаринцева
Светлоградский филиал
ННОУ ВПО «Институт Дружбы народов Кавказа»
Исследуются особенности государственной и законодательной политики
государств происхождения детей и принимающих государств,
использующих международное усыновление в качестве тонкого
политического
инструмента;
анализируются
те
факторы
международного усыновления, которые несут в себе риски для всех
сторон, участвующих в усыновлении.
Ключевые
слова:
международное
усыновление,
государство
происхождения, принимающее государство, факторы риска, политика
ограничения усыновления.
Международное усыновление, иногда рассматриваемое как
быстро развивающийся современный социальный феномен, на самом
деле имеет давнее прошлое. Он проявился в практике направления на
усыновление многих десятков тысяч сирот – детей, от которых
отказались или которыми пренебрегали их родители – из
Великобритании и Ирландии137 в Австралию, Канаду и другие
британские колонии и постколониальные страны в конце XIX – начале
XX столетия138. Начало современному международному усыновлению,
как правило, происходящему в виде перемещения детей из
специализированных учреждений обедневших стран или стран,
пострадавших от конфликта, в семьи усыновителей среднего класса
западных стран, было положено после Второй мировой войны. Подход
«спасения ребенка», положенный в основу объяснения
данного
явления, являлся очень практичным для западных стран и
представлялся как необходимый гуманитарный ответ на бедственное
положение детей-беженцев, оставленных или осиротевших в период
ведения военных действий. Не случайно первоначально международное
усыновление чаще всего принимало форму, когда усыновители,
имевшие собственных детей, принимали сирот, тем самым расширяя
свою семью, как это было в случае усыновления детей, пострадавших в
результате войны в Корее, где, в том числе, впервые появился и
межрасовый компонент.
137
См., например: Robbins J. The Lost Children: A Study of Charity Children in Ireland.
1700-1900. Dublin, 1980.
138
См., например: Milotte M. Banished Babies: The Secret History of Ireland’s Baby
Export Business. Dublin, 1997.
- 109 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Что касается роли бесплодия – существенного мотивационного
фактора для западных усыновителей, его значение постепенно
возрастало, становясь движущей силой международного усыновления и
не только способствуя
удовлетворению потребностей самих
усыновителей и просто сирот, но и вовлекая в свою орбиту тех детей, от
которых отказались или с которыми жестоко обращались их родители.
После Второй мировой войны сложное социально-экономическое
разделение
между
«государствами
происхождения»
и
«принимающими государствами», участвующими в международном
усыновлении, стало очевидным фактом. Поток детей, направляемых на
усыновление, принял противоположное направление, отличное от того,
каким оно являлось с конца XIX до середины XX столетия: он
устремился из неразвитых стран южного полушария в более богатые
северные страны, и в настоящее время
продолжает оставаться
неизменным, указывая на реальность
движущих сил, которые
направляют его в международном усыновлении.
Значительным фактором в появлении детей, доступных для
усыновления, явилось отсутствие или разрушение инфраструктуры в
некоторых странах третьего мира по причинам хронической бедности
или
социально-экономических/политических
потрясений.
Так,
например, на африканском и южно-американском континентах,
внутренняя миграция населения в поисках пищи, безопасного
существования и трудовой занятости в некоторых странах привела к
широкому провалу традиционной практики, основывающейся на
воспитании ребенка, оставшегося без попечения родителей, в
расширенной родственной семье и невозможности удовлетворения его
потребностей. Вместо этого, независимо от причин, по которым ребенок
остался без родительского попечения, значительно увеличилось
количество
случаев
передачи
детей
на
воспитание
в
специализированные учреждения. Для государственной системы
здравоохранения таких стран, также ставшей жертвой социальноэкономических неудач, и часто неспособной адекватно справиться с
возросшим объемом работы, международное усыновление явилось
выходом из создавшейся ситуации.
Другой причиной роста международного усыновления после
Второй мировой войны стала бедность населения. Опыт Кореи
проиллюстрировал значительную роль, которую играет бедность в
увеличении числа детей, подлежащих усыновлению. С 1956 по 1994 гг.
эта страна внесла самый важный вклад в развитие международного
усыновления139, отправив около 150 тыс. детей в семьи усыновителей в
другие страны, хотя первоначально поток стимулировался за счет детей
– жертв войны, ставших сиротами или беженцами. С течением времени
139
См.:Hubinette T. Adopted Koreans and the Development of Identity in the «Third
Space». //Adoption & Fostering. London, 2004. V. 28, No. 1.
- 110 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
ситуация изменилась, и приоритет государственной политики был отдан
индустриализации страны, нежели развитию социальной сферы и
здравоохранения. Таким образом, политическая позиция правительства
Кореи сознательно способствовала экспорту детей, для того чтобы
избежать
истощения
дефицитных
национальных
ресурсов.
Справедливость этого подтверждается тем фактом, что в конце 90-х гг.
XX столетия, с ростом национального благосостояния в Корее, ее роль
как страны - донора резко снизилась.
Стимулирующее развитие на международное усыновление
оказала политическая идеология стран происхождения ребенка. Так,
правительственное решение в Китае, ставшее впоследствии нормой, что
одна семья может иметь только одного ребенка, при этом
преимущественно мальчика, привела к ситуации появления на свет
многих нежелательных новорожденных девочек, которые и были
поглощены процессом международного усыновления. В Румынии в
период правления Н. Чаушеску официальная политика, направленная
на то, чтобы каждая семья имела как минимум четверых детей,
способствовала появлению многих отказных детей, родители которых
просто не смогли обеспечить их содержание.
Следует отметить, что
причиной роста международного
усыновления явился и религиозный фактор. В небольших культурнооднородных странах, где религия является доминирующей силой в
социальной жизни и поддерживается государственными институтами, в
60 – 70-х гг. XX столетия внебрачные рождения оказывали серьезное
влияние на социальное положение одиноких родителей. Так, в
Ирландии до середины 70-х гг. прошлого века политическая
сопричастность с господствующими религиозными ценностями
способствовала практике отправки «незаконнорожденных» детей за
границу для усыновления.
Рост международного усыновления стимулировался и спросом на
него со стороны принимающих стран, одной из причин которого стал
быстрый упадок числа детей, подлежащих усыновлению, в особенности
здоровых младенцев.
Особенно
сильный
и
последовательный
интерес
к
международному усыновлению демонстрировали США, граждане
которых в течение 60-х гг. XX столетия усыновили 2/3 всех корейских
детей, и по крайней мере 2 тыс. детей из Ирландии. Европа в целом и
Скандинавские страны в частности также в течение многих десятилетий
принимали детей из других стран для помещения их на усыновление. Т.
Хубинеттом140отмечено: « 45 855 тыс. усыновленных корейских детей в
Европе представляют одну треть всех международных усыновлений на
континенте. Франция является ведущей страной, где усыновлено 11
тыс. детей, но большое их число усыновлено также в Бельгии,
140
Там же.
- 111 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Нидерландах, Люксембурге и Скандинавских странах. Корейцы
составляют половину всех международных усыновленных в Дании и
Норвегии и одну пятую в Швеции, 5 тыс. корейских детей усыновлено в
Канаде, Австралии и Новой Зеландии». Этот образец был повторен в
период следующих войн в Европе и Вьетнаме.
Сегодня в зарубежной литературе высказывается мнение о том,
что международное усыновление является следствием неудач в
национальной политике стран-доноров141, осложняемых политическим
соучастием западных стран, делающих выбор в пользу перемещения
детей, вместо того чтобы сохранять их в качестве ресурсов поддержки и
защиты инфраструктуры страны происхождения ребенка142. Вместе с
тем имеющиеся данные показывают, что большинство усыновлений в
мире являются национальными. Почти 85 % всех усыновлений в
настоящее время предпринимаются родителями, которые постоянно
проживают и являются гражданами той же страны, что и усыновленный
ребенок. Сегодня национальные усыновления составляют 70 и более
процентов всех усыновлений в Китае, Российской Федерации,
Великобритании и США – странах, где регистрируется наибольшее
число усыновлений143.
Международное
усыновление
сегодня
в
основном
определяется и регулируется Гаагской Конвенцией о защите детей и
сотрудничестве в отношении иностранного усыновления от 29 мая 1993
г., Декларацией о социальных и правовых принципах, касающихся
защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на
воспитание и усыновление на национальном и международном уровнях
от 3 декабря 1986 г., и недавно принятой Европейской Конвенцией по
усыновлению детей от 7 мая 2008 г., которые являются весьма
актуальными документами, и, несмотря на их неодинаковое значение,
фактически предусматривают правовые рамки для регулирования
процесса международного усыновления. Поскольку многие страны не
ратифицировали эти конвенции, в том числе и Российская Федерация,
совершенствование
национальных
стандартов
практики
международного усыновления происходит посредством иных
конвенций, имеющих отношение к национальному законодательству и
процедурам. Прежде всего – это Конвенция ООН о правах ребенка и
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод.
Использование
политического
давления
в
отношении
«неконвенционных» государств происхождения, направленное на
повышение стандартов практики время от времени демонстрируется в
141
O’Halloran K. The Politics of Adoption. International Perspectives on Law, Policy &
Practice. 2nd edn. Brisbane, 2009. P. 137.
142
Там же.
143
См.: Menozzi C., Mirkin B. Child Adoption: A Path to Parenthood? URL:
http://paa2007.princeton.edu/download.aspx?submissionId=70610
- 112 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
качестве эффективного механизма для содействия изменениям. Так,
например, когда в отношении Камбоджи в 2005 г. возникли вопросы,
касающиеся подлинности родительского согласия и масштабов
финансовой выгоды, получаемой посредниками при международном
усыновлении, правительство Великобритании, как принимающего
государства, приостановило все усыновления из этой страны144.
Недавно из-за возникновения подобных проблем в отношении
стандартов
практики
было
приостановлено
международное
усыновление из Гватемалы. Как указывают зарубежные авторы, в связи
с реформами законодательства по защите прав ребенка и с целью
остановить коррупцию, связанную с процессами и процедурами
международного усыновления, преимущественно через механизм
Европейского Союза в России был наложен мораторий145.
Международное усыновление как форма устройства детей в
семью к иностранным усыновителям таит в себе значительные риски
для всех сторон, участвующих в его процессе.
В отличие от своих предшественников, сегодняшние
иностранные усыновители наиболее заинтересованы в грудных детях,
преимущественно здоровых или от которых добровольно отказались,
нежели в детях, просто нуждающихся в семье. Это объясняется в том
числе и ростом гомосексуальных браков, их признанием на
законодательном уровне в западных странах и США. Для детей в
государствах происхождения данный факт представляет собой
потенциальную опасность, поскольку:
- разрывает культуру и родственные связи детей, наиболее
приемлемые для усыновления в своей стране, создавая для них, тем
самым, будущие трудности в отношении вопросов их идентичности,
расы и языка;
- фактически лишает всякой возможности удовлетворять
потребности усыновителей в своей стране;
- имеется большая вероятность действия рыночных сил,
мотивирующих лиц или агентства на получение прибыли в обход
законности процесса усыновления;
- в государстве происхождения остаются те дети, которые, как
показывает статистика, вряд ли будут усыновлены, а следовательно, изза недостаточной развитости института приемной семьи в государствах
происхождения существует вероятность передачи их на воспитание в
специализированные учреждения.
Для биологических родителей
в государстве происхождения
ребенка международное усыновление также может являться фактором
144
См.: Joint Committee On Human Rights Fifth Report. Intercountry Adoptions:
SpecialRestrictions.URL:http://www.publications.parliament.uk/pa/jt200506/jtselect/jtrights/
90/9004.htm
145
O’Halloran K. Op.cit. P. 132.
- 113 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
риска: во-первых, обстоятельства нищеты и лишений могут сделать их
восприимчивыми к давлению, направленному на отказ от своего
ребенка из-за материальной выгоды; во-вторых,
серьезно
ограничиваются возможности контактов после усыновления, доступа
или осуществления практики «открытого» усыновления; в – третьих,
независимо от того, была ли получена родителями финансовая выгода
или нет, в последующем они могут быть подвергнуты дискриминации
со стороны их местных сообществ.
Для усыновителей в принимающих странах международное
усыновление также создает высокую степень неопределенности,
поскольку: ребенок происходит из иной социально-экономической и
культурной среды; доступ к достоверной информации, касающейся
родительского согласия, здоровья и генетического происхождения
ребенка является проблематичным; усыновитель несет значительные
расходы на усыновление; как правило, иностранные усыновители
относятся к людям старшего возраста и им сложно адаптироваться к
потребностям усыновленного ребенка.
Учитывая эти риски, некоторые принимающие страны проводят
внутреннюю
законодательную
политику,
используя
такие
ограничительные средства, как иммиграционный контроль, поддержка
семьи и создание ресурсов, альтернативных усыновлению или
ограничение национального усыновления.
Примером государственной политики строго полицейской
иммиграции, как
средства
ограничивающего
международное
усыновление, стала Великобритания, которая в отличие от многих
других европейских стран, не была вовлечена в историю создания
международного усыновления или, по крайней мере, не являлась
принимающей страной146. В отличие от других стран, в частности
Ирландии,
правительство Великобритании оказалось способным
направить интересы потенциальных усыновителей по другим каналам,
прежде всего на усыновление детей с особыми потребностями. Сегодня
в Великобритании
правовые и профессиональные рамки не
способствуют международному усыновлению: законодательство об
усыновлении запрещает помещение на усыновление без агентства по
усыновлению,
а
социальные
работники
органов
местного
самоуправления часто оценивают международное усыновление как
отвлечение от их основной работы по совершенствованию службы
профессиональной поддержки семьи.
Еще
одним
средством
или
способом
ограничения
международного усыновления выступает законодательная политика,
направленная на поддержку семьи и создания ресурсов, альтернативных
усыновлению.
146
O’Halloran K. Op.cit. P. 139.
- 114 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Так, например, в Скандинавских странах, где правительства
проводят твердую политику поддержки одиноких родителей (с
помощью социальных пособий, создания условий по уходу за детьми,
возможностей предоставления жилья, работы и т. д.), передача своего
ребенка на усыновление не является вынужденным вариантом с
социально-экономической точки зрения. Проведение законодательной
политики, разрешающей доступ к мерам контроля над рождаемостью,
использование современных репродуктивных технологий, гарантирует
высокий процент ежегодных желанных и планируемых рождений. Эти
средства приводят к уменьшению числа детей, которые могут быть
усыновлены в своей стране, что, в свою очередь, увеличивает число
обращений в другие страны.
И наконец, еще одним средством является политика ограничения
национального усыновления в отношении детей, находящихся на
долговременном государственном попечении из-за родительской вины
или их безвиновного поведения, которая проводится сегодня во многих
современных западных странах. В результате не только ограничивается
количество детей, доступных для национального усыновления, но и
потенциальные усыновители перенаправляются в другие юрисдикции,
тем более что при международном усыновлении предлагаются
младенцы, в то время как при национальном – дети старшего возраста и
более трудные дети, в отношении которых, как правило,
предусматривается общение ребенка с его биологической семьей и
сопровождение со стороны социальных работников.
Таким образом, ключевым фактором роста международного
усыновления
сегодня
выступает
мотивация
потенциальных
усыновителей иметь здорового новорожденного ребенка, которая имеет
тенденцию к усилению. Будущее усыновленного ребенка, рожденного
в иностранном государстве за многие тысячи миль, может нести с собой
гарантии неприкосновенности, анонимности, помогает избежать
текущих, осложняющих жизнь препятствий. Фактически, эта форма
усыновления привлекательна потому, что она воплощает в себе многие
характеристики,
традиционно
ассоциируемые
с
«закрытым»
усыновлением в западном обществе. Зарубежные авторы указывают,
что в странах, где источники детей для усыновления их третьей
стороной являются очень обширными через систему государственного
попечения, большинство из подлежащих усыновлению детей имеют
различного рода проблемы, связанные не только с формированием
привязанности, но и с воздействием жестокого обращения, которые
причинили им серьезный вред – если не физический, то, обязательно,
психологический. Вместе с тем для усыновителей, желающих иметь
ребенка, больше нуждающегося в любви и воспитании, нежели в
долговременной эмоциональной реабилитации, а это прежде всего
новорожденные и дети до 2 лет, будет существовать соблазн искать их
- 115 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
за рубежом. Сегодня, когда в Российской Федерации вновь значительно
растет число детей, от которых отказались их матери в родильном доме,
“подкинутых новорожденных”147 и т. п., наша страна представляет
собой безбрежный рынок для усыновления детей, спрос на которых
очень высок. Поэтому одна из задач – законодательное противодействие
тем факторам риска, которые влекут за собой истощение национальных
ресурсов страны. Как справедливо отмечает К. О’Хэллорэн, страны
происхождения в состоянии самостоятельно определять условия
участия в процессе, который привел к спросу на детей из их страны148. В
качестве примера можно назвать Китай, где согласно новому Закону о
международном усыновлении, вступившему в силу 1 мая 2007 г., для
усыновления ребенка – китайского гражданина
к иностранным
усыновителям предъявляются строгие требования: усыновление
возможно только супругами – мужчиной и женщиной, которые должны
состоять в браке не менее 2 лет; если один из кандидатов в усыновители
уже состоял в браке и был разведен, супруги должны быть женаты не
менее 5 лет. Возрастной ценз кандидатов должен составлять от 30 до 50
лет от роду, исключение допускается при усыновлении детей со
специальными потребностями – в этом случае возраст усыновителей
может быть от 55 лет и старше. В дополнение к этому кандидаты в
усыновители должны быть «физически и психически пригодными», а
это означает, согласно закону, что они не должны быть ВИЧинфицированными, иметь различные инфекционные, психические
заболевания, быть слепыми на один или оба глаза, страдать ожирением,
потерей слуха и рядом других заболеваний. Кроме того, каждый из
кандидатов в усыновители должен иметь стабильный ежемесячный
доход в размере не менее 10 тыс. долларов на каждого члена семьи,
включая усыновленного ребенка. Семья должна владеть имуществом на
сумму в размере не менее 80 тыс. долларов. При этом оба родителя
должны иметь высшее образование. Таким образом, сегодня в Китае
действуют довольно жесткие ограничения на международное
усыновление, что диктуется экономической ситуацией внутри страны,
которая столкнулась с демографической проблемой, которая, следует
подчеркнуть, не поддается сравнению с демографической проблемой,
имеющейся в Российской Федерации, где даже при положительной
динамике роста число детей к 2025 г. сократится до 22 млн чел.
147
В Челябинске растет число о Поэтому, как справедливо
отметил Уполномоченный по правам ребенка П.А. Астахов, «их надо
беречь, каждого»147.
тказных
детей.
Информационная
служба
«Народная
защита».
URL:
http://maponz.info/index.php?option=com_content&Itemid=35&id=530&task=view;Павел
Астахов о визите в Тулу: «Число разводов и отказных детей увеличивается» URL:
http://www.tula.rodgor.ru/news/teconompolit/47455/
148
O’Halloran K. Op.cit. P. 137.
- 116 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Список литературы
1. Астахов: к 2025 году в России будет в 5 раз меньше детей, чем в
США.URL:
http://vesti-ural.ru/3295-astaxov-k-2025-godu-v-rossiibudet-v-5-raz-menshe-detej-chem-v-ssha.html
2. В Челябинске растет число отказных детей. Информационная
служба
«Народная
защита».
URL:
http://maponz.info/index.php?option=com_content&Itemid=35&id=530
&task=view
3. Павел Астахов о визите в Тулу: «Число разводов и отказных детей
увеличивается».
URL:
http://www.tula.rodgor.ru/news/teconompolit/47455/
4. Hubinette T. Adopted Koreans and the Development of Identity in the
«Third Space». //Adoption & Fostering. London, 2004, № 1.
5. Joint Committee On Human Rights Fifth Report.
Intercountry
Adoptions:
Special
Restrictions.
URL:
http://www.publications.parliament.uk/pa/jt200506/jtselect/jtrights/90/9
004.htm
6. Menozzi C., Mirkin B. Child Adoption: A Path to Parenthood? URL:
http://paa2007.princeton.edu/download.aspx?submissionId=70610.
7. Milotte M. Banished Babies: The Secret History of Ireland’s Baby
Export Business. Dublin, 1997.
8. O’Halloran K. The Politics of Adoption. International Perspectives on
Law, Policy & Practice. 2nd edn. Brisbane, 2009.
9. Robbins J. The Lost Children: A Study of Charity Children in Ireland
1700 – 1900. Dublin, 1980.
10. INTERNATIONAL ADOPTION AS A TOOL OF STATE POLICY
11. Е.A. Tatarintseva
12. Svetlograd Branch of the Institute of Peoples' Friendship Caucasus
13. Features of the state and legislative policy of States of origin of children
and the accepting states using the international adoption as the thin
political tool are investigated; those factors of the international adoption
which bear in itself risks for all parties participating in adoption are
analyzed.
14. Keywords: international adoption, the State of origin, the receiving
State, risk factors, the policy of restricting adoptions.
15.
16.
17. Об авторе:
18. ТАТАРИНЦЕВА Елена Александровна – кандидат юридических
наук, директор Светлоградского филиала ННОУ ВПО «Институт
Дружбы народов Кавказа», e-mail: tatarintseva67@mail.ru.
19.
- 117 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
2011.
Выпуск
27.27
С. 120-129
ВестникТвГУ.
ТвГУ.Серия
Серия"Право".
"ПРАВО".
2011.
Выпуск
УДК 340.130.53(4):347.157+331.212.26
ПРАВО РЕБЕНКА НА АЛИМЕНТЫ В СТРАНАХ
КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ
(СРАВНИТЕЛЬНО ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)
О.В. Убалехт
Российский университет кооперации,
г. Мытищи, Московская область
Приводится краткий обзор законодательства в области права ребенка на
алименты в странах континентальной правовой семьи. На основании
анализа норм зарубежного права выделяются общие особенности,
присущие законодательству рассматриваемых стран.
Ключевые слова: права ребенка, алименты на детей, европейские
страны, особенности алиментных обязательств на детей.
Обязанность содержания одних членов семьи другими ее
членами берет свое начало со времен римского права. Нормы,
регулирующие эту обязанность, под влиянием экономического развития
были постепенно заимствованы европейскими странами. Рецепция
римского права государствами происходила в разные периоды истории
и в неравной степени, что не могло не повлиять на институт
алиментирования, существующий в настоящее время в различных
странах.
Законодательство в области алиментных обязательств на
сегодняшний день достаточно развито во всем мире. Анализ семейного
законодательства разных стран континентальной правовой системы
позволяет выделить особенности законодательного регулирования прав
ребенка на алименты
Обращаясь к зарубежному семейному законодательству, нельзя
не заметить, что подход к регулированию семейных отношений стран,
входящих в континентальную правовую систему, весьма различен.
Отчасти это связано с тем, что в большинстве западных стран такой
отрасли, как семейное право, не существует. Не могли не сказаться на
регулировании семейных отношений факт территориальной близости
стран и исторические события, имевшие место на европейской
территории в период разработки кодексов. Нельзя не отметить и
огромное влияние знаменитых Французского гражданского кодекса
1804г.149 (далее ФГК) и Германского гражданского уложения 1896г.150
(далее ГГУ), которые послужили примером для подражания в создании
гражданских кодексов ряда европейских стран.
149
Французский гражданский кодекс 1804 г. /Пер.с фр. А.А.Жуковой, Г.А.
Пашковской; под. ред. Д.Г. Лаврова СПб., 2004. С.12.
150
Bürgerliches Gesetzbuch vom. 18.8.1896. Bundesgesetzbaltt. 2002, I S. 42.
URL:http://www.gesetze-im-internet. de/bgb/ (дата обращения: 02.11.2010).
- 118 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Обозначим основные источники семейного права стран
континентальной правовой системы.
1. Семейное право Литвы регулируется Гражданским кодексом
Литовской Республики принятый 1 июля 2001г. (далее ГК
Литвы)151, а именно третьей книгой кодекса «Семейное право»152.
2. Основу современного гражданского права Латвийской Республики,
куда входит и семейное законодательство, составляет Гражданский
кодекс 1937 г., восстановленный в силе в 1992 г. (далее ГК
Латвии)153 и действующий с рядом незначительных поправок. Он
был составлен на основе третьего тома «Свода местных узаконений
губерний Остзейских» 1862 г., вобравших в себя нормы немецкого,
шведского, польского и местного обычного права. Семейное право
регулируется частью первой Гражданского кодекса Латвийской
Республики154. Следует отметить, что немногочисленные нормы,
регулирующие алиментные отношения включены в 4 подраздел §1
ГК Латвии, который называется «Власть родителей в личных
отношениях».
3. Большому влиянию ФГК подверглись Гражданский кодекс Италии
1942 г.155 (далее ГК Италии) и гражданский кодекс Швейцарии
1907г.156 (далее ГК Швейцарии). ГГУ также оказало в свое время
существенное влияние на развитие гражданского законодательства
многих стран. Так, с началом Первой мировой войны Общее
гражданское уложение Австрии157 (далее ОГУ Австрии) было
дополнено так называемыми рабочими новеллами (1914, 1015 и
1916 гг.) что приблизило его к ГГУ. По своему значению и
влиянию ФГК и ГГУ в известном смысле соперничают друг с
другом. Но не все европейские страны подверглись сильному
влиянию указанных правовых актов. Так, например Испания,
обладая
собственной
богатой
законодательной
базой,
реципировала французское право в создании Испанского
151
Гражданский кодекс Литовской Республики от 18 июля 2000г. // Ведомости
Литовской Республики, 2000. №74-2262.
152
Сагатис Г. Сравнительный анализ правового регулирования содержания ребенка в
Российской Федерации и Литовской Республике//Семья и право: Материалы
международ. науч.-практ. конф.. М., 2005. С. 60 – 63.
153
Гражданский Кодекс Латвийской республики/пер. с латышского. И. Алфеева; под.
ред. Н.Э. Лившиц. СПб., 2002.
154
Миллер В., Стумбана Э. Очерки по истории государства и права Латвийской ССР.
Рига, 1961. С.78.
155
The Italian Civil Code and Complementary Legislation di: Mario Beltamo, Giovanni E.
Longo, John Henry Merryman. Ocean Publication, INC. Dobbs Ferry. NY, 2000.
156
Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom.10.Dezember 1907, Stand anz. Dezember 2003.
URL: http://www.admin. ch/ch/d/sr/2/210.de.pdf (дата обращения: 02.11.2010).
157
General Civil Code of Austria 1811. URL://http://www.jusline.at/Allgemeines_
Buergerliches_Gesetzbuch_ (ABGB) _Langversion.html (дата обращения: 06.11.2010)
- 119 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
гражданского кодекса 1889 г. (далее ГК Испании)158 лишь в
незначительной степени.
4. На протяжении всего существования указанные кодексы
претерпевали различного рода изменения. Наиболее значимые
изменения в семейном законодательстве произошли в 70-х гг.
прошлого века, которые также затронули и отношения между
родителями и детьми. С этого времени значительно улучшилось
положение незаконнорожденных детей. Так, например, дети,
рожденные вне брака, стали иметь равные права на содержание
наряду с законнорожденными детьми.
Законодательства вышеуказанных стран признают обязательства
по предоставлению содержания, определяя их субъекты, основания
возникновения и прекращения, размер и порядок уплаты. Нельзя не
отметить, что в каждой стране алиментные обязательства определяются
различным образом.
Права и обязанности родителей в отношении детей в Литве и
Латвии основываются на родительской власти, под которой находятся
дети до достижения ими совершеннолетия (ст.177 ГК Латвии, ст. 3.155
ГК Литвы). Родители обязаны содержать детей соразмерно своему
имущественному и общественному положению, независимо от того
отделены ли от них дети или они остались под властью одного из
родителей (ст. 181 ГК Латвии, ст.3.195 ГК Литвы). Обязанность
родителей сохраняется до того времени, пока дети сами смогут себя
обеспечивать, (ст. 3.192 ГК Литвы, ст. 179 ГК Латвии). Обычно эта
обязанность может сохраняться до тех пор, пока дети учатся, осваивая
профессию, но не позднее достижения ребенка 24-летнего возраста159.
Следует отметить, что в Литве обязанность родителей содержать
совершеннолетних, нетрудоспособных детей связана с моментом
возникновения нетрудоспособности и с причинами нетрудоспособности
( ч. 3 ст. 3.194 ГК Литвы).
Законодательства Франции, Италии, Германии, Испании,
Австрии и Швейцарии закрепляют взаимную обязанность родителей и
детей содержать друг друга, которая основана на юридическом родстве
(ст. 203 ФГК, §1602 ГГУ, ст. 148 ГК Италии, ст.154 ГК Испании, ст.133
ОГУ Австрии, ст. 301216 ГУ Швейцарии). Содержание предоставляется
тем лицам, которые не в состоянии себя содержать, поэтому кодексы не
регламентирует возраст, до которого предоставляется содержание детям
(ст. 342-2 ФГК, § 1603 ГГУ, ст. 155 ГК Италии, ст. 144 ГК Испании,
§ 140 ОГУ Австрии, п. 1 ст. 133
ГУ Швейцарии). Обычно
предоставление содержания не ограничивается совершеннолетием
158
Códigо Civil español. Edición conjunta con el Consejo General del Poder Judicial. Boletín
Oficial del Estado. 27a edición (Julio de 2008). Р.22.
159
Сагатис Г. Сравнительный анализ правового регулирования содержания ребенка в
Российской Федерации и Литовской Республике. С. 60 – 63.
- 120 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
ребенка и предоставляется детям, продолжающим обучение, а также
детям неспособным себя содержать в силу физических недостатков160.
Интересным является то, что в § 1602 ГГУ указано, что
«несовершеннолетний, не состоящий в браке, даже, если он имеет
имущество, вправе требовать содержание от своих родителей, так как
доходы от его имущества и его заработок не достаточны для
содержания». Не обязано предоставлять содержание лицо, которое с
учетом иных своих обязательств не в состоянии предоставить
содержание без риска для собственного надлежащего содержания. Но,
если в таком положении находятся родители, то согласно абз. 2 § 1603
они обязаны в отношении своих не состоящих в браке
несовершеннолетних детей в равной мере использовать все имеющиеся
в их распоряжении средства на свое содержание и содержание детей. К
не состоящим в браке несовершеннолетним детям приравниваются не
состоящие в браке совершеннолетние дети до достижения ими 21-го
года, пока они живут совместно с родителями или одним из них и
получают общее школьное образование. Эта обязанность не возникает,
если имеется другой родственник (родитель), обязанный предоставлять
содержание; обязанность также не имеет места в отношении ребенка,
содержание которого может быть обеспечено за счет его имущества.
Определение размера алиментных выплат зависит от многих
условий, но общим остается то, что размер содержания в
законодательствах всех рассматриваемых стран определяется
соразмерно нуждаемости того, кто его требует и состоянию того, кто
его дает (ст. 208 ФГК, § 1603 ГГУ, ст. 148 ГК Италии, ст. 156 ГК
Испании, § 140 ОГУ Австрии, п. 2 ст. 133 ГУ Швейцарии). Согласно §
1516f (2) ГГУ сумма выплачиваемого содержания может быть различна
в зависимости от возраста ребенка, что совершенно обоснованно,
поскольку потребности ребенка меняются с возрастом. В отличие от
законодательства других стран Германия на фоне общего принципа
установления размера алиментных выплат делает подобную оговорку в
тексте закона. Данное утверждение вовсе не означает, что
законодательство всех остальных рассматриваемых стран не допускает
изменения размера алиментов. Размер алиментных выплат зависит, вопервых, от изменения материального положения сторон; во-вторых, от
изменения экономической ситуации в стране, что выражается в
индексации алиментных выплат.
В настоящее время размер и способ уплаты алиментов в
семейном законодательстве стран континентальной правовой системы
преимущественно определяются сторонами в соглашении об уплате
160
Обзор зарубежного законодательства, регулирующего алиментные обязательства
родителей и детей. Европейские страны: Часть IV//Материалы к «круглому столу» на
тему «Совершенствование законодательства регулирующего алиментные отношения
родителей и детей» от 13 сентября 2007. С.1 – 10.
- 121 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
алиментов (ст. 146 ГК Испании, ст. 287 ФГК, § 1612 (2) ГГУ, ст. 148 ГК
Италии, § 1167(1) ОГУ Австрии, ст. 143 ГУ Швейцарии ст. 3.193 ГК
Литвы). При этом стороны могут договориться о любом размере и
способе предоставления содержания при условии, что интересы лица,
имеющего право на алименты, не будут ущемлены.
Во многих странах отсутствуют какие-либо нормативы при
определении размера алиментов. В случае недостижения соглашения
сторон размер и порядок уплаты алиментов в каждом конкретном
случае определяет суд в зависимости от материального, семейного
положения сторон, степени нуждаемости лица и других заслуживающих
внимания обстоятельств. Известно, что в некоторых странах размер
алиментов на содержание ребенка определяется исходя из средних
расходов на его содержание, рода трудовых занятий, к которым он
готовится, а также учитывается возраст ребенка. Так, например,
германские суды при расчете сумм алиментов используют
дюссельдорфскую таблицу161 и ее вариации (например, берлинская
таблица), которая определяет фиксированную (твердую) сумму с учетом
дохода родителя и возраста ребенка (ставки немного различаются для
восточных и западных земель). В соответствии с дюссельдорфской
таблицей возраст ребенка определяются до 5 лет, с 6 до 11 лет, с 12 до
17 лет, с 18 лет. Под доходом здесь понимается та часть дохода, которая
остается алиментоплательщику после уплаты всех налогов и взносов162.
Суды Франции при определении размера алиментных выплат
принимают во внимание доходы и обязательные расходы обоих
супругов, семейное положение после развода и доходы нового супруга,
число детей, их возраст, здоровье и место учебы. Использование таблиц
для расчетов выплат прямо запрещено законодательно, но не запрещено
ориентироваться на них. По данным исследований, больше половины
опрошенных судей знакомы с той или иной методологией
использования шкал (дюссельдорфская таблица, бельгийская шкала
Ренара – шкала, установленная на местном уровне, и т. п.) и используют
их, скорее, при объяснении сторонам мотивов своего решения о
назначении суммы выплаты. Таким образом, основной принцип
назначения выплат прецедентный — опыт других аналогичных случаев
в практике суда163.
Во Франции участие в расходах по содержанию приобретает
форму алиментов, которые выплачиваются регулярно (ежемесячно,
161
Neue Düsseldorfer Tabelle 2011 URL: http://www.treffpunkteltern.de/familienrecht/
Unterhaltstabellen/duesseldorfer-tabelle.php (дата обращения: 26.05.2011).
162
Proksch R. Accompanying research on the implementation of the new German children's
rights law in Germany. Paper presented at the Vienna NGO Committee on the Family:
Essential Results, Considerable Effects on Children and Divorcing Parents. № 48—49, 2003.
URL: http://www.viennafamilycommittee.org/fi48.rtf (дата обращения: 30.11. 2009).
163
Ржаницына Л.С., Гурко Т.А. Сфера социальной незащищенности. Проблема
улучшения обеспечения детей алиментами. М., 2007. С. 56.
- 122 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
ежеквартально и т. п.), либо тому из родителей, у которого постоянно
проживают дети, либо тому, кто осуществляет родительские права, или
лицу, которому доверены дети. Алименты назначаются в виде пенсии
(ст. 342-2 ФГК). Если величина состояния супруга, выплачивающего
содержание, позволяет, то алименты полностью или частично могут
быть заменены передачей суммы денег доверенному органу, который
взамен предоставляет ребенку индексируемую ренту, имущество на
условиях узуфрукта, или возможность пользования имуществом,
приносящим доход (ст. 294 ФГК). Так, например, ребенок может
пользоваться не принадлежащим родителю с ребенком имуществом (по
решению суда ему бесплатно предоставляется в пользование семейное
жилье, которое было у них во время брака). Также у ребенка существует
возможность вложений в капитал, если это позволяет собственность
плательщика. Это вложение может проходить через передачу
собственности во владение или через использование собственности,
которая может приносить доход. Использование вложений в капитал не
исключает выплату некоторых сумм как дополнительной поддержки.
Если родитель, проживающий отдельно от ребенка, берет ребенка по
выходным к себе, он может претендовать на снижение размера
алиментов164.
Что касается способов предоставления содержания, то в
Германии (§ 1585 ГГУ) и Италии (ст. 443 ГК Италии) текущие
алименты выплачиваются в виде денежной ренты, которая должна
выплачиваться до начала календарного месяца. Вместо ренты
правомочное лицо может потребовать выплаты капитализированной
суммы платежей, если для этого имеется серьезная причина и обязанное
лицо не будет в результате этого несправедливо обременено. Обязанное
лицо должно выплачивать месячную сумму также и в том случае, если
правомочное лицо умрет в течение этого месяца (§ 1612(3) ГГУ).
Как утверждают зарубежные исследователей в области
семейного права, такой подход законодателя Италии Германии и
Франции полностью оправдывает себя165.
ГК Литвы в ст. 3.196 предусматривает три альтернативные
формы
присуждаемого
судом
содержания:
1)
ежемесячно
выплачиваемыми периодическими выплатами; 2) конкретной денежной
суммой, выплачиваемой единовременно; 3) присуждением ребенку
определенного имущества. Как отмечает Г. Сагатис, в последнее время
164
Там же.
Ehe- und Familiensachen in Europa: Das internationale Mandat mit Länderberichten von
Kai Breuer von Gieseking Buchverlag. (Broschiert - 4. September 2008). S. 34. Family
Policy in the US, Japan, Germany, Italy and France: Parental Leave, Child Benefits/Family
Allowances, Child Care, Marriage/Cohabitation, and Divorce. By CCF Intern Rachel
Henneck. May 2003. URL:http://www.eric.ed.gov/PDFS/ED478656.pdf (дата обращения:
03.07.2010).
165
- 123 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
наблюдается тенденция к возрастанию популярности именно третьей
формы содержания ребенка166.
Основания прекращения обязательств по предоставлению
содержания
также
представляют
особый
интерес.
Каждое
законодательство определяет их по-разному. Общим в законодательстве
всех рассматриваемых стран является то, что алиментные выплаты
прекращаются по мере отсутствия тех оснований, которые дали право
получения алиментов участнику алиментных отношений. Также
выплата алиментов прекращается при недостойном поведении лица,
имеющего право на алименты, и смерти одной из сторон. Следует
отметить, что смерть обязанного лица не во всех законодательствах
является основанием для прекращения выплаты содержания. Некоторые
кодексы возлагают обязанность содержания детей на наследников
алиментообязанного лица независимо от того, как осуществляется
наследование, по закону или по завещанию (ст. 342-5 ФГК, § 142 ОГУ
Австрии, п. 3 ст. 329 ГУ Швейцарии, ст. 3.194 ГК Литвы). Причем ОГУ
Австрии ограничивает сумму алиментных выплат пределами
наследства, а ГК Литвы обязывает наследников выплачивать алименты
независимо от получения наследства правомочным лицом.
Некоторые европейские кодексы прямо указывают на то, что
содержание лица прекращается в случае получения этим лицом
наследства достаточного для своего содержания (ст. 438 ГК Италии,
§ 142 ОГУ Австрии). Представляется, что данное основание
справедливо в том случае, если наследуются денежные средства.
Достаточность содержания определяется судом Италии и Австрии из
расчета удовлетворения всех потребностей ребенка. Так, при
наследовании квартиры, где проживает нуждающийся в содержании
ребенок, алиментные выплаты не прекращаются. В других случаях при
наследовании ребенком недвижимого имущества суд также учитывает и
возможность заключения в интересах ребенка различных договоров
представителями ребенка в отношении этого имущества, например,
договора аренды недвижимого имущества167.
Рассмотрев нормы, регулирующие право ребенка на алименты в
разных странах континентальной правовой системы, можно выделить
следующие особенности:
1.) семейное право является неотъемлемой частью гражданского
права, а нормы семейного права включены в гражданские кодексы
(уложения);
166
Сагатис Г. Сравнительный анализ правового регулирования содержания ребенка в
Российской Федерации и Литовской Республике. С. 60 – 63.
167
Mavis MacLean Delegalizing Child Support // Family, politics and the Law. Perspectives
for East and West Europe / Edited by Mais Maclean and Jacek Kurezewski. Oxford, 1994.
P.112.
- 124 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
2.) содержание предоставляется тем лицам, которые не в
состоянии себя содержать, поэтому некоторые кодексы не
регламентируют возраст, до которого предоставляется содержание
детям. Размер содержания в законодательствах всех рассматриваемых
стран определяется соразмерно нуждаемости того, кто его требует, и
состоянию того, кто его дает;
3.) семейное законодательство в рассматриваемых странах
континентальной правовой системы закрепляет взаимную обязанность
родителей и детей содержать друг друга, которая основана на
юридическом родстве;
4.) некоторые кодексы возлагают обязанность содержания детей
на наследников алиментообязанного лица независимо от того, как
осуществляется наследование, по закону или по завещанию.
Список литературы
1. Гражданский Кодекс Латвийской республики/ перевод с
латышского И. Алфеева; под. ред. Н.Э. Лившиц СПб., 2002.
2. Гражданский кодекс Литовской Республики от 18 июля 2000 г. //
Ведомости Литовской Республики, 2000. №74-2262.
3. Миллер В., Стумбана Э. Очерки по истории государства и права
Латвийской ССР. Рига, 1961.
4. Обзор зарубежного законодательства, регулирующего алиментные
обязательства родителей и детей. Европейские страны: Часть IV //
Материалы к «круглому столу» на тему «Совершенствование
законодательства,
регулирующего
алиментные
отношения
родителей и детей» от 13 сентября 2007 г. С.1 – 10.
5. Ржаницына Л.С., Гурко Т.А. Сфера социальной незащищенности.
Проблема улучшения обеспечения детей алиментами. М., Институт
экономики РАН, 2007. 149 с.
6. Сагатис Г. Сравнительный анализ правового регулирования
содержания ребенка в Российской Федерации и Литовской
Республике.// Семья и право: матер. Междунар. науч.-прак. конф.
М., 2005. С.60 – 63.
7. Французский гражданский кодекс 1804 г. пер. А.А.Жуковой, Г.А.
Пашковской ; под. ред. Лаврова Д.Г. СПб., 2004. 1101с.
8. Bürgerliches Gesetzbuch vom. 18.8.1896. Bundesgesetzbaltt. 2002, I S.
42. URL:http://www.gesetze-im-internet. de/bgb/ (дата обращения:
02.11.2010).
9. Códigо Civil español. Edición conjunta con el Consejo General del
Poder Judicial. Boletín Oficial del Estado. 27a edición (Julio de 2008).
Р.22. URL://http://civil.udg.es/normacivil/estatal /CC/INDEXCC.htm
(дата обращения: 26.05.2011).
10. Ehe- und Familiensachen in Europa: Das internationale Mandat mit
Länderberichten von Kai Breuer von Gieseking Buchverlag. (Broschiert
- 125 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
- 4. September 2008). S. 34. Family Policy in the US, Japan, Germany,
Italy and France: Parental Leave, Child Benefits/Family Allowances,
Child Care, Marriage / Cohabitation, and Divorce. By CCF Intern
Rachel
Henneck.
May
2003.
URL:http://www.eric.ed.gov/PDFS/ED478656.pdf (дата обращения:
03.07.2010).
11. General Civil Code of Austria 1811. URL:// http://www.jusline.
at/Allgemeines_
Buergerliches_Gesetzbuch_
(ABGB)
_Langversion.html (дата обращения: 06.11.2010).
12. Neue Düsseldorfer Tabelle 2011 URL: http://www.treffpunkteltern.
de/familienrecht/Unterhaltstabellen/ duesseldorfer-tabelle.php (дата
обращения: 26.05.2011).
13. Mavis MacLean Delegalizing Child Support // Family, politics and the
Law. Perspectives for East and West Europe / Edited by Mais Maclean
and Jacek Kurezewski. Oxford, 1994.
14. Proksch R. Accompanying research on the implementation of the new
German children's rights law in Germany. Paper presented at the Vienna
NGO Committee on the Family: Essential Results, Considerable Effects
on Children and Divorcing Parents. № 48—49, 2003. URL: http: //
www.viennafamilycommittee.org/fi48.rtf (дата обращения: 30.11.
2009).
15. The Italian Civil Code and Complementary Legislation di: Mario
Beltamo, Giovanni E. Longo, John Henry Merryman. Ocean
Publication, INC. Dobbs Ferry, NY, 2000. Schweizerisches
Zivilgesetzbuch vom.10.Dezember 1907, Stand anz. Dezember 2003.
URL: http://www.admin. ch/ch/d/sr/2/210.de.pdf (дата обращения:
02.11.2010).
- 126 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
CHILD'S RIGHT TO FINANCIAL SUPPORT FROM PARENTS
IN THE CONTINENTAL LAW (ANALYSIS OF THE FOREIGN
LEGISLATION)
O.V. Ubalekht
Russian university of cooperation,
Mytischi, Moscow Region
The short review of the legislation in the field of the right of the child to the
alimony in the countries of a continental legal family is resulted. On the basis
of the analysis of norms of the foreign right the general features inherent in
the legislation of the considered countries are allocated.
Keywords: child's right, financial support from parents, European countries,
child support features.
Об авторе:
УБАЛЕХТ Ольга Викторовна – соискатель кафедры частного
права Российского университета кооперации. Начальник юридического
отдела ООО «Гранд», e-mail: olka.ooo@mail.ru.
- 127 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 130-135
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК 342.7(470+560):347.61+347.157.1+347.633
К ВОПРОСУ О ЛИЧНЫХ НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВАХ
НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ ДЕТЕЙ В РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ И ТУРЕЦКОЙ РЕСПУБЛИКЕ
Т.С. Шелгунова
ГОУ ВПО «Тверской государственный университет»
Исследуется проблематика осуществления личных неимущественных
прав несовершеннолетними в Российской Федерации. Дается
сравнительная характеристика личных неимущественных прав
несовершеннолетними в Российской Федерации
и Турецкой
республике.
Ключевые слова: личные неимущественные права, несовершеннолетние,
усыновление, воспитание, семья.
Благополучие детей и их права всегда вызывали пристальное
внимание международного сообщества168. В 1924 г. Лига Наций
приняла Женевскую декларацию прав ребенка169. В то время права
детей рассматривались в основном в контексте мер, которые
необходимо было принять в отношении рабства, детского труда,
торговли детьми и проституции несовершеннолетних.
В 1959 г. ООН принимает Декларацию прав ребенка170, в которой
были провозглашены социальные и правовые принципы, касающиеся
защиты и благополучия детей.
Однако время и положение детей – будущего всего человечества
– потребовало от мирового сообщества принятия нового документа, в
котором бы не просто декларировались права детей, но на основе
юридических норм фиксировались меры защиты этих прав. В период с
1979 по 1989 г. Комиссия ООН по правам человека, в которой
участвовали специалисты из многих стран мира, подготовила текст
Конвенции о правах ребенка171.
По сравнению с Декларацией (1959 г.), где было 10 коротких,
носящих декларативный характер положений (принципов), Конвенция
имеет 54 статьи, учитывающие практически все моменты, связанные с
жизнью и положением ребенка в обществе. Она не только
конкретизирует, но и развивает положения Декларации, возлагая на
принявшие ее государства правовую ответственность за действия в
отношении детей. Страны, ратифицировавшие Конвенцию или
168
Шебанова Н.И. Семейные отношения в международном частном праве. М., 1995.
Декларация прав ребенка, разработанная Эглантин Джебб, была принята 26 ноября
1924 г. Пятой Ассамблеей Лиги Наций в Женеве
170
Принята резолюцией 1386 (ХIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959 г.
171
Принята резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи от 20 ноября 1989 г.
169
- 128 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
присоединившиеся к ней, должны пересмотреть свое национальное
законодательство для обеспечения его соответствия положениям
Конвенции ООН. Конвенция о правах ребенка ратифицирована
Ватиканом и всеми странами-членами ООН, кроме США и Сомали.
Правительство Российской Федерации приняло Постановление № 848
от 23 августа 1993 г. «О реализации Конвенции ООН о правах ребёнка и
Всемирной декларации об обеспечении выживания, защиты и развития
детей», Турецкая Республика ратифицировала документ 2 октября 1995
г.
Другим документом является Декларация о социальных и
правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей,
особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении на
национальном и международном уровнях172.
Декларация провозгласила основные принципы, касающиеся:
 общего благополучия семьи и ребенка;
 передачи детей на воспитание;
 усыновления.
Условно права ребенка, которые перечислены в документе,
можно разделить на 6 основных групп.
К первой группе можно отнести такие права ребенка, как право
на жизнь, на имя, на равенство в осуществлении других прав и т.п.
Ко второй группе относится права ребенка на семейное
благополучие.
К третьей группе относятся права ребенка на свободное развитие
его личности.
Четвертая группа права призвана обеспечить здоровье детей.
Пятая группа прав ориентирована на образование детей и их
культурное развитие (право на образование, на отдых и досуг, право
участвовать в играх и развлекательных мероприятиях, право свободно
участвовать в культурной жизни и заниматься искусством).
Шестая группа прав направлена на защиту детей от
экономической и другой эксплуатации, от привлечения к производству
и распространению наркотиков, от античеловеческого содержания и
обращения с детьми в местах лишения свободы173.
При рождении ребенка между ним и его родителями сразу
возникают определенные отношения. Одни из этих отношений
регулируются нормами морали и правилами совместного проживания
людей, другие – нормами права, в частности нормами семейного права,
которое устанавливает условия и порядок вступления в брак и его
прекращения, регулирует личные неимущественные и имущественные
отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми,
172
173
Принята резолюцией 41/85 Генеральной Ассамблеи от 3 декабря 1986 г.
Муратова С.А. Семейное право. М., 2004.
- 129 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
другими родственниками, а также определяет формы и порядок
устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей174.
Ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько
это возможно, право знать своих родителей, право на их заботу, право
на совместное с ними проживание, за исключением случаев, когда это
противоречит его интересам (ст. 54 Семейного кодекса Российской
Федерации (далее – СК РФ175). Подобные положения определяет п.1
ст. 322 Гражданского кодекса Турецкой Республики (далее – ГК ТР176):
« Мать, отец и ребенок во имя спокойствия семьи и сохранения ее
целостности взаимно обязаны в необходимой мере помогать друг другу,
оказывать уважение и понимание, а также заботиться об охране чести
семьи».
Поскольку количество браков гражданок РФ с гражданами ТР
неуклонно растет с каждым годом, то вопрос о правах детей в
смешанных браках требует повышенного внимания. Рассмотрим
подробно некоторые положения законодательств РФ и ТР, касающиеся
регулирования вопросов, связанных с личными неимущественными
правами детей.
Ребенок имеет право на воспитание своими родителями,
обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его
человеческого достоинства (ст. 54 СК РФ). Надо отметить, что
перечисленные права не относятся к категории так называемых
мнимых, голых прав, не имеющих правовой защиты, правдеклараций177. Законодательство гарантирует осуществление этих прав
институтом истребования ребенка от лиц, незаконно его
удерживающих, институтами лишения и ограничения родительских
прав и др. Положения, определяющие подобные права ребенка,
содержатся в ст. 323 ГК ТР: «Ребенок, находящийся под опекой
родителей, имеет право на подходящие личные отношения». Под
«подходящими» отношениями в данном случае законодателем
представляется такой вид межличностных отношений, при котором ни
при каких условиях не будет нанесен вред психическому,
нравственному, душевному здоровью ребенка, не будет изменено в
худшую сторону его мировосприятие, он не будет лишен необходимого
общения с родными, сверстниками и проч.
Ребенок имеет право на общение с обоими родителями,
дедушкой, бабушкой, братьями и сестрами, другими родственниками.
Расторжение брака родителей, признание его недействительным или
174
Антокольская М.В. Семейное право: учебник. М, 2003.
Семейный кодекс РФ от 29.12.1995 № 223-ФЗ принят ГД ФС РФ 08.12.1995 (ред.
от 30.06.2008) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.09.2008).
176
Гражданский кодекс Турецкой Республики, номер закона 4721, дата согласования:
22.11.2001, впервые опубликован в « Ресми Газете» № 24607 от 8.12.2001.
177
Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права. М., 2003.
175
- 130 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
раздельное проживание родителей не влияют на права ребенка (ст. 55
СК РФ). В турецком законодательстве отношения с родственниками
достаточно полно определены в ст. 325 ГК ТР: «Даже в экстремальной
ситуации ребенок имеет право на общение с третьими лицами, особенно
с кровными родственниками, но при условии, что такое общение не
наносит моральный или какой-либо другой вред физическому и
психологическому здоровью ребенка». Под третьими лицами
законодатель понимает в первую очередь кровных родственников, во
вторую – лиц, оказывающих позитивное влияние на развитие ребенка,
близких друзей родителей, соседей и проч.
Ребенок, находящийся в экстремальной ситуации (задержание,
арест, заключение под стражу, нахождение в лечебном учреждении и
др.), имеет право на общение со своими родителями и другими
родственниками в порядке, установленном законом (ст. 55 СК РФ).
Ребенок имеет право на защиту своих прав и законных интересов
(ст. 56 СК РФ). Кроме уже известных (предусмотренных КоБС РСФСР
1969 г178.) институтов защиты прав ребенка родителями, органом опеки
и попечительства, прокурором, судом, новый СК РФ предусмотрел
право ребенка независимо от возраста самостоятельно обращаться за
защитой своих прав в орган опеки и попечительства, а по достижении
14 лет — в суд. Следует отметить, что такое дополнение в
законодательство не только значительно расширило права ребенка в
сфере защиты его прав и интересов, но и наделило его определенной
самостоятельностью и обеспечило достаточную защиту, так как в
нововведении допускается возможность реагирования ребенком на
несправедливость или нарушение его прав и интересов, не прибегая к
помощи посредников.
Ребенок имеет право выражать свое мнение при решении в семье
любого вопроса, затрагивающего его интересы, а также быть
заслушанным в ходе любого судебного или административного
разбирательства. Учет мнения ребенка, достигшего возраста 10 лет,
обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его
интересам. В некоторых случаях (например, при изменении фамилии,
имени ребенка, достигшего 10 лет, при восстановлении в родительских
правах родителя такого ребенка, при усыновлении такого ребенка и др.)
органы опеки и попечительства или суд могут принять решение только
с согласия ребенка (ст. 57 СК РФ).
Следует отметить, что п.1 ст. 339 ГК ТР обязывает ребенка
прислушиваться к словам родителей, уважать их и почитать.
178
КоБС принят на 5-й сессии Верховного Совета РСФСР 7-го созыва 30.07.1969 г.,
введен в действие 1.11.1969 г. и применялся до введения в действие Семейного
кодекса РФ (СК РФ*) – 1.03.1996 г., а разд. IV КоБС – до принятия ФЗ «Об актах
гражданского состояния».
- 131 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Каждый ребенок имеет право на имя, отчество и фамилию (ст. 58
СК РФ). Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество
присваивается по имени отца, фамилия определяется фамилией
родителей.
Родители имеют право дать ребенку имя, отчество и фамилию.
Имя ребенку дается по соглашению родителей, причем они могут
выбрать абсолютно любое имя и орган загса будет обязан его
зарегистрировать. Если родители не могут достичь согласия в этом
вопросе, спор разрешается органом опеки и попечительства, который
обязан учитывать мнение родителей. В противном случае это будет
основанием для изменения в последующем имени ребенка. Отчество
ребенку дается по имени отца.
По совместной просьбе родителей до достижения ребенком 16
лет орган опеки и попечительства может разрешить изменить имя
ребенку, а также изменить присвоенную ему фамилию на фамилию
другого родителя. В любом случае изменение фамилии, имени ребенка
производится исходя из интересов ребенка с учетом мнения родителей.
Кроме того, если ребенок достиг 10 лет, необходимо получить его
согласие.
Согласно п. 5 ст. 339 ГК ТР право на выбор имени для ребенка
принадлежит обоим родителям в случае, если они женаты, в противном
случае – правом на выбор обладает только мать ребенка.
Согласно ст. 58 СК РФ имя ребенку дается по соглашению
родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не
предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не
основано на национальном обычае. Фамилия ребенка определяется
фамилией родителей. При разных фамилиях родителей ребенку
присваивается фамилия отца или фамилия матери по соглашению
родителей, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской
Федерации. При отсутствии соглашения между родителями
относительно имени и (или) фамилии ребенка возникшие разногласия
разрешаются органом опеки и попечительства. Если отцовство не
установлено, имя ребенку дается по указанию матери, отчество
присваивается по имени лица, записанного в качестве отца ребенка,
фамилия – по фамилии матери.
Согласно ст. 321 ГК ТР ребенок имеет право на ношение
фамилии семьи, если его родители состоят в браке, а если нет –
получает фамилию матери, если же у матери двойная фамилия от
предыдущего брака, то ребенку достается ее девичья фамилия. Следует
отметить, что, разделяя фамилии по состоянию или не состоянию в
браке родителей, турецкий законодатель определяет наличие или
отсутствия родственных связей, в данном случае с отцом ребенка, на
случай, если возникнет вопрос, например, об установлении отцовства
или любые другие споры относительно ребенка, разрешаемые в
- 132 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
судебном порядке. Также следует отметить, что согласно ст. 27 ГК ТР
ребенок обязан носить фамилию отца до достижения совершеннолетия,
если его родители находятся в браке, и имеет право изменить фамилию
только в судебном порядке и только при наличии важных причин,
подталкивающих его к такому шагу.
Таким образом, можно говорить о том, что в действующем
семейном законодательстве РФ и ТР представлен широкий спектр
личных неимущественных прав ребенка, которые несомненно
перекликаются с правами несовершеннолетних, перечисленных в
международных соглашениях. Законодатели обоих стран постарались
не только соблюсти условия международных договоров, но и закрепить
и обеспечить внутренним законодательством максимальную защиту
личных неимущественных прав ребенка.
Список литературы
1.
2.
3.
4.
Антокольская М.В. Семейное право: учебник. М, 2003.
Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права. М, 2003.
Муратова С.А. Семейное право. М., 2004.
Шебанова Н.И. Семейные отношения в международном частном
праве. М., 1995.
TO THE QUESTION ON THE PERSONAL NON-PROPERTY
RIGHTS OF MINOR CHILDREN IN THE RUSSIAN FEDERATION
AND TURKISH REPUBLIC
T.S. Shelgunova
Tver State University
The problematics of realisation of the personal non-property rights by minors
in the Russian Federation is investigated. The comparative characteristic of
the personal non-property rights by minors in the Russian Federation and
Turkish republic is given.
Keywords: the personal non-property rights, minor, adoption, education, a
family.
Об авторе:
ШЕЛГУНОВА Татьяна Сергеевна – соискатель кафедры
гражданского
права
юридического
факультета
Тверского
Государственного Университета, e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru
- 133 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
Вестник ТвГУ.
ТвГУ. Серия
Серия "Право".
"ПРАВО".2011.
2011.Выпуск
Выпуск27.
27С. 136-143
Материалы международной научно-практической
конференции «Проблемы и перспективы развития
права и правосудия в современном мире»
УДК 347(470):347.962.3+347.94
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ БЕСПРИСТРАСТНОСТИ СУДЕЙ
ПРИ ОЦЕНКЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ
ПРОЦЕССЕ
М.Г. Абакумова
ГОУ ВПО «Тверской государственный университет»
Анализируются особенности и проявление беспристрастности судей при
исследовании и оценке доказательств. Автор приходит к выводу, что
формирование внутреннего убеждения судей при оценке доказательств
зависит от пристрастности или беспристрастности судьи.
Ключевые слова: беспристрастность, доказательства, внутреннее
убеждение.
Беспристрастность, являясь одним из условий справедливого
судебного разбирательства и неотъемлемым качеством носителей
судебной власти, проявляется на всех стадиях гражданского процесса.
Поскольку беспристрастность, будучи одним из свойств личности,
неизбежно зависит от субъективного человеческого фактора, то
наиболее яркое свое проявление она находит в ситуациях, требующих
судейского усмотрения и выражения внутреннего убеждения судей. В
связи с этим оценка судьей доказательств, содержание которых
строится не только на правовых аспектах, но и на закономерностях
познания, логике, психологии179, выступает своего рода индикатором
наличия или отсутствия беспристрастности судьи. Как справедливо
отметил А.Т. Боннер, «проблема «пристрастного судьи» имеет место в
первую очередь при установлении обстоятельств гражданского дела»180.
Согласно ч. 1 ст. 67 ГПК РФ суд оценивает доказательства по
своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,
полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в
деле доказательств. При этом критерий беспристрастности в текст ст. 67
ГПК РФ законодателем непосредственно не включен. Несмотря на
179
См.: Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. М., 1960. С. 5; см. также:
Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе: учеб.-практ. пособие. М.,
2010. С. 28.
180
Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе.
Монография. СПб., 2009. С. 112 – 113.
- 134 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
данное обстоятельство, беспристрастность суда презюмируется: «Судья
беспристрастен, если не будет доказано обратное. В соответствии с
объективной проверкой следует определить, имеются ли независимо от
личного поведения судьи могущие быть установленными факты,
которые могут заставить засомневаться в его беспристрастности»181.
Критерий беспристрастности, находя свое процессуальное выражение,
закрепляется в ч. 2 ст. 12 ГПК РФ применительно, в том числе, к
созданию условий для
всестороннего и полного исследования
доказательств и установления фактических обстоятельств.
Обращает на себя внимание то, что в ст. 67 ГПК РФ говорится не
об объективном исследовании доказательств, а о внутреннем убеждении
судьи, которое основано на их объективном исследовании. Таким
образом, имеется в виду, что убеждение судей должно иметь
объективную основу. Объективную основу убеждения судей
составляют
обстоятельства
рассматриваемого
дела.
Такие
обстоятельства являются «неким средневзвешенным функционалом,
определяемым совокупностью рассмотрения всех обстоятельств дела.
Этот средневзвешенный функционал постоянен (точнее – должен быть
постоянным) при неизменных начальных условиях для разных составов
суда и разных судей»182.
Исследование доказательств предполагает не просто их
объективное восприятие судьей, но и мыслительную деятельность183,
которая в каждом случае индивидуальна: «Субъективная природа
внутреннего убеждения суда обоснована собственным психологическим
отношением к своим знаниям, решениям и действиям»184.
Таким образом, внутреннее убеждение судей при оценке ими
доказательств является субъективным фактором, который позволяет
оценить объективные обстоятельства и вынести законное и
обоснованное решение. Представляется, что основу внутреннего
убеждения судей составляет их беспристрастность.
Абсолютная объективность как свойство, присущее личности,
невозможна, так как оценка всегда предполагает субъективный фактор,
выражающийся в убеждении.
Вместе с тем «не вызывает каких бы то ни было сомнений
влияние на убеждение судьи различных факторов: общественного
мнения, характеристики стороны, чувства ответственности и т. д. Все
это может отразиться на внутреннем убеждении судьи, которое не
181
Лукайдес Лукес Г. Справедливое судебное разбирательство (комментарий к п. 1 ст.
6 Европейской конвенции о защите прав и основных свобод) // Российская юстиция.
2004. № 2. С. 17, 18.
182
Коваленко А.Г. Комплексное исследование института доказывания в гражданском
и арбитражном процессе. дисс….д-ра.юр.наук. СПб., 2003. С. 135.
183
См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 116.
184
Хутыз М.Х. Закрепление принципов гражданского процессуального права в
Основах гражданского судопроизводства // М.Х. Хутыз Краснодар, 2003. С. 75.
- 135 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
поддается точному измерению, и у каждого оно свое. Если бы были
рецепты формирования одного возможного убеждения всеми людьми,
то не было бы отмены судебных постановлений, особых мнений судей,
не согласных с вынесенным решением»185.
Как справедливо отметил Е. Горевой, воздействие субъективных
и объективных факторов на оценку судебных доказательств может
повлечь искажение или неправильное формирование внутреннего
судейского убеждения в принятом по делу решении и, как следствие,
вынесение необоснованного решения186.
Формирование
внутреннего
убеждения
связано
с
беспристрастностью судей. От факторов, воздействующих на оценку
доказательств и формирование убеждения судей, зависит, будет ли
судья беспристрастен при рассмотрении конкретного дела.
Внутреннее убеждение как основа внутренней системы оценки
доказательств является свободным от мнения иных лиц, устойчивым и
нравственно обоснованным психическим отношением субъекта
доказывания к качеству и количеству необходимых и достаточных
элементов, составляющих понятие доказательства, и выступающих в
качестве метода и результата оценки доказательств187.
М.К. Треушников отмечает: «Оценка доказательств по
внутреннему убеждению суда состоит в том, что только сами судьи
решают вопросы достоверности доказательств, истинности или
ложности содержащихся в них сведений, достаточности для
правильного вывода. Внутреннее убеждение судей отражает их
собственное отношение к своим знаниям, решениям, действиям»188.
Анализируя свое отношение к таким знаниям, решениям и
действиям, выявляя факторы, влияющие или могущие повлиять на
формирование предубеждения и предвзятости, судья оценивает
собственную
беспристрастность.
Учитывая
объективные
и
субъективные факторы, оказывающие воздействие на внутреннее
убеждение судей и, как следствие, на их непредвзятость,
представляется, что пристрастность судей при исследовании
доказательств может осознаваться самими судьями или формироваться
у них неосознанно.
Пристрастность судей осознается ими при наличии у них
заинтересованности в исходе дела и при сформированности у них
внутреннего убеждения по делу до начала его рассмотрения.
185
Решетникова И.В. Указ. соч. С. 107.
См.: Горевой Е. Факторы, влияющие на убеждение судьи // Мировой судья. 2007. №
5. С. 19 – 22.
187
См.: Лельчицкий К.И. Проблема оценки доказательств в гражданском процессе:
автореф. дис…. канд. юр. наук. М., 2008. С.17.
188
Треушников М.К. Судебные доказательства. изд. 3-е, исправ. и доп. М., 2003. С.
151.
186
- 136 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Если судья лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе
дела, он осознает возможности получения материальной выгоды или
иных преимуществ для себя, своих родственников или иных лиц, с
которыми судья связан правовыми обязательствами. В этом случае в
процессе исследования доказательств судья может правильно
воспринимать факты без отклонений в исследовании и познании
материалов дела. На основе исследования доказательств у судьи
формируется внутреннее убеждение, на основе которого судья
понимает, какое решение ему следовало бы принять в данном случае.
Судебное постановление, однако, принимается им не на основе
внутреннего убеждения, а исходя из заранее принятого для себя и
обдуманного решения. В итоге к результатам познавательной и
мыслительной деятельности судей примешивается волевой признак,
причем такая воля идет вразрез с требованиями закона. Таким образом,
пристрастность судьи может привести к тому, что внутреннее
убеждение судьи по делу не будет выражено в судебном решении.
Для того чтобы быть свободным от постороннего влияния,
убеждение должно формироваться у судьи в процессе исследования и
оценки
доказательств:
«Отсутствие
у
судьи
убеждения,
сформированного до и вне судебного процесса по конкретному
юридическому делу, то есть в обстановке и под влиянием
обстоятельств, не контролируемых процессуальным законом, означает
его беспристрастность»189.
Осознавая собственную небеспристрастность, судья при
исследовании доказательств начинает «просеивать информацию, факты
и доказательства, не потому что к этому обязывают относимость и иные
законные критерии, а чтобы картина создавалась в пользу одной
стороны»190. Если судья беспристрастен, он, обладая внутренним
убеждением, пропускает факты через своеобразный «фильтр» –
правовые нормы, придавая им юридическую значимость191.
Таким образом, пристрастность судьи лучше всего в процессе
видна по селективному, явно субъективному отбору фактов и
доказательств, для придания убедительности заранее заданному
решению192.
Помимо обстоятельств, влияющих на беспристрастность судьи
при исследовании доказательств, которые осознаются судьей,
существует группа факторов, вызывающих у судьи предубеждения
неосознанно.
189
Осокина Г.Л. Курс гражданского судопроизводства России.общая часть: учебное
пособие. Томск, 2002. С. 514.
190
Мурадьян Э.М. Судебное право. В контексте трех процессуальных кодексов. С. 34.
191
Бабарыкина О.В. Факторы, влияющие на исследование и оценку доказательств в
гражданском судопроизводстве. М., 2010.
192
Там же. С. 34 – 35.
- 137 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
К факторам, неосознанно влияющим на пристрастность судей
при исследовании и оценке доказательств, следует отнести, прежде
всего, психологические факторы, следствием которых можно назвать
как правовые эмоции, так и личностно-психологические характеристики
судей. К таким факторам, неосознанно влияющим на беспристрастность
судей, можно отнести также менталитет судей193.
Как справедливо отмечает Т.В. Сахнова, с психологической
точки зрения нельзя констатировать, что судейская оценка всегда
является непредубежденной194.
Психологическое воздействие на личность судьи связано с тем,
что судья при исследовании доказательств взаимодействует с другими
участниками процесса. При этом поведение, речь, особенности
личности,
паравербальные
приемы
участников
процесса,
проявляющиеся в процессе профессиональной коммуникации, влияют
на формирование отношения судей к ним195. Лица, участвующие в деле,
порой, преднамеренно используют
психологические приемы,
помогающие вызвать доверие судей, повысить их интерес к своей речи
для того, чтобы в конечном итоге убедить суд в принятии того или
иного решения196. Неизбежны при этом паравербальные средства
воздействия, такие, как мимика, жестикуляция, пантомимика,
эмоционально-экспрессивные особенности речи и др.
Могут ли психологическое воздействие на судью и
психологические особенности его восприятия вызвать пристрастность
судьи и повлиять на непредвзятое исследование и оценку им
доказательств по делу?
В рамках социальной психологии выделяется ряд эффектов
(неточностей, ошибок восприятия), которые влияют на формирование
впечатления о человеке. К ним, например, можно отнести гало-эффект
(эффект ореола), эффект первичности (эффект первого впечатления),
эффект роли, эффект авансирования, эффект снисходительности,
эффект физиогномической редукции, эффект красоты, эффект ожидания
и др.197.
193
См. например: Исаенкова О.В., Бабарыкина О.В. Влияние российского менталитета
на оценку доказательств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и
гражданский процесс. 2007. № 7.
194
См.: Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. С. 248.
195
Аристотель, в частности, указывал, что существует три способа убеждения,
доставляемых речью: одни из них находятся в зависимости от характера говорящего,
другие - от того или другого настроения слушателя, третьи - от самой речи.
Последние заключаются в действительном или кажущемся доказывании. См.:
Аристотель. Риторика. Ок. 355 г.до н.э. / перевод Н. Платоновой. М., 1978. С. 13.
196
См. например: Володина С.И. Речь адвоката - глазами судей // Адвокатская
практика. 2009. № 2.
197
См. например: Андреева Г.М. Социальная психология. М., 1994; Прибрам К. Языки
мозга. Экспериментальные парадоксы и принципы нейропсихологии. / А.Р. Лурия. М.,
1975 и др.
- 138 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
В результате ошибки в восприятии, которая обусловлена
субъективными особенностями судьи, у него складывается
предубеждение, которое может оказать влияние на его деятельность по
исследованию и оценке доказательств. Причем такое предубеждение
(пристрастность) может и не осознаваться самим судьей.
Например, эффект ореола наиболее явно проявляется тогда,
когда воспринимающий имеет минимальную информацию об объекте
восприятия, а также когда суждения касаются моральных качеств: «Эта
тенденция затемнить определенные характеристики и высветить другие
и играет роль своеобразного ореола в восприятии человека
человеком»198.
А.Г. Коваленко, описывая влияние эффекта ореола на
деятельность по исследованию доказательств, отметила: «Он (эффект. –
М.А.) заключается как в отрицательном, так и в положительном
значении при подготовке дела первого впечатления о человеке,
явившегося к судье в качестве истца или ответчика. Интересно
отметить, что если первое впечатление отрицательное, то это
определяет критическое отношение к субъекту и вызывает
естественную потребность получить материалы, подтверждающие или
опровергающие его утверждения. Если же впечатление положительное,
то оно ослабляет критическое отношение к данному лицу, и это
притупляет потребность в собирании необходимых материалов для
проверки сделанных утверждений»199.
Не вызывает сомнений, что судье, как и любому человеку, не
чужды такие человеческие чувства, как «сострадание, симпатия к тем
или иным участвующим в процессе лицам, отвращение, возмущение
безнравственными поступками, преступным деянием, низменными
мотивами и т. д. Иначе быть не может, так как бесчувственный человек,
формалист, равнодушный к делу, не сможет разобраться в деле и
справедливо его разрешить. Но очень опасно для судьи поддаться
поверхностным впечатлениям и настроениям, не основанным на
фактических обстоятельствах дела и на проверенных данных»200.
Судьи, воспринимая доказательства, оценивая их, не могут
действовать как машины, обязательно должны приниматься во
внимание психологические особенности. В то же время судьи
действуют на основе закона, поэтому подчиняются тем критериям
оценки доказательств, которые сформулированы в ГПК201.
198
Андреева Г.М. Социальная психология. М., 1994.
Коваленко А.Г. Полнота материалов по гражданско-правовым спорам / под ред.
И.М. Зайцева. Саратов, 1981. С. 46.
200
Проблемы судебной этики / под ред. М. С. Строгович. М., 1974. С. 180.
201
См.: Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе: учеб.-практ. пособие.
М., 2010. С. 105.
199
- 139 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Таким
образом,
беспристрастность
составляет
основу
внутреннего убеждения судей. Для того чтобы сохранить
беспристрастность в процессе исследования и оценки доказательств,
судья должен обладать высокой способностью к самоконтролю, в том
числе уметь контролировать свои впечатления и сводить к минимуму
ошибки восприятия. Преодолеть ошибки собственного восприятия
помогает использование формальных процедур, а для максимального
устранения неопределенности и снижения влияния случайных факторов
(в том числе особенностей восприятия) может быть применено
рациональное принятие решения202.
Список литературы
1. Андреева Г.М. Социальная психология. М., 1994.
2. Аристотель. Риторика. Ок. 355 г. до н.э. / пер. Н. Платоновой. М.,
1978.
3. Бабарыкина О.В. Факторы, влияющие на исследование и оценку
доказательств в гражданском судопроизводстве. М., 2010.
4. Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском
процессе: Монография. СПб., 2009.
5. Володина С.И. Речь адвоката глазами судей // Адвокатская
практика. 2009. № 2.
6. Горевой Е. Факторы, влияющие на убеждение судьи // Мировой
судья. 2007. № 5.
7. Исаенкова О.В., Бабарыкина О.В. Влияние российского
менталитета
на
оценку
доказательств
в
гражданском
судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2007.
8. № 7.
9. Коваленко А.Г. Комплексное исследование института доказывания
в гражданском и арбитражном процессе: дис. д-ра юр. наук. СПб.,
2003.
10. Коваленко А.Г. Полнота материалов по гражданско-правовым
спорам / под ред. И.М. Зайцева. Саратов, 1981.
11. Лельчицкий К.И. Проблема оценки доказательств в гражданском
процессе: автореф. дис. … канн. юр. наук. М., 2008.
12. Лукайдес Л. Г. Справедливое судебное разбирательство
(комментарий к п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав и
основных свобод) // Российская юстиция. 2004. № 2.
13. Мурадьян Э.М. Судебное право. В контексте трех процессуальных
кодексов. СПб., 2007.
14. Осокина Г.Л. Курс гражданского судопроизводства России. Общая
часть: учеб. пособие. Томск, 2002.
202
См.:
Конспект
лекций
http://www.lekcya.ru/povedenie.html.
по
поведению
- 140 -
в
организации.
URL:
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
15. Проблемы судебной этики / под ред. М. С. Строгович. М., 1974.
16. Прибрам К. Языки мозга. Экспериментальные парадоксы и
принципы нейропсихологии / под ред. А.Р. Лурия. М., 1975.
17. Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе: учеб.практ. пособие. М., 2010.
18. Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 2000.
19. Треушников М.К. Судебные доказательства. 3-е изд., исправ. и доп.
М., 2003.
20. Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. М., 1960.
21. Хутыз
М.Х.
Закрепление
принципов
гражданского
процессуального права в Основах гражданского судопроизводства
// Хутыз М.Х. Научное наследие. Краснодар, 2003.
SOME ISSUES ABOUT JUDGES IMPARTIALITY DURING
WEIGHING THE EVIDENCE IN CIVIL PROCESS
M.G. Abakumova
Tver State University
Features and display of impartiality of judges at research and a mark of proofs
are analyzed. The author comes to a conclusion that formation of internal
belief of judges at a mark of proofs depends on partiality or impartiality of the
judge.
Keywords: impartiality evidence moral certainty.
Об авторе:
АБАКУМОВА Мария Геннадьевна – аспирантка кафедры
гражданского процесса и правоохранительной деятельности Тверского
государственного университета, e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru.
- 141 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 144-147
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК 340.130.53(575.2):347.622
БРАЧНЫЙ ДОГОВОР ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКИ КАК ОДИН ИЗ ВИДОВ
ДВУСТОРОННИХ СДЕЛОК
У.Р. Асанов
Санкт-Петербургский университет МВД России
Рассматриваются проблемы сущности брачного договора по
законодательству Кыргызской Республики и по законодательству
Российской Федерации. Предложено понимать брачный договор как
двустороннюю сделку, как договор, регулирующий семейно-правовые
отношения гражданско-правовыми средствами.
Ключевые слова: договор, сделка, брак, брачный договор.
В условиях развития рыночных взаимоотношений в Кыргызской
Республике ощущается значительная потребность общества в
обеспечении устойчивых гарантий защиты своих имущественных прав,
возникающих в семье, что в конечном счете должно благоприятно
отразиться на стабильности имущественных отношений супругов. Это,
в свою очередь, влечет необходимость более частого обращения к
такому новому институту семейного законодательства, как брачный
договор. Брачный договор как институт семейного права возник с
принятием Семейного кодекса Кыргызской Республики (далее – СК
КР) 30 августа 2003 г. Согласно ст. 43 СК КР брачным договором
признается соглашение лиц, вступающих в брак, определяющее
имущественные права и обязанности супругов в браке и в случае его
расторжения. СК КР, вступая в законную силу, продемонстрировал
новое введение регулирования семейно-имущественных отношений,
заменив существовавший ранее императивно-дозволительный метод на
диспозитивный.
Так, Е.А. Чефранова отмечает: «Замена императивного
регулирования отношений супругов по поводу имущества, нажитого в
браке, диспозитивным предоставляет гражданам необходимую в
либеральном обществе свободу выбора, позволяет в большей степени
учитывать все разнообразие интересов социальных групп и индивидов,
различающихся между собой по имущественному и социальному
статусу»203. По мнению А.В. Одинцова, регулирование имущественных
отношений в семье посредством договоров и соглашений в случаях,
допускаемых законом, более предпочтительно, по сравнению с
применением диспозитивных норм семейного права. Их участники
могут поступать достаточно гибко в соответствии с конкретной
203
Чефранова Е.А. Имущественные отношения супругов. М., 2008. С. 107.
- 142 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
ситуацией204. Следовательно, с появлением принципа диспозитивности
и его использования при регулировании договорного режима супругам
предоставляется возможность для определения режима своего
имущества, а также для урегулирования имущественных отношений на
случай расторжения брака. Так, например, согласно ст. 46 СК КР
супруги, заключившие брачный договор, вправе по соглашению
изменить его или расторгнуть, что, в свою очередь, подчеркивает
использование диспозитивного метода регулирования.
Семейные отношения непосредственно регулируются семейным
законодательством, которое в свою очередь имеет свои цели и задачи,
механизм правового регулирования и находится в тесной взаимосвязи с
гражданско-правовыми
нормами.
Семейное
законодательство
Кыргызской Республики не содержит определения понятий «договор»
применительно к предмету брачного договора. Принимая во внимание
смежный характер предмета гражданско-правового и семейноправового регулирования, считаем вполне возможным использование
понятий, содержащихся в Гражданском кодексе Кыргызской
Республики (далее – ГК КР).
Большинство российских ученых сходятся во мнении, что
брачный договор является одним из видов гражданско-правовых
договоров. Л.М. Пчелинцева отмечает, что брачный договор имеет
сложную юридическую природу. Его можно отнести к одной из
разновидностей гражданско-правовых договоров, направленных на
установление или изменение правового режима имущества205.
Л.Б. Максимович определяет брачный договор как гражданскоправовой
инструмент
семейно-правового
регулирования
имущественных отношений между супругами и бывшими супругами 206.
Е.А. Чефранова уточняет приведенное суждение, что брачный договор
регулирует семейно-правовые отношения гражданско-правовыми
средствами. Поэтому к брачному договору применяются нормы
Гражданского кодекса о сделках207.
О.Н. Низамиева, в свою очередь, делает вывод о семейноправовой природе брачного договора и его самостоятельности по
отношению к гражданско-правовым договорам, опираясь на следующие
аргументы. Во-первых, термином «договор» обозначаются соглашения
сторон не только в гражданском праве. К тому же соглашение супругов,
регулирующее имущественные отношения, своими признаками вполне
отвечает всем признакам, характеризующим договор как правовое
средство в целом: единое волеизъявление сторон, свобода договора,
204
Одинцов А.В. Особенности договорного регулирования семейных имущественных
отношений // Правоведение. 1999. №4. С. 72.
205
Пчелинцева Л.М. Семейное право: учебник. М., 2006. С. 222.
206
Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. М., 2003. С. 26.
207
Чефранова Е.А. Указ. соч. С. 112.
- 143 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
равенство сторон, юридический факт. Во-вторых, в других
частноправовых отраслях количество договоров невелико, и нет особой
потребности в разработке общих положений о договоре. Поэтому с
учетом тесной «генетической» связи между гражданско-правовыми и
другими частноправовыми договорами к их числу, несомненно,
относится и брачный договор. В-третьих, в гражданском
законодательстве лишь упоминается о возможности отступления от
режима общей совместной собственности на имущество, нажитое в
браке, путем заключения договора. Само же наименование
имущественному соглашению супругов дается в Семейном кодексе
России. Именно Семейный кодекс России дает определение брачному
договору, устанавливает порядок его заключения, определяет
содержание брачного договора, а также указывает основания
изменения,
расторжения
и
признания
брачного
договора
недействительным. И делается вывод: брачный договор является
институтом семейного законодательства208.
В этом отношении целесообразным полагаем считать
аргументацию
Е.А. Чефрановой:
брачный
договор
является
двусторонней сделкой-соглашением, основанной на едином и
свободном волеизъявлении, выражающей общую волю супругов
(будущих супругов) на установление имущественных прав и
обязанностей. Заключая брачный договор, стороны стремятся к
достижению конкретной цели и определенных правовых результатов.
Брачный договор представляет собой правомерное юридическое
действие, т. е. действие, не противоречащее требованиям закона209.
Можно утверждать, что брачный договор является двусторонней
сделкой и регулирует семейно-правовые отношения гражданскоправовыми средствами. К брачному договору целесообразно применять
гражданско-правовые нормы, в частности ст. 172 ГК КР: «…сделками
признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на
установление, изменение или прекращение гражданских прав и
обязанностей». Брачный договор также по признакам является сделой,
т.е. соглашение участников принимая форму сделки, является
юридическим фактом и соответственно договором. Брачный договор
должен заключатся между субъектами по свободному волеизъявлению,
без внешнего воздействия, и включать сознательную избирательную
направленность субъектов на достижение определенного правового
результата. В свою очередь, брачный договор подлежит к
обязательному нотариальному удостоверению, что подтверждает
применение нормы гражданского права (ст. 179 ГК КР). В заключение
208
Низамиева О.Н. Договорное регулирование имущественных отношений в семье.
Казань, 2005. С. 75.
209
Чефранова Е.А. Указ. соч. С. 112.
- 144 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
считаем возможным лишь в постановочном плане отметить то, что
брачный договор является одним из видов двусторонних сделок.
Список литературы
1. Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. М., 2003
2. Низамиева О.Н. Договорное регулирование имущественных
отношений в семье. Казань, 2005.
3. Одинцов А.В. Особенности договорного регулирования семейных
имущественных отношений // Правоведение. 1999. №4.
4. Пчелинцева Л.М. Семейное право: учебник М., 2006.
5. Чефранова Е.А. Имущественные отношения супругов. М., 2008.
THE MARRIAGE CONTRACT UNDER THE LEGISLATION
OF THE KIRGHIZ REPUBLIC AS ONE OF KINDS OF TWO-WAY
DEALS
U.R. Asanov
The St.-Petersburg university
of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Problems of essence of the marriage contract under the legislation of the
Kirghiz Republic and under the legislation of the Russian Federation are
considered. It is offered to understand the marriage contract as the two-way
deal, as the contract, regulating family-legal relations civil-law means
Keywords: the contract, the transaction, marriage, the marriage contract.
Об авторе:
АСАНОВ Улан Рустамбекович – адъюнкт кафедры гражданского
права Санкт-Петербургского университета МВД России, e-mail:
jurfaktver_nauka@mail.ru.
- 145 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
Вестник ТвГУ.
ТвГУ. Серия
Серия "Право".
"ПРАВО".2011.
2011.Выпуск
Выпуск27.
27С. 148-158
УДК 340:342.34
ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРАВА
В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ
З.К.Аюпова
Казахский национальный педагогический университет им.Абая
Исследуются проблемы и перспективы развития права в современном
мире. Тщательно изучены труды российских и казахстанских правоведов
в области правовой системы.
Ключевые слова: право, правовая система, мораль, правотворчество,
правоприменение, правовая сфера, правовая культура, правовые
ценности, конституция, правовая реформа, правовое государство.
Право - одна из высших социальных, духовных и политических
ценностей, один из наиболее значимых феноменов культуры наряду со
справедливостью, гуманизмом и др. Право разнообразно в своем бытии
и функционировании, оно тесно взаимосвязано с моралью и
нравственностью, экономикой, государством, политикой, со всеми
другими сторонами жизни.
Всевозможные правовые явления, отношения, процессы,
взаимосвязи и взаимодействия в самой правовой сфере и отчасти вовне
ее составляют особую общественную систему - правовую систему,
которая, развиваясь относительно самостоятельно, функционирует
наряду с другими общественными системами - социальной, духовнокультурной, экономической и государственно-политической.
Научные исследования проблем правовой системы - ее понятийнокатегориального аппарата, структурной организации, внутренних и
внешних взаимосвязей, ее места в обществе, а также роли как
важнейшего фактора существования и развития общества - всегда
являются актуальными.
Особенно они представляются актуальными в современных
условиях в странах СНГ, в том числе и в Казахстане, которые,
преодолев тоталитарный режим, утверждают себя правовыми,
демократическими государствами; формируют гражданское общество
на основе идеалов свободы, равенства и согласия; интенсивно
осуществляют широкомасштабные правовые реформы, в ходе которых
трудно и противоречиво складываются новые национальные правовые
системы.
Правовая система является условием и одновременно следствием
строительства правового государства и формирования гражданского
общества, представительной демократии и политического плюрализма.
Проблема правовой системы и ее структурных элементов активно
разрабатывается и российскими правоведами. Прежде всего, следует
- 146 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
отметить появление целого ряда монографий, очерков, учебников,
учебных пособий, материалов лекций по философии права. Это труды
Алексеева С.С., Баскина Ю.Я., Ершова Ю.Г., Керимова Д.А., Колдаевой
Н.П., Лукьяновой Е.Г., Малиновой И.П., Нерсесянца В.С., Полениной
С.В., Семитко А.П., Тихонравова Ю.В. по методологии и общей теории
права, которые способствуют более глубокому осмыслению правовых
процессов. В нашей республике к такого плана работам можно отнести
исследования Матюхина А.А. и Марачи В.Г., а также Сергиевского В.А.
Категория правовой системы в научной литературе относительно
новая. Ее появление связано с развитием правопонимания210. Поскольку
отдельные
правовые
феномены
(право,
правоотношения,
правосознание, нормативный правовой акт и т. д.) достаточно хорошо
изучены, возникла необходимость в одном понятии представить общую
картину всей правовой действительности.
В правовой науке отмечается разнообразие в определении правовой
системы. Выделяется два дополняющих друг друга подхода к
определению правовой системы – широкий и узкий. В широком
значении правовая система – сложное, собирательное, многоплановое
явление. Несомненно, для характеристики правовой системы решающее
значение имеет сущность и содержание права (как ядро правовой
системы), но из этого не следует, что ее достаточно свести к праву.
Через правовую систему и ее элементы происходит «увязка»
позитивного права со всей структурой общества с государством.
Правовая система отражает состояние правовой действительности,
складывающееся из взаимодействия самих правовых норм,
правосознания, правовых учреждений и других правовых феноменов.
Правовая система выражает правовую инфраструктуру общества.
Поэтому правовая система не статична, она постоянно изменяется.
Однако правовая система должна быть в определенной степени и
консервативна. Другой вопрос – какие правовые традиции должны быть
сохранены.
Правовая система в узком значении представляет собой
совокупность
нормативно-правовых
актов,
возникающих
и
применяемых на основе общих принципов. Целостность правовой
системы
обеспечивается
общими
правовыми
принципами,
внутрисистемными правовыми зависимостями и процедурами
правотворчества и правоприменения. Законодатель при установлении
нового нормативного правового акта должен ясно представлять: как
будет действовать этот акт в рамках данной правовой системы, ее
институтов, отраслей. Это положение тривиально, но на практике и в
науке весьма сложно охватить в каждом конкретном случае всю
действующую правовую систему211.
210
211
Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 7.
Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С.20.
- 147 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Обобщая разные трактовки правовой системы, можно дать
наиболее общее определение этого понятия. Правовая система в
широком значении – это прямое отражение правовой жизни общества и
функционирования его институтов; это состояние правовой
действительности, складывающееся из взаимодействия самих правовых
норм (ядра правовой системы), правовых учреждений, их
правотворческой деятельности и правосознания и других правовых
феноменов. Правотворчество является необходимым средством в
общественном самоуправлении. Правовая система в узком значении –
это совокупность нормативно-правовых актов. Вместе с тем,
необходимо отметить отсутствие общепризнанного законодательства,
закрепленного в понятии нормативного правового акта.
Правовая система – это право и правовая сфера общества в
совокупности всех их элементов, отношений, проявлений, процессов,
учреждений, форм существования в их единстве и взаимодействии, а
также в их совокупной роли общезначимого и эффективного фактора
общественного развития во взаимосвязи с другими социальными
факторами. Правовая система является самостоятельным образованием,
отдельным от политической организации общества (в отличие от
прежних
трактовок),
выступает
и
предварительным,
и
самодостаточным, и дополнительным фактором общественного
развития наряду с социально-экономическими, государственнополитическими и духовно-культурными структурами. Проблемы
соотношения и взаимодействия естественного и позитивного права,
частного и публичного права, права и закона в современных условиях в
ходе осуществления правовой реформы из теории переходят в практику
и имеют первостепенное значение для формирования новой
национальной правовой системы.
Система права и система законодательства значительно
эффективнее действуют в условиях развитой правовой системы в
тесной взаимосвязи и активном взаимодействии. Только системное
взаимодействие между гражданским обществом и правовой системой,
гражданским обществом и правовым государством, частным и
публичным правом является наиболее оптимальным и эффективным,
более способным менее болезненно разрешать взаимные противоречия
и конфликты.
Правовая культура и правовые ценности, представляя собой
системные структуры, являются подсистемами общей правовой
системы, выполняют в ней немалые гуманистические, нравственные
функции, способствуют наполнению ее естественно-правовым
содержанием; благодаря подсистемам правовой культуры и правовых
ценностей сфера правовой жизни существует не просто как
механическая система (механизм правового регулирования), а как
живой организм с человечным, гуманистическим содержанием;
- 148 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Традиционные правовая система и правовая культура были
совершенными и оптимальными не только в свое время в других
условиях и обстоятельствах; в них много общечеловеческого,
внеформационного. Этот непреходящий правовой потенциал должен
стать, на наш взгляд, одним из главных факторов правового
возрождения в соответствующем сочетании с процессами правовой
модернизации на основе современных достижений, мирового опыта и
собственных возможностей.
Соизмерение возрожденческих и модернистских структур
правовой системы - это преимущественно правокультурный процесс.
Понятия социальной и правовой меры представляют собой в
значительной степени морально-нравственные категории. Между
кажущимися
несовместимо
противоположными
процессами
возрождения и обновления нет фатально непроходимых граней. При
должном уровне общей и правовой культуры возможно и должно их
совпадение во многих отношениях и гармоничное сочетание в основных
структурах единой правовой системы.
Конституция страны является главным правообразующим и
системосозидающим актом правовой системы при оптимизации
соотношений: правовая система и система законодательства; правовое
государство и гражданское общество; социальная, экономическая,
политическая и правовая системы. Конституция обеспечивает в
правовой системе верховенство правового закона, правовую
стабильность и правопреемственность даже при политических и иных
переменах в обществе. Академик Национальной Академии наук РК,
д.ю.н., профессор Г.С.Сапаргалиев отмечает: «Обе Конституции
Республики Казахстан не отрицают возможность существования
государственной идеологии, а лишь указывают, что государственной
идеологией не может быть признана исключительно одна какая-либо
идеология»212. Уважаемый автор имеет в виду первую Конституцию
суверенного Казахстана от 28 января 1993 года и ныне действующую
Конституцию страны от 30 августа 1995 года.
Системообразующая роль Закона РК «О нормативных правовых
актах» недостаточна в ее нынешнем виде, поскольку практически, как
отмечается специалистами, не проработана концепция этого Закона и
сам Закон плохо организован; практически не оформлена вся система
нормативных правовых актов в целом и ее центральная составная частьсистема законов в Республике Казахстан;
Правовые
реформы
в
отдельных
основных
сферах
жизнедеятельности республики приводят к формированию локальных
правовых систем, являющихся подсистемами общей национальной
212
Сапаргалиев Г.С. Проблемы идеологии унитарного государства Казахстан
//Научные труды АВШП «Әділет». 2000. № 1. С.48.
- 149 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
правовой системы; они способствуют успешному строительству общей
правовой системы, последняя в свою очередь оказывает влияние на
совершенствование правового законодательства в разных отраслях
права, группах родственных отраслей; обе стороны этого
взаимодействующего процесса стимулируют научные исследования;
эти подсистемы также выполняют роль правовых факторов.
Строительство
правового
государства
и
формирование
гражданского общества стремительно выдвинули на одно из первых
мест в субординации социальных факторов право и правовые явления;
выставили с положения второстепенной роли, которую им отводила
теория марксизма и практика «социалистического» тоталитаризма с
их утверждениями о скором
«отмирании»
права
вместе
с
государством, о правовых ценностях как «факультете ненужных
вещей», которые, предполагалось, победивший пролетариат выбросит
на свалку истории вместе с прочей музейной архаикой.
Прежде, с точки зрения марксизма, существовавшее общество
анализировалось как состоящее из четырех больших структур
(систем) - экономическая сфера общества, его социальная структура,
политическая организация общества и его духовная жизнь. При этом
правовой сфере общественной жизни отказывалось в самостоятельном
существовании и функционировании, она включалась в политическую
организацию общества, право было, по существу, лишь инструментом
политики государства. Данное положение вытекало из ленинских
общеизвестных утверждений
о том, что
закон есть
мера
политическая, закон есть политика. Такие существенные и весьма
значимые правовые явления, как правосознание и правовая
культура, на взгляд материалистического и экономического монизма,
относились только к духовной сфере общественной жизни,
подчиненной,
в основном,
экономическим, социальным и
политическим факторам.
Сейчас больше утверждается противоположное суждение, что
культура спасет мир. Этот тезис вбирает в себя, естественно, и
правовую культуру.
Кроме того, все правовые явления,
рассматриваемые ныне в общей и единой системе, оцениваются как
значительный, самодостаточный, относительно самостоятельный
фактор исторического
развития. Если прежде в политической
организации общества право рассматривалось
как подчиненное
государству явление, то ныне оно оценивается не только как
приоритетное по отношению к политике и государству, но и как
определенный системноформирующийся, системообразующий фактор,
значительное
автономное
образование со своими структурнофункциональными
взаимосвязями и многообразными, подчас
решающими, взаимодействиями с остальными общественными
структурами и системами.
- 150 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
В условиях новых социально-экономических, духовно-культурных
и политико-правовых реальностей во всех посттоталитарных странах
усиливаются стремления не только к качественному обновлению
законодательной и судебной сфер общественной жизни, но и
начинаются более фундаментальные исследования и преобразования в
философско-правовой, теоретико-правовой и практической областях
правовой сферы. Так, активизируются стремления и в теории, и на
практике к систематизации, гармонизации и унификации правовой
действительности.
При этом, прежде всего,
имеются в виду многообразные
системные характеристики права - культурные и цивилизационные,
субстанциональные и функциональные, формационные и социальноструктурные (национальные, групповые, персоналистские, классовые и
т. д.). Также на одном из первых мест нынешнего, так сказать,
правового интереса находятся родовые правовые объединения естественное и позитивное право, публичное и частное право. К ним
примыкают менее общие системные объединения - материальные и
формальные (процессуальные) отрасли права, коллизионное и
гуманитарное (социальное) право. Далее проводим институциональную
систематизацию.
Таким образом,
можно выделить разные
уровни систем,
подсистем, более или менее крупных и мелких правовых структур. В
целом, в общественной системе правовая система предстает как
подсистема, в свою очередь, последняя сама является системой по
отношению к другим правовым совокупностям и множествам.
В некоторой степени системное содержание имеют и определенную
системно-теоретическую нагрузку несут такие довольно часто
употребляемые термины - правовая жизнь, правовая сфера, правовая
структура общества, правовые явления, правовой режим, режим
законности, судебно-правовая система, система права, система
законодательства и др. Определенное системообразующее содержание
вкладывается в понятия и суждения - типовые законы, модельные
законы, пакет законов, эталоны права, инвентаризация нормативного
правового материала, необходимость свода законов и др.
Употребляются также примыкающие к указанным отчасти
определенные термины – «правовые феномены», «правовые факторы»,
«правовые условия», «правовые средства», «правовые механизмы» и др.
Перечисление многих внешне сходных терминов и стремление
выявить их соотношения и взаимосвязи - это не академическая игра в
понятия в угоду чистому теоретизированию, а существенный момент
любого научного исследования, имеющего, как правило, теоретическое
и практическое значения.
В данном случае речь идет о правовых явлениях - значительных
факторах общественного и исторического развития. Если право как
- 151 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
таковое не вызывает сомнения в его огромной значимости для
человеческого сообщества и его культуры, то системность права с точки
зрения ее места и роли в общественных отношениях в нашей
современной науке выявлена недостаточно, а потому слабо учитывается
и в практике право- и законотворчества, в правоприменении и
правореализации.
Вообще,
понятия
«система», «структура», «субстанция»,
«функция» являются изначально философскими категориями. Не
вдаваясь в подробные дискуссии, приведем лишь некоторые общие
устоявшиеся определения.
Система (греч. systema - составленное из частей, соединенное)
определяется как «совокупность элементов, находящихся в отношениях
и связях между собой и образующих определенную целостность,
единство».
Структура (лат. structura - строение) означает: «строение и
внутренняя форма организации системы, выступающая как единство
устойчивых взаимосвязей между ее элементами, а также законов
данных взаимосвязей».
Субстанция (лат. substantia - сущность) с известной
категоричностью материалистического монизма объясняется как
«объективная реальность в аспекте внутреннего единства всех форм ее
саморазвития, всего многообразия явлений природы и истории, включая
человека и его сознание, и потому фундаментальная категория научного
познания, теоретического отражения конкретного».
Всякая система - это не только и не столько механическая сумма
частей, составляющих целое, но и качественно новое образование.
Поэтому место и роль системы значительно больше и эффективнее, чем
простая совокупность ролевых значений отдельных элементов.
К правовой системе вышесказанное относится в полной мере, хотя
в нашей стране системный анализ правовых явлений пока не получил
надлежащего развития и, соответственно, системные методы правового
регулирования и правового воздействия не вполне нашли свое
воплощение в правовой практике.
Конечно, нельзя сказать, что у нас вообще по этим проблемам
отсутствуют какие-либо теоретические наработки и практический
опыт. Более всего системные исследования в правовой сфере получили
развитие по проблемам «система права», «система законодательства»,
которые являются подсистемами по отношению к общей «правовой
системе».
Еще один аспект правовой системы, довольно интенсивно
развивающийся со времен советской правовой науки, - это правовые
исследования; их исходным элементом и центральной категорией
является или подразумевается понятие «правовой механизм».
- 152 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Общеупотребительным после работ проф. С.С.Алексеева 1960-х гг.
стал термин «механизм правового регулирования». Вслед за этим
постепенно в научный и практический обиход вошли такие имеющие
системообразующее содержание словосочетания, как «механизм
правового
воздействия»,
«механизмы
правоприменения,
правореализации», «механизмы государства, государственно-правового
регулирования», «механизмы правотворчества, управления, ветвей
власти» и др.213.
Все эти понятия отражают также определенные факторы как внутри
самой правовой системы, так и вовне ее, многообразно воздействуя на
всю общественную жизнь в сочетании с другими социальными
факторами.
С понятием «правовой механизм» тесно связано еще одно в какойто мере системное понятие «правовые средства», относящееся к
функциональной стороне правовой системы, являющееся неотъемлемой
составной правоотношений и механизма правового регулирования214.
Понятие «правовые средства», естественно, предполагает наличие
правовых целей, которые также сосуществуют в системной
взаимосвязи. Поскольку понятие системы органически связано с
понятиями целостности, элемента, подсистемы, связи, отношения,
структуры и др., то для системы характерно не только наличие связей и
отношений между образующими ее элементами, определенная
организованность, но и неразрывное единство со средой, во
взаимодействии с которой система проявляет свои возможности и
предназначение. Поэтому правовые средства и цели бывают внутренние
и внешние по отношению к правовой системе в целом.
Для правовой системы весьма важна общая характеристика всех
систем - наличие в них процессов передачи информации и управления.
Правовая система относится к наиболее сложным, целенаправленным
типам систем, функционирование которых подчинено достижению
определенной цели. Правовая система представляет собой и
самоорганизующуюся систему, способную в процессе своего
функционирования изменять структуру. Это мы наблюдаем в нашей
стране в настоящее время - увеличение удельного веса и значения
частного права, расширение естественно-правовых начал, развитие
институтов гуманитарного права и др.
Таким образом, можно предварительно констатировать
отчасти в качестве гипотезы, а также утверждения следующие
положения. Фактором социального развития является не только
213
Бобылев А.И. Механизмы правового воздействия на общественные отношения
//Государство и право. 1999. № 5.
214
Малько А.В. Правовые средства: вопросы теории и практики //Журнал рос. права.
1998. № 8.
- 153 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
право само по себе, понимаемое как право «в узком смысле» и
даже «в широком смысле» - совокупность правовых норм,
правоотношений, правовых учреждений, субъективное право и
т. д.
Особым и важным, предварительным и дополнительным,
самостоятельным и самодостаточным фактором общественноисторического функционирования и развития является системность
права, наряду с другими общественными системами - материальноэкономической, государственно-политической, духовно-культурной,
этнически-социальной.
В субординации этих общественных факторов все более
общепризнаваемым сейчас становится приоритет духовной культуры.
Человечество переживает гуманитарный ренессанс; современное
общество приобретает антропоцентричность; дальнейшее социальное
развитие обречено быть культуроцентричным. Такие программные
мировоззренческие установки стали главными характеристиками
современного общественного сознания.
В связи с этими все более утверждающимися в нашем обществе
мировоззренческими установками мы можем констатировать: право в
целом и по существу как гуманитарное явление не может оставаться в
стороне от переживаемого обществом гуманитарного ренессанса;
современное право также становится все более антропоцентричным,
свидетельством чего является выдвижение на одно из первых мест
проблемы прав человека; в свою очередь обретение правовыми
явлениями культуроцентричности стало не только возможностью, но и
необходимостью, поскольку в своем генезисе и развитии право
представляет особо значимое явление культуры и после драм и трагедий
тоталитаризма
вновь
должно
обрести
собственную
культуронасыщенную сущность и развивать ее в двуединых процессах
возрождения и модернизации правовых ценностей.
Если
духовная
культура
является
главным
фактором
общественного развития, то правовая система, смеем предположить,
представляет собой следующий за ней основной фактор человеческого
сообщества.
Во-первых, правовая система своими существенными элементами правосознанием и правовой культурой - непосредственно смыкается с
общей и духовной культурой.
Во-вторых, правовая система со своей огромной совокупностью
норм права и норм законов очень близко роднится с такими
значительными и важными нормотворческими и интенсивно
нормосодержащими явлениями духовной культуры, как религия, мораль
и нравственность, художественная культура.
В-третьих, общую и духовную культуру с правовой системой
сближают аксиологические ориентации, ценностные установки и
- 154 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
целеустремления; ценность права и правовые ценности являются
неотъемлемым элементом общечеловеческих ценностей.
В-четвертых, все сферы общей и духовной культуры в большей или
меньшей степени выполняют регулятивные функции в общественной
жизни. В этом отношении регулятивная роль правовой системы и всех
ее элементов вполне сопоставима с регулятивными возможностями
религии, морали, искусства, а во многих отношениях, видимо, и
превосходит их по степени действенности и эффективности, вследствие
строгой нормативности, формальной определенности, значительной
гарантированности многих элементов правовой системы.
Более или менее бесспорным представляется, что правовая система,
как и духовная жизнь общества, должна полностью избавиться от
отведенной ей второстепенной роли «надстроечного» образования,
зависимого от «базиса».
В заключение отметим, что самая демократическая Конституция,
предусматривающая наиболее широкие права населения, разделение
властей, законность и т.д., превратится в простую декларацию, если для
ее реализации не будет основана развитая, всеобъемлющая,
иерархически построенная, непротиворечивая правовая система.
Создание подобной системы является трудным делом, занимающим
сравнительно длительный период. Подобная правовая система не может
быть образована без привлечения высококвалифицированных юристовученых и практиков, освоения традиционного национального правового
наследия, а также тщательного изучения опыта наиболее
цивилизованных демократических стран, в которых в той или иной
степени действуют основы современного демократического, правового
государства.
Список литературы
1. Бобылев А.И. Механизмы правового воздействия на общественные
отношения //Государство и право. 1999. № 5.
2. Малько А.В. Правовые средства: вопросы теории и практики
//Журн. рос. права. 1998. № 8.
3. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
4. Сапаргалиев Г.С. Проблемы идеологии унитарного государства
Казахстан //Научные труды АВШП «Әділет». 2000. № 1.
5. Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985.
- 155 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
PROBLEMS AND PROSPECTS OF DEVELOPMENT OF THE
RIGHT IN THE MODERN WORLD
Z.K.Ajupova
Kazakh national pedagogical university of Abaja
In this article the author has examined the problems and perspectives of the
development of law in the modern world. The works of the Russian and
Kazakh scholars were researched very carefully in the field of the legal
system.
Keywords: the right, legal system, morals, lawmaking, law enforcement, legal
sphere, legal culture, legal values, the constitution, legal reform, a lawful
state.
Об авторе:
АЮПОВА Зауре Каримовна – доктор юридических наук,
профессор, заведующая кафедрой теории и истории государства и права
факультета международных отношений и юриспруденции КазНПУ им.
Абая, e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru.
- 156 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 159-165
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК 347.736:631.145(470)
БАНКРОТСТВО СЕЛЬСКОХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ:
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
Д. В.Башмаков
ГОУ ВПО «Волгоградский государственный университет»
Статья
посвящена
актуальным
вопросам
банкротства
(несостоятельности) в сельском хозяйстве Российской Федерации.
Автором
обозначены
основные
проблемы
банкротства
товаропроизводителей в нашей стране, проанализированы основные
нормативные акты, регулирующие данную область, сформулированы
некоторые предложения по совершенствованию законодательства,
регулирующего банкротство (несостоятельность) в агропромышленном
комплексе.
Ключевые слова: агропромышленный комплекс, банкротство
(несостоятельность),
сельскохозяйственные
организации;
сельскохозяйственные товаропроизводители, сельскохозяйственные
организации; арбитражный управляющий.
Президент России Дмитрий Медведев на совещании по вопросам
финансовой устойчивости агропромышленного комплекса осенью 2010
г.
особо
подчеркнул,
что
«необходимо
восстановить
215
платёжеспособность сельхозпроизводителей» .
Осенью 2010 г. организаций, утративших право на
реструктуризацию долгов, насчитывалось более 6,2 тыс., а число тех,
что успешно прошли эту процедуру, всего 473 – в тринадцать раз
меньше.
Глава Минсельхоза Елена Скрынник неоднократно обращала
внимание на высокую закредитованность сельхозорганизаций, низкие
темпы реструктуризации задолженности. В связи с предстоящим
вхождением в ВТО, как отмечают многие эксперты, в ближайшее время
число кандидатов на процедуру банкротства будет только
увеличиваться, обостряя остроту этой и без того нелегкой проблемы216.
Агропромышленным
комплексом
принято
называть
совокупность отраслей народного хозяйства, связанных с развитием
сельского хозяйства, обслуживанием его производства и доведением
продукции сельских товаропроизводителей до конечного потребителя.
Другими словами, в состав комплекса помимо собственно сельского
хозяйства (растениеводства и животноводства) входят отрасли,
обеспечивающие производственный агропромышленный процесс
215
216
http://www.selros.ru/content/950/est-li-zhizn-posle-bankrotstva
Там же
- 157 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
основными средствами, материально-производственными запасами,
энергетическими ресурсами, отрасли, в которых организуется
финансовое и информационное обеспечение агробизнеса, а также
отрасли,
обеспечивающие
транспортировку
и
реализацию
сельскохозяйственной продукции. В определенной степени к
агропромышленному комплексу могут быть отнесены учреждения и
организации,
обеспечивающие
сельское
хозяйство
квалифицированными кадрами.
Это обусловлено, с одной стороны, тем обстоятельством, что
воспроизводство рабочей силы является неотъемлемым элементом
общего воспроизводственного процесса, а с другой – тем, что в связи с
коммерциализацией некоторых образовательных процессов (в
частности, процесса переподготовки специалистов и повышения
квалификации кадров) центр тяжести финансирования подобных
расходов смещен в сторону самих сельскохозяйственных предприятий.
Поэтому при осуществлении предпринимательской деятельности в
сфере производства продукции сельского хозяйства следует четко
определить место не только отрасли сельского хозяйства, но и
конкретного производителя в хозяйственных отношениях.
Одной из проблем в данной области является терминологическая
путаница. Так в отношении физических и юридических лиц,
функционирующих в сфере сельского хозяйства, законодательно не
выработано
единого
понятия,
объединяющего
различные
организационно-правовые формы. Законодатель, научная литература
используют два основных термина – «сельскохозяйственный
товаропроизводитель» и «сельскохозяйственная организация».
При
этом
словосочетание
«сельскохозяйственный
товаропроизводитель» неоднозначно трактуется как в законодательстве,
так и в теоретических работах, посвященных разным аспектам
сельскохозяйственного производства.
Впервые о сельском товаропроизводителе было сказано в Законе
о сельскохозяйственной кооперации, и его смысл не менялся при всех
изменениях и дополнениях данного закона, где в ст. 1 под
сельскохозяйственным товаропроизводителем понимается физическое
или
юридическое
лицо,
осуществляющее
производство
сельскохозяйственной продукции, которая составляет в стоимостном
выражении более 50 % общего объема производимой продукции, в том
числе
рыболовецкая
артель
(колхоз),
производство
сельскохозяйственной продукции, в том числе рыбной продукции, и
уловы водных биологических ресурсов, которые составляют в
стоимостном выражении более 70 % общего объема производимой
продукции. Но уже в п. 3 ст. 3 данного закона указывается, что для
членов сельскохозяйственной и рыболовецкой артелей (колхозов)
обязательно личное трудовое участие в их деятельности, при этом их
- 158 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
члены являются сельскохозяйственными товаропроизводителями
независимо от выполняемых ими функций. Таким образом, мы можем
заметить, что определение сельскохозяйственного товаропроизводителя
в ст. 1 не согласуется по содержанию п. 3 ст. 3 указанного закона.
И как было замечено в научной литературе, не требуется особых
доказательств того, что в таком качестве каждый в отдельности член
сельскохозяйственной и рыболовецкой артели (личным трудом в
деятельности кооператива может участвовать только физическое лицо
–
гражданин)
не
является
сельскохозяйственным
товаропроизводителем. Результат его личного труда, соединенного с
трудом других членов, никак не может быть индивидуализирован в
стоимости производимой продукции. Такая оценка дается только в
отношении полученного результата производственно-хозяйственной
деятельности кооператива в целом. Здесь ошибка законодателя более
чем очевидна» .
Согласно ст. 2 Федерального закона от 9 июля 2002 г. № 83-ФЗ
«О
финансовом
оздоровлении
сельскохозяйственных
товаропроизводителей», сельскохозяйственные товаропроизводители –
организации, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные
предприниматели, признанные таковыми в соответствии со ст. 3
Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 264-ФЗ «О развитии
сельского
хозяйства»,
в
соответствии
с
которым
сельскохозяйственными
товаропроизводителями
признаются
организация, индивидуальный предприниматель, осуществляющие
производство сельскохозяйственной продукции, ее первичную и
последующую (промышленную) переработку (в том числе на
арендованных основных средствах) в соответствии с перечнем,
утверждаемым Правительством Российской Федерации, и реализацию
этой продукции при условии, что в доходе сельскохозяйственных
товаропроизводителей от реализации товаров (работ, услуг) доля дохода
от реализации этой продукции составляет не менее чем 70 % за
календарный год.
Таким образом, можно констатировать, что в качестве критерия
для признания того или иного хозяйствующего субъекта
сельскохозяйственным товаропроизводителем называется полученная
им от реализации продукции доля выручки, в которую включается
стоимость не только произведенной, но и переработанной
сельскохозяйственной продукции (рыбы).
При анализе Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который устанавливает
понятие сельскохозяйственной организации как юридического лица и
разделяет процедуру признания несостоятельным (банкротом)
индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, под
сельскохозяйственными организациями в соответствии со ст. 177
- 159 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
понимаются юридические лица, основными видами деятельности
которых являются производство или производство и переработка
сельскохозяйственной продукции, выручка от реализации которой
составляет не менее чем 50 % от общей суммы выручки. Выручка же
рыболовецких артелей (колхозов) от реализации произведенной или
произведенной и переработанной сельскохозяйственной продукции и
выловленных (добытых) водных биологических ресурсов составляет не
менее чем 70 % от общей суммы выручки.
Н.В. Фирсова, исследуя особенности приобретения земельных
долей, замечает, что законодательство обнаруживает сходное по
содержанию с понятием «сельскохозяйственный товаропроизводитель»
- «сельскохозяйственная организация». Думается, что это не совсем так.
Вопрос стоит иначе: так ли это необходимо для каждого закона давать
свое понимание терминологии, используя оговорку «для целей,
регулируемых настоящим Законом»?
Присоединяясь к мнению, высказанному А.А. Туркиной, хотим
заметить, что все формулировки понятия субъектов, осуществляющих
сельскохозяйственную деятельность, основываются на общих
классификационных признаках и в некоторой степени дополняют друг
друга.
В юридической литературе справедливо, на наш взгляд,
отмечалось, что конструирование одноименного понятия для
«обслуживания» каждого конкретного закона ничем не оправдано.217
Несогласованность в нормативных определениях близких и тем более
одноименных терминов создает трудности в правоприменительной
практике, свидетельствует о несовершенстве юридической техники.218
В связи с тем, что сельскохозяйственные организации обладают
селообразующим характером, т.е. это не только место работы, но и
территория, где проживают, воспитываются и учатся дети, а также
наличие созданной в прошлые годы энергоемкой социальной
инфраструктуры, которую необходимо содержать, опущение процедуры
банкротства сельскохозяйственных организаций в большинстве случаев
нежелательно.
Федеральный закон «О банкротстве (несостоятельности)»
регламентирует банкротство градообразующих организаций, под
которыми понимаются юридические лица, численность работников
которых составляет не менее 25 % от численности работающего
населения соответствующего населенного пункта. И далее законодатель
посвящает процедурам банкротства градообразующей организации
восемь статей, учитывающих специфику данного образования.
217
См.: Палладина М.И. О юридических категориях и терминах в аграрном праве //
Государство и право. 2000. № 7. С. 43.
218
См.: Носова З.И. Договоры о закупках сельскохозяйственной продукции. М., 2004//
СПС «КонсультантПлюс». Комментарии.
- 160 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Процедурам же банкротства сельскохозяйственных организаций
посвящено всего три (!) статьи закона, при этом законодатель
совершенно не учитывает такой фактор, как селообразование.
Если жители большинства градообразующих организаций в
случае признания организации несостоятельной имеют выбор: остаться
в городе, найти новое рабочее место, заняться предпринимательством,
переехать в другой населенный пункт, работают различные программы
по занятости населения и т. д., то жители села практически такой
возможности не имеют, обремененные земельными участками,
приусадебными постройками, домашним скотом, они после признания
банкротом своей организации вынуждены заниматься выживанием.
Думается, что данную тенденцию можно рассматривать как нарушение
прав граждан на среду обитания, проживание и работу в выбранном
месте.
Признание этих субъектов банкротом влечет за собой
сокрушительные социальные последствия, которые мы все последнее
время наблюдаем. Исходя из этого система признаков банкротства для
сельских организаций должна быть тщательно сбалансированной,
чтобы принятие арбитражным судом заявлений о признании должника
банкротом и признание его банкротом в сельском хозяйстве были
возможны только в крайних случаях. Чаще всего государство, в лице
налоговых органов, выступает инициатором процедуры банкротства
сельскохозяйственных организаций.
Государственная политика в области сельского хозяйства должна
получить изменение его форм и методов, и вместо ухода из данной
отрасли должны быть приняты меры экономического характера, меры
стимулирования его развития. Например, в стоимости произведенной
сельхозпродукции объем государственных дотаций в странах ЕС
составляет 33 %, в США – 28 %, в Норвегии – 68 %, а в России –
всего лишь 6 %. В Евросоюзе государственная поддержка фермеров
составляет около 360 евро на 1 га посева, а в России – 12. В результате
в Москве в стоимости буханки хлеба крестьянский труд составляет 12
%, а в Европе – в 5 – 6 раз больше.
В научной литературе была предпринята единственная попытка
дать определение селообразующей организации, которую нам хотелось
бы поддержать: «…к которой, в отличие от градообразующей
организации, необходимо отнести такие сельскохозяйственные
предприятия, на которых работает постоянно более 15 % жителей
населенного пункта или населенных пунктов, в которых расположено
это предприятие. Выделение указанной категории объясняется
целесообразностью при проведении внешнего управления и
- 161 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
конкурсного производства применения к таким субъектам
дополнительных мер»219.
Закон о банкротстве (несостоятельности) не дает определения
объектов коммунальной инфраструктуры, относящихся к системе
жизнеобеспечения. По одному из рассматриваемых в арбитражном суде
дел в число социально значимых объектов были внесены плуг,
тракторы, культиваторы, пекарня, станок, сварочный аппарат,
автомобили, место стоянки. Администрация района сумела представить
суду доказательства, что эти объекты относятся к объектам
коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимым для региона220.
Не проработана временная система при процедурах банкротства
в сельскохозяйственных предприятиях. На ожидание судебного
решения требуется не один месяц, в отличие от промышленного
производства, за животными необходим каждодневный уход,
кормление. Если исходить из сути Закона о банкротстве
(несостоятельности), то действия арбитражного управляющего должны
быть направлены на сохранение предприятия. Но если в ожидании
судебного решения арбитражным управляющим будет продано
несколько голов скота, для приобретения кормов и оплаты содержания
скота, не будет ли это рассматриваться как превышение его
полномочий, за которые ему придется нести ответственность.
При разработке системы признаков банкротства для сельских
организаций обязательно должна быть положена в основу специфика
сельского хозяйства, обусловленная особым характером их
деятельности,
связанной
с
использованием
земель
сельскохозяйственного назначения; сезонным, цикличным характером
их работ; селообразующим характером организации; большой долей в
имуществе организации объектов социальной сферы и инженерной
инфраструктуры, обслуживающих не только это хозяйство; большой
долей неликвидного имущества в имущественном комплексе хозяйства,
продажа которого часто невозможна; наличием имущества, требующего
постоянного ухода и затрат; достаточно протяженным во времени
периодом
производства
сельскохозяйственной
продукции
и
зависимостью урожайности и продуктивности от объективных
факторов, не позволяющих даже за 2-3 года сделать вывод о
возможности восстановления платежеспособности; рискованным
характером производства и др.
219
Туркина А. А. Институт несостоятельности (банкротства) сельскохозяйственных
производителей в российском праве: автореф. ….канд. юр. наук. М.,2003. С.12
220
Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от
23 декабря 2005 г. по делу № А19-17540/02-8-Ф02-5654/05-С2, А19-17540/02-8-Ф026301/05-С2.
- 162 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Список литературы
1. Носова З.И. Договоры о закупках сельскохозяйственной
продукции. - М., 2004. СПС «КонсультантПлюс». Комментарии.
2. Палладина М.И. О юридических категориях и терминах в аграрном
праве // Государство и право. 2000. № 7.
3. Туркина, А. А Институт несостоятельности (банкротства)
сельскохозяйственных производителей в российском праве:
автореф. дис. канд. юр. наук. М., 2003.
BANKRUPTCY OF AGRICULTURAL ENTERPRISES: SOME
PROBLEMS OF THEORY AND PRACTICE
D.V. Bashmakov
Volgograd State University
The article is devoted to current issues of bankruptcy (insolvency) in the
agriculture of the Russian Federation. The author of the major issues of
bankruptcy producers in our country. Analyzes the main regulations
governing this area. Formulated some proposals to improve legislation
regulating bankruptcy (insolvency) in agriculture.
Keywords: Agriculture; bankruptcy (insolvency), agricultural organizations,
agricultural producers, agricultural organizations, the liquidator
Об авторе:
БАШМАКОВ Денис Владимирович – аспирант Волгоградского
государственного университета, e-mail: bashmakov_009@mail.ru.
- 163 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
ТвГУ. Серия
Серия "Право".
"ПРАВО".2011.
2011.Выпуск
Выпуск27.
27С. 166-175
Вестник ТвГУ.
УДК 347.254(470):347.23
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ РАССМОТРЕНИЯ
И РАЗРЕШЕНИЯ ДЕЛ О ПРИЗНАНИИ ПРАВА
СОБСТВЕННОСТИ НА ЖИЛОЙ ДОМ ИЛИ ЕГО ЧАСТЬ
О.А. Бахарева
ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права»
Проанализированы процессуальные особенности возбуждения дела,
подготовки дела к судебному разбирательству, рассмотрения и
разрешения дел о признании права собственности на жилой дом или его
часть.
Ключевые слова: жилое помещение, право собственности на жилой
дом, квартиру, комнату, подведомственность дел, подсудность дел,
возбуждение дела в суде, подготовка дела к судебному
разбирательству, судебное разбирательство и вынесение решения по
делу.
В соответствии со ст. 35 Конституции РФ каждый гражданин
вправе иметь в собственности имущество, в том числе жилой дом и
квартиру, владеть, пользоваться и распоряжаться ими. На основании ст.
40 Конституции РФ каждый гражданин имеет право на жилище. Никто
не может быть произвольно лишен жилища. «Право частной
собственности охраняется законом. В новых социально-экономических
отношениях развитие частной собственности на жилье – важная
гарантия в области жилищных прав граждан»221.
В соответствии со ст. 15 ЖК РФ жилым помещением признается
изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом
и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает
установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным
требованиям законодательства). К жилым помещениям относятся:
жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната
(ст.16 ЖК РФ).
Право собственности на жилой дом, квартиру может возникнуть
по различным основаниям, предусмотренным ст.10 ЖК РФ, другими
федеральными законами и иными правовыми актами, а также из
действий участников жилищных отношений. В соответствии с этим
жилищные права и обязанности возникают из договоров и иных сделок,
предусмотренных федеральным законом, в результате приобретения в
собственность жилых помещений по основаниям, допускаемым
федеральным законом, из членства в жилищных или жилищно1
Трубников П.Я. Судебное разбирательство гражданских дел отдельных категорий:
учеб. пособие. М., 2000. С. 136.
- 164 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
строительных кооперативах, а также из иных оснований,
предусмотренных в ст. 10 ЖК РФ.
Так, гражданин может приобрести в собственность жилище
путем покупки дома, получения в дар, наследования либо
строительства жилого дома на полученном или приобретенном
земельном участке и принятом в надлежащем порядке в эксплуатацию.
Право собственности возникает у гражданина с момента его
регистрации. Согласно п. 4 ст. 218 ГК РФ член жилищного, жилищностроительного кооператива, полностью внесший паевой взнос за
квартиру, приобретает на нее право собственности. На основании ФЗ «О
приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» от
04.07.1991 г. № 1541-1 (в ред. 11.06.2008 г.) право собственности на
квартиру у граждан могло возникнуть в результате приватизации, т.е.
бесплатной передачи на добровольной основе занимаемого помещения
в государственном или муниципальном жилищном фонде222.
В случае нарушения права собственности гражданина на жилище
может возникнуть спор, который разрешается в судебном порядке.
Защита нарушенных жилищных прав гражданина осуществляется судом
в соответствии с правилами подведомственности дел (ст. 11 ЖК РФ). В
судах постоянно рассматривается большое количество жилищных дел
различных категорий, которые отличаются большим многообразием. В
2009 г. в районных судах жилищные дела составили 13,7 % (421,7
тысяч) от общего числа оконченных производством дел 223. Одной из
категорий дел, возникающих из жилищных правоотношений, являются
дела о защите права собственности граждан на жилище.
Процессуальные особенности той или иной категории
гражданских дел определяются, как верно отмечал П.П. Колесов,
характером подлежащего рассмотрению и разрешению материального
правоотношения и связаны с применением судом норм материального
права в сочетании с процессуальными нормами224. Следовательно,
процессуальные особенности дел, возникающих из жилищных
правоотношений,
определяются
характером
подлежащего
рассмотрению и разрешению жилищного правоотношения, а также
нормами жилищного законодательства во взаимосвязи с нормами
гражданского процессуального права.
Правом на обращение в суд по делам этой категории на
основании ст. 3, 4 ГПК РФ имеют заинтересованные лица, а также
прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления
222
ФЗ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» от 4.07.1991г. №
1541-1 (в ред. от 29.12.2004 г.) // ВСНД и ВС РСФСР. 1991. № 28. Ст. 959; Собрание
законодательства РФ. 2008. №7.
223
Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в
2009 году (рассмотрение гражданских дел) // Российская юстиция. 2011. № 7. С. 66.
224
См.: Колесов П.П. Актуальные проблемы защиты жилищных прав: автореф. дис. …
канд. юр. наук. М., 1989. С.6, 12 .
- 165 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
(например, органы опеки и попечительства в интересах недееспособных
лиц), которые имеют право обращаться в суд от своего имени в защиту
прав, свобод и интересов других лиц (ст. 45, 46 ГПК РФ).
Принимая заявление к производству суда, судья должен в
каждом конкретном случае проверить, подведомственно ли суду
заявленное требование. Защита нарушенных жилищных прав
осуществляется судом в соответствии с правилами подведомственности,
закрепленными в гражданском процессуальном законодательстве (ст. 11
ЖК РФ, ст. 22 ГПК РФ). Согласно п.1 ч.1 ст. 22 ГПК РФ суды общей
юрисдикции рассматривают и разрешают дела с участием граждан,
организаций, органов государственной власти, органов местного
самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод
и законных интересов по спорам, возникающим из жилищных
правоотношений225.
К исковым делам можно отнести споры, связанные с правом
собственности на жилой дом (квартиру), по требованиям: о признании
права собственности на дом (квартиру) или его часть; о разделе дома
(квартиры), принадлежащего на праве общей совместной или долевой
собственности нескольким гражданам; об изменении размера долей
дома (квартиры); о признании недействительными договоров куплипродажи, мены, дарения дома (квартиры); о выселении лиц, самовольно
занявших жилые помещения; о взыскании задолженности за
проживание в квартире в качестве нанимателя и др. Так, например,
спор о признании права собственности одного из супругов на часть
жилого дома (квартиры) и разделе его подведомственен суду, поскольку
приобретенный или построенный, а также недостроенный супругами во
время брака жилой дом (квартира) является их общей собственностью
независимо от того, кому из них предоставлен земельный участок для
строительства дома, кто из них указан в договоре о приобретении дома
и на чье имя зарегистрирован дом (квартира) (ст. 34, 35, 38 ГК РФ).
Однако при отсутствии между супругами спора дело о признании
права собственности одного из супругов на часть жилого дома
(квартиры) и его разделе суду неподведомственно. В соответствии со
ст. 74 Основ законодательства РФ о нотариате от 11.02.1993 г. (с изм.,
ФЗ № 186 от 01.07.2005 г.) нотариус по совместному письменному
заявлению супругов выдает одному из них или обоим супругам
свидетельства о праве собственности на долю жилого дома (квартиры),
нажитого во время брака. В случае смерти одного из супругов
свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе
супругов (в том числе и на долю жилого дома (квартиры)) выдается
нотариусом по месту открытия наследства по письменному заявлению
225
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 02.07.2009 г. № 14 «О некоторых
вопросах, возникающих в судебной практике при применении Жилищного кодекса
Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 9.
- 166 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
пережившего супруга с извещением наследников, принявших
наследство (ст. 75 Основ законодательства РФ о нотариате).
Судам подведомственны споры о праве собственности на
самовольно построенный жилой дом на не принадлежащем заявителю
земельном участке лишь при условии, что данный участок впоследствии
будет в установленном порядке предоставлен заявителю под
построенный жилой дом (ч. 3 ст. 222 ГК РФ). Право собственности на
самовольно возведенную постройку может быть признано судом за
лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении,
постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный
участок, где осуществлена постройка. По общему же правилу споры о
признании права собственности на подсобные строения, а также о сносе
таких строений не подлежат рассмотрению в суде (ст. 222 ГК РФ).
Однако если самовольно возведенный дом нарушает права и
охраняемые законом интересы других лиц либо создает угрозу жизни и
здоровью граждан, то иск о сносе самовольно возведенных строений
подлежит судебному рассмотрению (ст. 304 ГК РФ).
В соответствии со ст. 245, ст. 254–258 ГПК РФ жалобы на отказ в
регистрации надлежаще оформленной сделки купли-продажи жилого
дома (квартиры) рассматриваются в порядке производства по делам,
возникающим из публично-правовых отношений, по правилам
разрешения дел об оспаривании решений, действий (бездействий)
органов государственной власти, органов местного самоуправления и
их должностных лиц.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 22, ч.1 ст. 262, п. 6, 9 ч.1 ст. 264
ГПК РФ в суде в порядке особого производства рассматриваются
заявления об установлении факта владения и пользования недвижимым
имуществом – домом (квартирой) на праве собственности, при условии,
если правоустанавливающие документы утрачены и не могут быть
восстановлены во внесудебном порядке; факта принятия наследства на
дом (квартиру), при этом наследник должен фактически его принять,
т. е. в течение шести месяцев со дня открытия наследства фактически
вступить во владение наследственным имуществом или обратиться в
нотариальный орган по месту открытия наследства с заявлением о его
принятии.
Обращаясь в суд, заявителю необходимо соблюсти правила
родовой и территориальной подсудности.
Мировому судье подсудны дела об определении порядка
пользования жилым помещением, находящимся в общей собственности
нескольких лиц, если между ними не возникает спор о праве на это
жилое помещение или если одновременно не заявлено требование,
подсудное районному суду (п. 7 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ), а также по
имущественным спорам при цене иска, не превышающей пятидесяти
тысяч рублей (п. 5 ч. 1 ст.23 ГПК РФ).
- 167 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Районному суду подсудны дела по искам, не подлежащим оценке
(ст. 24 ГПК РФ). В случае объединения нескольких связанных между
собой требований дело подсудно районному суду (ч. 3 ст. 23 ГПК РФ).
Согласно
правилам
исключительной
территориальной
подсудности заявления по делам, возникающим
из жилищных
правоотношений согласно ч.1 ст. 30 ГПК РФ подаются в суд по месту
нахождения жилого помещения.
Заявление, с которым обращается в суд заинтересованное лицо,
должно соответствовать требованиям, закрепленным в ст.131, 132 ГПК
РФ. В заявлении необходимо указать обстоятельства, которые
обосновывают заявленные требования, и привести доказательства,
подтверждающие эти требования. Так, например, при рассмотрении дел
о разделе дома (квартиры) между собственниками необходимо доказать
факт нахождения жилого помещения в общей долевой или совместной
собственности, наличие спора о разделе жилья, существующие
варианты раздела, стоимость жилого помещения и проч. Необходимыми
доказательствами по этому делу являются: правоустанавливающие
документы на жилое помещение, документы, подтверждающие права
сторон на жилое помещение, вид собственности (долевая или
совместная), справка из регистрационной палаты, справка БТИ,
технический паспорт, свидетельство о рождении, браке, смерти и
другие доказательства226.
Заявитель по делам об установлении факта владения и
пользования недвижимым имуществом – домом (квартирой) - на праве
собственности должен доказать факт принятия наследства на дом
(квартиру), указать цель, для которой необходимо установить факт,
имеющий юридическое значение, и привести доказательства,
подтверждаюшие невозможность получения заявителем надлежащего
документа либо невозможность его восстановления.
При подаче заявления по делам, возникающим из жилищных
правоотношений, оплачивается государственная пошлина в размере,
предусмотренном Налоговым кодексом РФ. По делам искового
производства размер государственной пошлины определяется в
зависимости от цены иска (п.1 ч.1 ст. 333.19 НК РФ), однако при подаче
искового заявления о выделе доли жилого помещения, когда размер
долей в общей собственности на дом (квартиру) установлен и спора об
этом не имеется, государственная пошлина оплачивается как при подаче
требования неимущественного характера (п. 3 ч.1 ст. 333.19 НК РФ).
По делам особого производства государственная пошлина определяется
в размере 200 рублей (п. 8 ч.1 ст. 333.19 НК РФ).
Судья в течение пяти дней со дня поступления заявления в суд
должен проверить, нет ли обстоятельств, препятствующих
226
См.: Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / под ред.
И.В. Решетниковой. М., 2002. С.198.
- 168 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
возникновению судопроизводства –
оснований, влекущих отказ в
принятии заявления (ст. 134 ГПК РФ), оснований, влекущих
возвращение заявления (ст.135 ГПК РФ), оснований, влекущих
оставление заявления без движения (ст. 136 ГПК РФ). При отсутствии
таких обстоятельств судья выносит определение о принятии заявления к
производству суда, на основании которого возбуждается гражданское
дело в суде первой инстанции (ст. 133 ГПК РФ).
Судья не вправе отказывать в принятии заявления к
производству суда, ссылаясь на недоказанность заявленного
требования, пропуска срока исковой давности и по другим основаниям,
не предусмотренным действующим законодательством.
Дела по спорам о праве собственности на жилой дом (квартиру)
являются сложными, и их подготовка имеет особенности. В ходе
подготовки таких дел к судебному разбирательству необходимо:
- уточнить факты, обосновывающие требования и возражения сторон,
и факты, имеющие значение для правильного разрешения спора;
- выяснить, кто из сторон, в каком размере и с какой целью вкладывал
средства и труд в строительство дома;
- установить, принят ли дом в эксплуатацию и за кем он
зарегистрирован.
Указанные факты должны быть подтверждены судебными
доказательствами,
которые
предоставляются
сторонами
или
истребуются
судом
по
их
ходатайству.
Необходимыми
доказательствами являются: документ о предоставлении земельного
участка, акт о принятии дома в эксплуатацию, документ о
принадлежности дома, договор купли – продажи, дарения, мены, план
дома и земельного участка. Например, факт вложения сторонами
средств и труда в строительство жилого дома и их размер могут быть
подтверждены
самыми
разнообразными
доказательствами:
объяснениями сторон, показаниями свидетелей (лицами, помогавшими
в строительстве, соседями – очевидцами строительства), письменными
доказательствами (почтовые переводы, выписки из лицевых счетов
сберегательной книжки, квитанции, накладные на приобретение
строительных материалов, документы, свидетельствующие о погашении
взятой на строительство дома ссуды, и т.д.), вещественными
доказательствами. В ходе подготовки дела к судебному разбирательству
судья предлагает сторонам представить дополнительно необходимые
доказательства, если они не были представлены, а ответчику
представить возражения в письменной форме относительно заявленных
требований. В случае необходимости по делу может быть назначена
экспертиза (например, строительная или техническая).
В процессе подготовки дела к судебному разбирательству к
участию в деле привлекаются все заинтересованные лица: супруг, если
строение приобретено в период брака; наследники, вступившие в
- 169 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
фактическое владение домом, но не оформившие своих прав на
наследство; финансовые органы и т. д. Так, например, если
рассматривается спор о праве собственности на дом (квартиру),
приобретенную за счет ссуды, ипотечного кредитования, то к участию в
деле суд должен привлечь банк или предприятие (организацию),
выдавшую
ссуду.
Непривлечение
необходимых
участников
судопроизводства может повлечь за собой отложение судебного
разбирательства либо отмену судебного решения.
Заявление
по
делам,
возникающим
из
жилищных
правоотношений, рассматривается в судебном заседании в соответствии
правилами, закрепленными в ст. 154 – 193 ГПК РФ, с участием сторон,
прокурора, государственных органов, органов местного самоуправления
(например, органы опеки и попечительства в интересах недееспособных
лиц), которые имеют право обращаться в суд от своего имени в защиту
прав, свобод и интересов других лиц (ст. 45, 46 ГПК РФ).
«При рассмотрении споров, возникающих в связи с реализацией
собственником своих правомочий по владению, пользованию и
распоряжению принадлежащим ему жилым помещением, судам следует
учитывать, что законом установлены пределы осуществления права
собственности на жилое помещение, которые заключаются в том, что
собственник обязан: использовать жилое помещение по назначению, то
есть для проживания граждан (ч.1 ст.17 ЖК РФ, п. 2ст. 288 ГК РФ),
поддерживать жилое помещение в надлежащем состоянии, не допуская
бесхозяйственного обращения с ним, соблюдать права и законные
интересы соседей, правила пользования жилыми помещениями, а также
правила содержания общего имущества собственников помещений в
многоквартирном доме (ч. 4 ст. 30 ЖК РФ). Использование жилого
помещения для осуществления профессиональной деятельности или
индивидуальной предпринимательской деятельности допускается с
соблюдением положений, установленных ч. 2 и 3 ст.17 ЖК РФ, п. 3
ст. 288 ГК РФ.
Нарушение установленных законом пределов осуществления
права собственности на жилое помещение влечет применение к
собственнику различного рода мер ответственности, предусмотренных
законодательством,
например
административной
в
виде
предупреждения или штрафа (ст. 7.21, 7.22 Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях), гражданскоправовой в виде лишения права собственности на жилое помещение
(ст. 293 ГК РФ)»227.
Принимаемое решение по делам, возникающим из жилищных
правоотношений, должно соответствовать общим требованиям,
227
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 02.07.2009 г. № 14 «О некоторых
вопросах, возникающих в судебной практике при применении Жилищного кодекса
Российской Федерации» // Бюллетень Верховного суда РФ. 2009. № 9.
- 170 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
закрепленным в ст. 196, 198 ГПК РФ, вместе с тем содержание такого
решения имеет свои особенности.
В водной части решения, указывая данные, закрепленные в ч. 2
ст. 198 ГПК РФ, необходимо обратить внимание на данные истца и
ответчика либо заявителя, либо третьего лица, заявляющего
самостоятельные требования относительно предмета спора.
В описательной части решения должно содержаться указание на
требования истца, возражения ответчика и объяснения других лиц,
участвующих в деле. Например, по спорам о праве собственности на
жилой дом (квартиру) или его часть суд должен указать, на какую часть
дома претендует истец, кому принадлежит дом (квартира) на праве
личной собственности и адрес места нахождения дома (квартиры).
В мотивировочной части решения указываются обстоятельства
дела, установленные судом, доказательства, на которых основаны
выводы суда об этих обстоятельствах, доводы, по которым суд
отвергает те или иные доказательства, законы, которыми
руководствуется суд.
Выясняя вопрос о понесенных сторонами затратах, необходимо
установить действительную стоимость дома (квартиры), при помощи
специалистов с учетом цен на строительные материалы, тарифов на
перевозку, оплаты рабочей силы по существующим в данной местности
расценкам, степени износа дома, а также с учетом места расположения
дома, его благоустройства и т. д. При определении действительной
стоимости дома (квартиры) требуются специальные познания, поэтому
назначается строительная экспертиза.
Определение действительной стоимости дома и затрат,
понесенных сторонами, дает возможность судить о степени участия
истца и ответчика в строительстве дома, которая определяется путем
соотношения действительной стоимости жилого дома с действительной
стоимостью затрат, понесенных каждой из сторон при его
строительстве. Поэтому в решении необходимо указать, из чего исходил
суд при определении степени участия истца и ответчика в строительстве
дома. Вопрос о степени участия каждой из сторон в строительстве дома
имеет существенное значение для правильного разрешения спора и
помогает определить размер доли каждой из сторон в праве
собственности на дом.
В резолютивной части решения должен содержаться вывод суда
об удовлетворении иска или об отказе в удовлетворении иска
полностью или в части.
При удовлетворении иска о признании права собственности
одного из супругов на часть жилого дома (квартиры) и разделе его в
резолютивной части решения необходимо указать адрес жилого дома
(квартиры), за кем из сторон и в какой доле признается право
собственности на него, размер доли истца и ответчика с учетом
- 171 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
удовлетворенных требований. При согласии супругов принадлежащий
им дом (квартира) могут переданы решением суда одному из них, а
другому - право на получение денежной компенсации за свою долю.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд
должен указать, кому отказано, в чем конкретно заключались
требования и к какому ответчику они были направлены, по какому
адресу находится дом.
В судебном решении не могут содержаться альтернативные
выводы.
Альтернативные
решения
следует
отличать
от
факультативных. Так, например, признав обоснованным требование
истца о выделе принадлежащей ему доли дома или квартиры, суд не
вправе указать, что он имеет право либо на изолирование своей части
дома (квартиры) путем перепланировки, либо на получение с ответчика
денежной компенсации за указанную часть дома. В соответствии со ст.
206 ГПК РФ суд должен указать, что если ответчик в течение
определенного срока не установит перегородку между смежными
комнатами, то истец может совершить эти действия за счет ответчика.
В резолютивной части решения необходимо указать на
распределение судебных расходов (в каком размере они взысканы, с
какой стороны и в пользу какой стороны или в доход государства), срок
и порядок обжалования решения.
Следовательно, защита судом гарантированного Конституцией
РФ права граждан на жилище способствует наиболее рациональному
использованию жилья, его сохранности, пресечению нарушений
жилищных прав граждан228.
228
См.: Колесов П.П. Актуальные проблемы защиты жилищных прав: автореф. дис. …
канд. юр. наук. М., 1989. С.2.
- 172 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Список литературы
1. Колесов П.П. Актуальные проблемы защиты жилищных прав:
автореф. дис. … канд. юр. наук. М., 1989.
2. Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и
мировых судей в 2009 году (рассмотрение гражданских дел) //
Российская юстиция. 2012. № 7.
3. Трубников П.Я. Судебное разбирательство гражданских дел
отдельных категорий: учеб. Пособие. М., 2000.
4. Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве /
под ред. И.В. Решетниковой. М., 2002.
PROCEDURAL FEATURES OF CONSIDERATION
AND RESOLUTION OF CASES ABOUT RECOGNITION OF THE
RIGHT OF OWNERSHIP TO AN APARTMENT HOUSE OR A PART
OF IT
O.A. Bakhareva
Saratov state academy of law
In the article analyzed the procedural features of the case, preparation of
business for proceeding, investigation and resolution of cases on recognition
of the right of ownership to an apartment house or a part of it.
Keywords: the living area; the right of ownership to a dwelling house, an
apartment, a room; jurisdiction of affairs, the jurisdiction of the cases, the
initiation of proceedings in the court, the preparation of case for trial, trial
and judgment in the case.
Об авторе:
БАХАРЕВА Ольга Александровна – кандидат юридических
наук, доцент кафедры гражданского процесса Саратовской
государственной академии права, e-mail: bahareva.olya@yandex.ru
- 173 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 176-184
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК [347.238:347.611.1](470):347.72+347.622
ДОЛЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ ОБЩЕСТВА
С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ КАК ОБЪЕКТ
ОБЩЕЙ СОВМЕСТНОЙ СОБСТВЕННОСТИ СУПРУГОВ:
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ НОТАРИАЛЬНОЙ И СУДЕБНОЙ
ПРАКТИКИ
М.Н. Боронина
ГОУ ВПО «Пермский государственный университет»
Общая собственность супругов является наиболее распространенным
видом общей собственности. Тема является актуальной с учетом роста
количества обществ с ограниченной ответственностью, введения
нотариальной формы договоров по отчуждению долей в уставных
капиталах ООО и увеличения количества брачных контрактов,
заключаемых супругами для регулирования их имущественных
отношений, в том числе как участников хозяйственных обществ. Для
разрешения проблем, возникающих в судебной и нотариальной
практике, нами предложен комплексный подход для урегулирования
отношений между супругами и другими участниками гражданского
оборота.
Ключевые слова: общая собственность, совместная собственность
супругов, доля в уставном капитале общества с ограниченной
ответственностью,
корпоративные
права
участника
ООО,
имущественные права участника ООО, брачный договор.
Не первый год ведутся споры о правовой природе
имущественных отношений супругов, в том числе об их «отраслевой»
принадлежности. Одни авторы относят указанные правоотношения к
отрасли семейного права, другие считают их гражданско-правовыми и
т. д.229. В основе спора их законодательное регулирование,
осуществляемое как на уровне Гражданского кодекса РФ230,
так и в рамках Семейного кодекса РФ231. В соответствии со ст. 2 ГК РФ
его нормы регулируют гражданско-правовые отношения: правовое
положение участников гражданского оборота, основания возникновения
229
Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972.; Иоффе О.С.
Советское гражданское право. М., 1967.; Матвеев Г.К. Советское семейное право. М.,
1985.; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М., 1998.; Халфина
Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974.; Ершова Н.М. Вопросы семьи в
гражданском праве. М., 1977.; Ершова Н.М. Имущественные правоотношения в семье.
М., 1979.
230
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994г.) (ред. от 07.02.2011г.) // СЗ РФ. 1994.
231
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995г. № 223-ФЗ (принят ГД ФС
РФ 08.12.1995г.) (ред. от 23.12.2010г.) //СЗ РФ.1996. № 1. Ст. 16.
- 174 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
и порядок осуществления права собственности и других вещных прав,
договорные и иные обязательства, а также иные имущественные
отношения. В свою очередь, в соответствии со ст. 2 СК РФ семейное
законодательство, в том числе, регулирует личные неимущественные
и имущественные отношения между членами семьи: супругами,
родителями, детьми. К имущественным и личным неимущественным
отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным
законодательством, применяется гражданское законодательство,
поскольку это не противоречит существу семейных отношений.
Ввиду того, что супруги – это те же участники гражданского
оборота, они могут иметь в собственности абсолютно любые объекты
имущества. В зависимости от того, в какой период времени, на какие
средства и каким образом было приобретено имущество, оно может
являться как личной собственностью одного из супругов, так и их
общей совместной собственностью, если брачным договором между
ними не установлено иное. По общему правилу, закреплённому
ст. 256 ГК РФ и ч. 1 ст. 34 СК РФ, «имущество, нажитое супругами во
время брака, является их совместной собственностью».
В соответствии с ч. 2 ст. 34 СК РФ «общим имуществом
супругов являются также приобретенные за счет общих доходов
супругов доли в капитале, независимо от того, на имя кого из супругов
оно (имущество. – Б.М.) приобретено…».
Несмотря на то, что действующая формулировка данной статьи
Семейного кодекса РФ при определении состава общего имущества
супругов не выдерживает критики, на суть рассматриваемых отношений
это не влияет.
Как известно, вкладом в имущество хозяйственного
товарищества или общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие
вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную
оценку, указанный вклад предоставляет право внесшему его лицу
участвовать в управлении делами общества, принимать участие в
распределении прибыли, получать в случае ликвидации товарищества
или общества часть имущества, оставшегося после расчетов с
кредиторами, или его стоимость, однако право собственности на сам
вклад прекращается232.
Доли в уставном капитале обществ с ограниченной
ответственностью («доли в капитале», по формулировке СК РФ)
являются наиболее распространённым видом вклада в имущество
хозяйственного общества, ввиду наибольшего распространения
юридических лиц, зарегистрированных в организационно-правовой
232
Федеральный закон от 08.02.1998г. № 14-ФЗ (ред. от 28.12.2010г.) "Об обществах с
ограниченной ответственностью" (принят ГД ФС РФ 14.01.1998г.) (с изм. и доп.,
вступающими в силу с 01.01.2011г.).
- 175 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
форме ООО (примерно ¾ от общего количества юридических лиц, по
данным ЕГРЮЛ).
Как видно из самого определения, «вклад в имущество
хозяйственного общества» предоставляет внесшему его лицу целый
комплекс прав как имущественного характера (получение дивидендов,
участие в распределении прибыли и т. д.), так и обязательственного
характера, так называемых корпоративных прав (участие в управлении
делами общества, ознакомление с его документацией и т. д.).
Когда речь идёт о личной собственности, вопросов об объёме
прав лица, внёсшего такой вклад, не возникает, когда же речь идёт о
совместной собственности супругов, вступают в конкуренцию нормы
сугубо корпоративного и семейного, гражданского права.
По общему правилу «владение, пользование и распоряжение
общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию
супругов» (ч.1 ст. 35 СК РФ). Таким образом, любой из супругов может
быть
учредителем
(участником)
общества
с
ограниченной
ответственностью (если они не относятся к категории лиц, на которых
распространяется запрет или ограничение на участие в ООО в
соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об обществах с ограниченной
ответственностью») по их обоюдному согласию.
В случае приобретения доли общества лицом, состоящим в
браке, указанная доля в силу ст. 34 СК РФ поступает в общую
совместную собственность супругов (при отсутствии брачного
договора), однако участником общества является только один супруг –
тот, на чье имя оформлена доля общества. Соответственно объем прав у
супругов, исходя из принадлежности такой доли, будет различным.
Если имущественная составляющая прав участника общества (доходы,
дивиденды, имущество, полученное в результате ликвидации ООО),
безусловно, принадлежит обоим супругам (так как все доходы,
получаемые ими являются их общим имуществом), то корпоративные
права может осуществлять только тот из супругов, который является
непосредственным участником общества.
Данный вывод согласуется с позицией арбитражных судов. Так,
например, Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа
(Постановление от 04.03.2008г. № – А-56-24742/2006), Федеральным
арбитражным судом Волго-Вятского округа (Постановление от
24.09.2007г. № А43-32711/2006-20-698) указано, что закон различает
права сособственника – участника общества и права сособственника,
не являющегося участником общества; различие выражается в объеме
прав сособственников доли, один из которых – участник общества, в
отличие от другого сособственника, помимо права собственности на
долю обладает еще и обязательственными правами относительно
общества;
супруг
участника
общества
с
ограниченной
ответственностью, получив в совместную супружескую собственность
- 176 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
долю общества, приобретает имущественные права, а не права
участника общества233. Подобный подход разделяется сегодня и
доктриной234.
В этом случае супруг, который не является титульным
собственником доли в уставном капитале, выступает по отношению к
такому обществу третьим лицом, а не является его участником.
Распоряжение такой долей в уставном капитале происходит по
обоюдному согласию супругов, причём согласие предполагается. В том
случае, когда происходит отчуждение доли на основании нотариально
удостоверенной сделки (п. 11 ст. 21 ФЗ «Об ООО»), согласие на такую
сделку также должно быть нотариально удостоверено. Если сделка,
направленная на отчуждение доли, носила возмездный характер, то все
выгоды, полученные от её совершения, также поступают в общую
собственность супругов.
В соответствии с Семейным кодексом РФ супруги вправе в
любое время изменить существующий законный режим имущества
брачным договором. При этом в законе не содержится каких-либо
ограничений и супругам предоставлена полная свобода в
формулировании их имущественных прав и обязанностей в отношении
принадлежащего им имущества как в период брака, так и на случай его
прекращения.
В юридической литературе появились различные подходы к
пониманию соотношения норм Семейного кодекса РФ и ФЗ «Об
обществах с ограниченной ответственностью» и их применимости либо
не применимости к брачному договору, которым устанавливается иной
режим собственности (устанавливается раздельная или долевая
собственность) в отношении долей в уставном капитале ООО.
Так, в соответствии с подготовленными Федеральной
нотариальной палатой РФ Рекомендациями по применению отдельных
положений Федерального закона «Об обществах с ограниченной
ответственностью»235 при рассмотрении вопроса о возможности
перехода доли общества к супругу, не являющемуся участником
общества, необходимо учитывать требования, установленные ФЗ «Об
ООО» и уставом общества для третьих лиц.
По мнению ФНП РФ, «брачный договор, устанавливающий
режим раздельной собственности на долю общества того супруга,
который не является участником общества, направлен на прекращение
233
Подробнее см. "Рекомендации по применению отдельных положений Федерального
закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (подготовлены ФНП) //
"Нотариальный вестник", N 12, 2009
234
Право собственности: актуальные проблемы / Под ред. В.Н. Литовкина, Е.А.
Суханова, В.В. Чубарова. М., 2008. С. 641-643 (автор главы М.Л. Шелютто)
235
Рекомендации по применению отдельных положений Федерального закона Об
обществах с ограниченной ответственностью (подготовлены ФНП) // Нотариальный
вестник № 12. 2009
- 177 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
всех прав на указанную долю, принадлежащих супругу участнику
общества. По своей сути рассматриваемый брачный договор является
договором отчуждения доли третьему лицу, влекущим переход не
только имущественных, но и корпоративных прав: права участвовать в
управлении обществом (присутствовать на общем собрании участников
общества, голосовать при принятии решений), получать информацию о
деятельности общества, знакомиться с его документацией и т. д.»236. В
связи с этим при удостоверении такого брачного договора нотариусу
необходимо учитывать не только общие положения Семейного кодекса
РФ о брачном договоре, но и требования специального федерального
закона, регулирующего деятельность обществ с ограниченной
ответственностью, в том числе ст. 21 указанного закона. В частности,
нотариусу необходимо проверить наличие или отсутствие запрета на
переход доли в уставном капитале к третьему лицу, необходимость
истребования согласий других участников и/или самого общества на
такой переход. После удостоверения брачного договора, с соблюдением
указанных требований, к супругу, ставшему единственным владельцем
доли, переходит весь комплекс корпоративных прав, сведения о нём
вносятся в ЕГРЮЛ.
В юридической среде имеется и диаметрально противоположная
точка зрения. В частности, А.А. Павлов считает, что к брачному
договору (так же как и к соглашению о разделе общего имущества
супругов) нормы ФЗ «Об ООО» не применимы. Связано это с тем, по
его мнению, что «СК РФ устанавливает лишь сам состав объектов
общей совместной собственности и его правовой режим. Порядок
вступления в состав участников общества регулируется не данным
нормативным актом, а нормами корпоративного законодательства»237.
Заключение такого соглашения, как отмечает А.А. Павлов, не
затрагивает корпоративной составляющей (прав супруга как участника)
и не может служить основанием для изменения правового положения
супруга как участника, а равно не способно привести к наделению
супруга, не являющегося участником, таким статусом. Брачный договор
может регулировать лишь вопрос об имущественной составляющей
доли в уставном капитале общества, но не затрагивает статуса супруга
как участника общества, не способен регламентировать вопросы
приобретения, изменения и прекращения этого статуса. При этом это не
исключает возможности супруга-участника произвести отчуждение
своей доли другому супругу на основании гражданско-правовой сделки
236
Там же.
Павлов А.А.Отчуждение доли в уставном капитале общества: актуальные проблемы
нотариальной и судебной практики // Нотариальная практика в свете изменений
гражданского законодательства: Материалы учеб. курсов для президентов
нотариальных палат субъектов Российской Федерации. Москва, 15-23 ноября 2010 г.
М., 20011. с. 51-53 (Сер. «Библиотека Нотариального вестника).
237
- 178 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
с
соблюдением
правил,
установленных
корпоративным
законодательством. Из рассуждений А.А. Павлова не ясно, относится ли
право распоряжения долей в уставном капитале ООО к имущественным
или к корпоративным правам.
Позволю себе не согласиться с изложенными высказываниями.
Если следовать вышеуказанной логике, может сложиться такая
ситуация, при которой имущественная составляющая принадлежит
одному супругу, а корпоративная – другому. Если предположить, что
право распоряжения долей в уставном капитале А.А. Павлов относит к
имущественным правам, то может сложиться такая ситуация при
которой реальный собственник доли не будет внесён в ЕГРЮЛ. В этом
случае ни о какой достоверности данных единого государственного
реестра юридических лиц речи быть не может. Отнесение права
распоряжения долей исключительно к корпоративным правам, на мой
взгляд, вступает в противоречие с общими представлениями о
собственности, о правомочиях собственника, так как само право
собственности, как основное имущественное право, предполагает
возможность распоряжения объектом собственности.
Разделяя права участника общества с ограниченной
ответственностью на имущественные и корпоративные, не следует
забывать, какие права за чем следуют, какие права обусловливают
наличие других. Без дополнительного углубления в законодательные
нормы, регулирующие порядок создания и деятельности ООО, видно,
что полный комплекс корпоративных прав напрямую вытекает из
имущественной составляющей – приобретения по любым основаниям и
любым способом доли в уставном капитале такого общества. Таким
образом, только собственник, как обладатель полного имущественного
права, может быть носителем корпоративных прав.
Ввиду того, что в рассматриваемом нами случае, на стороне
собственника доли в уставном капитале выступает более сложный
«коллективный» субъект – супруги, необходим комплексный подход к
решению данной проблемы. Для регулирования взаимоотношений
супругов друг с другом и с третьими лицами дополнительно к
корпоративным нормам должны применяться нормы семейного и
гражданского права, регулирующие право общей совместной
собственности супругов, так же как с учётом специфики объекта,
помимо семейного права, например, при заключении брачного договора
должны быть применены нормы ФЗ «Об обществах с ограниченной
ответственностью».
Более приемлемым видится подход к решению данного вопроса,
предложенный Федеральной нотариальной палатой.
Имущественные права супруга возникают ipso jure, в силу
закона. Для возникновения корпоративных прав супруга не-участника
хозяйственного общества необходимо соблюдение некоторых условий.
- 179 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
В соответствии с действующим Семейным кодексом РФ супруги в
любой момент времени вправе изменить существующий законный
режим совместной собственности на любое принадлежащее им
имущество путём заключения брачного договора на условиях по их
усмотрению. В том случае, когда речь идёт о договорах, заключаемых в
отношении имущества, которое будет принадлежать им в будущем,
супруги вольны предусмотреть, например, что все «доли участия в
уставных капиталах любых хозяйственных обществ будут являться
собственностью того из супругов, на имя которого оформлено
приобретение такой доли и сведения о котором внесены в единый
реестр юридических лиц». При такой формулировке исключается сама
возможность возникновения ситуации, при которой в реестре
содержатся не достоверные данные, а также возможность признания
данного положения договора кабальным для одной из сторон. В связи с
вышеизложенным недопустимо использование при удостоверении
брачных договоров формулировки, по которой «любые доли участия в
уставных капиталах хозяйственных обществ, независимо от того, на имя
кого из супругов они зарегистрированы, будут являться личной
раздельной собственностью мужа» или жены. Такое положение
брачного договора, во-первых, ставит одного из супругов в явно
невыгодное положение; во-вторых, вводит в заблуждение участников
гражданского оборота.
При заключении брачного договора необходимо учитывать, на
что направлена воля супругов. Если они намерены изменить только
распределение своих доходов, получаемых от участия в обществах с
ограниченной ответственностью, и установить положение иное, нежели
совместный доход, то в такой ситуации требуется применение
минимального количества норм корпоративного права (в частности, при
определении видов доходов и т. п.). В том же случае, когда супруги
намерены установить раздельную собственность на долю в уставном
капитале, необходимо учитывать нормы корпоративного права как для
сделок с участием третьего лица – не являющегося участником
общества с ограниченной ответственностью, если после заключения
брачного договора меняется титульный собственник. В такой ситуации
нотариусу необходимо будет проверить не только права супругов на
данную долю, но и возможность перехода доли к третьему лицу в
принципе, в том числе иным способом, нежели продажа, мена и т. п.
Проверка будет направлена в том числе на необходимость получения
согласия других участников и/или самого общества на такой переход, в
соответствии с учредительными документами ООО. Только после
полной комплексной проверки отсутствия запрета на смену титульного
собственника и наличия согласий, в случае их необходимости,
нотариусом
может
быть
удостоверен
брачный
договор,
предусматривающий смену титульного собственника – участника ООО,
- 180 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
с соблюдением правил, предусмотренных ст. 21 ФЗ «Об обществах с
ограниченной ответственностью».
Список литературы
1. Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972.
2. Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов: Т. 1. М.,
1998.
3. Ершова Н.М. Вопросы семьи в гражданском праве. М., 1977.
4. Ершова Н.М. Имущественные правоотношения в семье. М., 1979.
5. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.
6. Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1985.
7. Павлов А.А.Отчуждение доли в уставном капитале общества:
актуальные проблемы нотариальной и судебной практики. //
Нотариальная практика в свете изменений гражданского
законодательства: Материалы учебных курсов для президентов
нотариальных палат субъектов Российской Федерации. Москва, 1523 ноября 2010 г. – М. 2011.
8. Право собственности: актуальные проблемы / под ред. В.Н.
Литовкина, Е.А. Суханова, В.В. Чубарова. М., 2008.
9. Рекомендации
по
применению
отдельных
положений
Федерального
закона
Об
обществах
с
ограниченной
ответственностью (подготовлены ФНП) // Нотариальный вестник.
2009. № 12.
10. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974.
- 181 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
SHARE IN AUTHORIZED CAPITAL STOCK THE LIMITED
COMPANY TARGET PROPERTY ACQUIRED DURING
MARRIAGE. PRESSING PROBLEM NOTARIAL AND JUDICIAL
PRACTICE
M.N. Boronina
Perm State University
The general property of spouses is the most widespread kind of the general
property. The theme is actual, taking into account growth of quantity of
limited liability companies, introduction of the notarial form of contracts on
alienation of shares in authorised capital stocks of Open Company and
increase in quantity of the marriage contracts concluded by spouses for
regulation of their property relations, including as participants of economic
societies. For the resolution of problems, to arising in judicial and notarial
practice we offer the complex approach for settlement of relations between
spouses and other participants of a civil turn.
Keywords: family law, marriage contract, freedom of contract, realization of
marriage contract, rules of marriage contract, common property,
entrepreneurs’ property, limited company, estate in the entirety, authorized
capital stock, share in capital, property relations, corporative relations.
Об авторе:
БОРОНИНА Мария Николаевна – соискатель кафедры
гражданского права и процесса Пермского государственного
университета, нотариус Пермского городского нотариального округа,
e-mail: boronina_mn@mail.ru.
- 182 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 185-191
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК 347+340.114.6
ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ В СИСТЕМЕ
ВИДОВ ПРАВОВОГО ПОВЕДЕНИЯ
(ЦИВИЛИСТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ)
М.С. Варюшин
ГОУ ВПО «Ульяновский государственный университет»
Данное исследование посвящено одной из наиболее сложных проблем –
проблеме злоупотребления субъективным гражданским правом.
Опираясь на предшествующие цивилистические разработки, автор
формулирует собственную концепцию злоупотребления правом как
требующего конвалидации покушения на правонарушения гражданскоправового характера. Обосновывается положение, согласно которому
при злоупотреблении правом есть только направленность на причинение
вреда. Состав гражданского правонарушения в качестве обязательного
элемента включает в себя причиненный вред. Следовательно,
злоупотребление правом не есть правонарушение, но только покушение
на него. В случае причинения вреда злоупотребление правом
трансформируется в правонарушение гражданско-правового характера.
Ключевые слова: злоупотребление правом, конвалидация состояния
злупотребления правом, гражданское правонарушение.
Поскольку
злоупотребление
правом
есть
поведение
управомоченного лица в рамках дозволенной правовой модели для
осуществления незаконных интересов, то, следовательно, подобное
поведение в дихотомии правомерного и неправомерного поведения
соотносится со вторым явлением правовой действительности как
видовое и родовое понятие.
Следует признать, что злоупотребление правом есть модель
неправомерного поведения, поскольку хотя и использует легальные
формы, но наполняет их целями, отличными от целей,
предусмотренных
нормой
права.
В
случае
осуществления
субъективного гражданского права во зло управомоченное лицо может
и не иметь интерес собственно в осуществлении данного права,
поскольку результат, изначально заложенный в данной правомерной
модели поведения с учетом соблюдения принципов добросовестности и
разумности, не представляет для него той ценности, нежели результат
собственно злоупотребления. Цель достижения законного результата
может и присутствовать, но она не является основной. В условиях
злоупотребления правом детерминирующей целью является причинение
вреда либо нарушение интересов второго субъекта, в правовой связи с
которым состоит управомоченное злоупотребляющее лицо.
- 183 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Соответственно необходимо провести сравнительно-правовой
анализ злоупотребления правом как неправомерного поведения со
смежными категориями правонарушения гражданско-правового
характера и правомерного поведения. Следует не согласиться с
П.А. Ибрехт, который относит злоупотребление правом к
правонарушениям гражданско-правового характера238, поскольку
собственно при злоупотреблении правом вред либо нарушение
интересов другого лица причиняется при осуществлении субъективного
гражданского
права.
Злоупотребление
правом,
являющееся
неправомерным
поведением,
суть
элемент
гражданского
правонарушения, но никак не отдельный его вид.
Необходимо отметить, что гражданское правонарушение
включает следующие элементы: неправомерное поведение, вина,
причиненный вред, а также причинно-следственная связь между
неправомерным поведением и причинением вреда. В случае
злоупотребления правом наличествует именно неправомерное
поведение, выражающееся в нарушении общего принципа
гражданского права – добросовестности и разумности в осуществлении
субъективного гражданского права.
В цивилистической науке сложилось несколько подходов к
определению
злоупотребления
правом
как
правонарушения
гражданско-правового характера: утвердительное (В.П. Грибанов,
B.C. Ем, П.А. Избрехт, А.В. Волков, И.А. Покровский, О.С. Поротикова,
Т.С. Максименко, А.П. Сергеев), отрицательное (Е.Ю. Маликов,
В.И. Гойман) и синтетическое (А.А. Малиновский).
И.А. Покровский считал злоупотребление правом гражданским
правонарушением: «Шикана есть не что иное, как самый обыкновенный
деликт»239. Аналогичную позицию занимают и некоторые современные
авторы. Так, по мнению Т.С. Максименко, если вред намеренно
причиняется другим лицам путем злоупотребления правом, то такое
деяние является гражданским правонарушением. Более того, при
злоупотреблении правом вред может быть причинен не только другим
лицам, но и самому себе, однако общественный интерес требует
наказания таких действий или, во всяком случае, их пресечения,
недопущения впредь (например, несовершеннолетний расточитель
может быть лишен права распоряжаться заработком, стипендией и
другими доходами)240.
Согласно авторскому концепту А.В. Волкова, в структуру
субъективного гражданского права включается «специфичная
системная обязанность осуществлять право добросовестно и разумно и,
238
Избрехт П.А. Злоупотребление гражданскими правами в предпринимательской
деятельности: Дис. … канд. юр. наук. Екатеринбург, 2005. С. 76.
239
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 119.
240
Гражданское право. Часть первая / под ред. З.И. Цыбуленко. М. 2000. С. 247.
- 184 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
самое главное, ценностным и уважительным отношением к правам и
законным интересам лиц, противостоящих правообладателю в
соответствующем правоотношении»241, что исключает злоупотребление
правом из правовой действительности как деликт, нарушающий
обязанность осуществления права добросовестно и разумно. По мнению
А.В. Волкова, злоупотребление правом есть особый вид
правонарушения гражданско-правового характера. К особому виду
гражданских правонарушений относит злоупотребление правом и О.С.
Поротикова242.
По мнению С.Г. Зайцевой, считающей злоупотребление правом
отдельным видом правонарушения, трудности, связанные с
распознанием ситуаций со злоупотреблением правом и классификацией
их в качестве таковых, обусловлены деятельностью нарушителя в
«правовом поле». То есть в момент совершения деяния, которое позже
может быть квалифицировано как злоупотребление правом, субъект
использует свое право, реализует предоставленные законом
возможности, но последствия этого деяния выходят за пределы
осуществления права243.
Оппонирует данным авторам В.И. Гойман, полагающий, что
«злоупотребление правом - это не особый тип правонарушения, как
отмечается в специальной литературе, а разновидность неправовых
действий, связанных с злоупотреблением свободой, совершением
поступков “во зло” и в противоречие с назначением предоставленного
права, его духом»244. Слабость позиции В.И. Гоймана заключается в
том, что категория «неправовых действий» крайне плохо изучена в
общей теории права, а в дихотомии правомерного и неправомерного
поведения «неправовым действиям» в принципе нет места – они
выпадают из сферы правового регулирования.
Противоречивую позицию в вопросе неправомерной сущности
злоупотребления правом занимает И.А. Тимаева, утверждая, что под
злоупотреблением правом следует понимать особый вид отклоняющего
поведения, при котором реализация лицом принадлежащих ему прав и
законных интересов влечет наступление для третьих лиц негативных
241
Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и
практики: автореф. дис. … д-ра юр. наук. М., 2010. С. 15.
242
Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом.
М., 2007. С. 20.
243
Зайцева С.Г. К вопросу о способах противодействия проявлению феномена
«злоупотребление правом» в реальной жизни // Юрист. 2003. № 9. С. 16.
244
Общая теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева. М., 2005. С.
288
- 185 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
последствий, явно несоразмерных личному интересу лица,
реализующего свои права и законные интересы245.
Отрицает приравнивание злоупотребления правом пусть даже к
особому, но правонарушению и Е.Ю. Маликов,246 руководствуясь тем,
что, во-первых, из анализа ст. 10 ГК РФ вытекает, что субъект,
осуществляя свои права, действует в рамках предоставленного ему
законом субъективного права; во-вторых, наличие правонарушения
делает необходимым для привлечения к ответственности наличие
состава, значит, субъект, действующий в рамках дозволенного ему
законом поведения, не может совершать правонарушение, так как
действует правомерно; в-третьих, законодатель делает акцент именно на
намерении причинить вред, а не на свершившемся факте его
причинения.
По мнению А.А. Малиновского, «злоупотребление правом
представляет собой не только преступление или деликт, но достаточно
часто правомерный, хотя и аморальный, безнравственный поступок.
Последнее возможно именно тогда, когда причиненное зло принимает
юридически приемлемое обличие». Таким образом, А.А. Малиновский
исследуемое явление предлагает рассматривать не только как
разновидность правонарушений, но и как правомерное поведение247.
Причём при правомерном злоупотреблении субъект, реализуя свои
права, причиняет зло, выходя за рамки действия права, и нарушает
нормы других социальных регуляторов (моральные, политические,
религиозные, внутрисемейные и пр.), а при противоправном —
действует в сфере правового регулирования. С этой позицией нельзя
согласиться по той причине, что сам термин «правомерное
злоупотребление правом» некорректен, так как соединяет в себе два
противоположных по смыслу понятия.
Особую точку зрения имеет А.С. Шабуров, согласно которой
«злоупотребление правом не связано с нарушением конкретных
запретов, невыполнением обязанностей (что характерно для
правонарушения). Шабуров предлагает рассматривать злоупотребление
правом в качестве самостоятельного вида правового поведения248.
Примечателен взгляд В. А. Белова, согласно которому под
злоупотреблением субъективным гражданским правом должны
пониматься правомерные действия, осуществляемые исключительно с
245
Тимаева И.А. Злоупотребление правом в корпоративных отношениях: вопросы
квалификации, способы гражданско-правовой защиты: Дис. ... канд. юр. наук. Казань,
2007. С. 25.
246
Маликов Е. Ю. Правовая природа злоупотреблений субъективным гражданским
правом: автореф. дис. … канд. юр. наук. М. 2010. С. 11.
247
Малиновский А.А. Злопоутребление субъективным правом: теоретико-правовое
исследование. М., 2007. С. 35.
248
См.: Теория государства и права: учебник / под ред. В.М. Корельского,
В.Д. Перевалова. М., 2010. С. 413.
- 186 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
намерением причинить вред другому лицу (шикана) либо с иными, не
охраняемыми правопорядком намерениями249.
Резюмируя вышеизложенные аргументы о правомерной либо
неправомерной сущности злоупотребления правом, следует отметить,
что, злоупотребляя, управомоченное лицо нарушает общий принцип
добросовестности и разумности правового поведения участников
гражданского оборота250, однако конструкция ст. 10 ГК РФ не позволяет
с должной уверенностью отнести исследуемое явление к
правонарушениям по следующим основаниям. Во-первых, гражданское
законодательство устанавливает запрет на действия граждан и
юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением
причинить вред другому лицу, т. е. презюмируется лишь
направленность на причинение вреда, но не собственно причинение как
результат, тогда как последнее является неотъемлемым элементом
состава
гражданского
правонарушения,
хотя
существует
противоречивая судебная практика, указывающая на то, что ст. 10 ГК
РФ не допускает злоупотребления правом, поскольку оно объективно
причиняет вред другим лицам251. Во-вторых, отсутствуют указания на
вину при совершении злоупотребления правом. В-третьих, конструкция
ст. 10 ГК РФ в качестве единственной меры защиты предусматривает
отказ в защите права, что не является санкцией, а всего лишь
превентивной мерой.
Следовательно, запрет на злоупотребление правом есть не что
иное, как составной элемент общего правонарушения гражданскоправового характера, запрет на совершение которого определяет лишь
превентивные меры, но не меры ответственности. В некоторых случаях
злоупотребление правом как общий запрет может рассматриваться в
контексте усеченного состава правонарушения гражданско-правового
характера, однако проблема неопределенности мер ответственности
снимает подобное предположение с дискуссии.
Поскольку злоупотребление правом как неправомерное
поведение суть элемент правонарушения, то мерами ответственности
при наступлении полного состава правонарушения буду являться,
например, признание сделки недействительной и применение
последствий недействительности сделки, применение последствий
ничтожной сделки и т. д.
Собственно механизм злоупотребления различными видами
субъективных
гражданских
прав
(корпоративными,
обязательственными, вещными, интеллектуальными и т. д.) неминуемо
249
Белов В.А. Гражданское право. Общая часть: учебник. М., 2002. С. 516.
См.: Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от
24.05.2010 по делу N А52-6899/2009
251
См.: Постановление ФАС Московского округа от 07.09.2006г. № КГ-А40/8171-06
по делу № А40-84583/05-138-653.
250
- 187 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
прибегает к возможности судебной конвалидации подобного положения
злоупотребления. Осознавая неправомерность своих действий,
управомоченное злоупотребляющее лицо стремится
узаконить
состояние злоупотребления. И огромная ответственность ложится на
суд при принятии решения об отказе в защите права, т. е. отказе в
конвалидации состояния злоупотребления.
В проекте реформирования гражданского законодательства, в
частности, уделено внимание и институту злоупотребления
субъективным гражданским правом. Во-первых, подверглась
изменению конструкция злоупотребления правом в иных формах.
Вместо неопределенности и проблемности авторы проекта предлагают
более конкретный концепт: «иное заведомо недобросовестное
осуществление гражданских прав». Подобная формулировка завершает
споры относительно природы злоупотребления правом, а именно
предполагается, что, злоупотребляя правом, субъект нарушает общий
принцип добросовестного поведения участников гражданского оборота.
Однако из модели неправомерного поведения как элемента
гражданского правонарушения злоупотребление правом оформляется
как полноценное правонарушение, включающее в себя элемент вреда
или нарушения чужого интереса, выраженного в убытках. Также был
воспринят концепт А.В. Волкова в части уточнения отдельным пунктом
специфического средства злоупотребления правом - совершение
действий в обход закона. В связи с изменением конструкции
злоупотребления правом до полноценного правонарушения проект
расширяет возможные санкции до «иных мер, предусмотренных
законом», что может предполагать и понуждение к совершению
действия, и применение последствий недействительности сделки, и
лишение права. Также законодательно предполагается установить
возможность частичного отказа в защите права.
Следовательно,
проект
реформирования
гражданского
законодательства вносит некоторую упорядоченность применительно к
такому явлению, как злоупотребление правом, двигаясь в русле
современной цивилистики.
Список литературы
1. Белов В.А. Гражданское право. Общая часть: учебник. М., 2002.
2. Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы
теории и практики: автореф. дис… д-ра юр. наук. М., 2010.
3. Гражданское право. Часть первая / под ред. З.И. Цыбуленко. М.,
2000.
4. Зайцева С.Г. К вопросу о способах противодействия проявлению
феномена «злоупотребление правом» в реальной жизни // Юрист. 2003. № 9.
- 188 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
5. Избрехт П.А. Злоупотребление гражданскими правами в
предпринимательской деятельности: дис…. канд. юр. наук.
Екатеринбург, 2005.
6. Маликов Е. Ю. Правовая природа злоупотреблений субъективным
гражданским правом: автореф. дис… канд. юр. наук. М., 2010.
7. Малиновский А.А. Злопоутребление субъективным правом:
теоретико-правовое исследование. М., 2007.
8. Общая теория права и государства: учебник / под ред.
В.В.
Лазарева. М., 2005.
9. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.,
1998.
10. Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным
гражданским правом. М., 2007.
11. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного
суда от 24.05.2010 г. по делу № А52-6899/2009.
12. 12. Постановление ФАС Московского округа от 31.08.2006 г.,
07.09.2006 г. № КГ-А40/8171-06 по делу № А40-84583.
13. 13. Теория государства и права: учебник / под ред. В.М.
Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2010.
14. 14. Тимаева И.А. Злоупотребление правом в корпоративных
отношениях: вопросы квалификации, способы гражданскоправовой защиты: дис. ... канд. юр. наук. Казань, 2007.
THE MISUSER IN A SYSTEM KINDS OF A LEGAL BEHAVIOUR
(CIVILISTIC ASPECT)
M.S. Varyushin
Ulianovsk state university
This article reports about one more problem of civil law – the misuser. The
Author formulates own concept of misuser as demanding the convalidation
attempts at offenses of civil-law character. The structure of tort as an
obligatory element includes the done damage. Hence, misuser is not an
offense, but only attempt at it. In case of damage, the misuser is transformed
to a civil wrong.
Keywords: the misuser, convalidation of the misuser, civil wrong.
Об авторе:
ВАРЮШИН Михаил Сергеевич - соискатель кафедры
гражданского права и процесса Ульяновского государственного
университета, e-mail: perikl07@mail.ru.
- 189 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник
Вестник ТвГУ.
ТвГУ. Серия
Серия "Право".
"ПРАВО".2011.
2011.Выпуск
Выпуск27.
27С. 190-197
УДК 347.772(470):659.126
О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ РАЗВИТИЯ ПРАВА
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
Ю.Т. Гульбин
Российская академия народного хозяйства и государственной службы
при Президенте РФ, г. Москва
Цель работы – обсудить проблему соотношения правового режима
товарного знака и доменного имени, рассмотреть целесообразность
введения нового объекта интеллектуальной собственности –
персонального доменного обозначения.
Ключевые слова: интеллектуальная собственность; товарные знаки;
доменные
имена;
персональные
доменные
обозначения;
интеллектуальные права.
В данной работе автор ставит целью обсудить одну из проблем
правового института интеллектуальной собственности – соотношение
правового режима товарного знака и доменного имени.
В уточняющем перечне незаконного использования товарного
знака закон акцентирует своё внимание на размещении товарного знака
без разрешения правообладателя (ст. 1484 ГК РФ):
- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров,
которые производятся, предлагаются к продаже, продаются,
демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся
в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо
хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию
Российской Федерации;
- при выполнении работ, оказании услуг;
- на документации, связанной с введением товаров в
гражданский оборот;
- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об
оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
- в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других
способах адресации.
Последний случай отметим особо: важно, что Кодекс
акцентирует своё внимание на размещении товарного знака без
разрешения правообладателя в сети Интернет, в частности, в доменном
имени и при других способах адресации.
Защита товарного знака в сети Интернет – важная составляющая
всего объема правовых средств защиты прав на товарный знак.
Интернет – это международная компьютерная сеть. Есть и другие
определения Интернета, в сущности, сводящиеся к одному: это единая
- 190 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
информационная среда1, совокупность информационных ресурсов2,
«глобальная
информационно-коммуникационная
сеть»3,
4
«киберпространство»
и даже сумма телекоммуникационных
технологий, обеспечивающих межсетевое взаимодействие в масштабе
огромных территорий5. Есть и другие мнения: «на практике Интернет –
это работающая инфраструктура информации» 6. Интересно, что Кодекс
защищает товарный знак и в доменных именах сети Интернет.
Интернет является новым социальным явлением нашего
времени7. Отношения в сфере Интернет имеют свои особенности,
выделяющие их из круга других отношений. Во-первых, это проекция,
часть обычных социальных отношений в виртуальном пространстве; вовторых, это отношения в узком смысле по поводу информации и в
широком смысле – комплекс отношений, регулирующихся нормами
различных отраслей права (Интернет-право или Интернетзаконодательство); в-третьих, это отношения в цифровой среде; вчетвертых, это отношения субъектов разных юрисдикций и даже
правовых систем. Интернет обладает не только позитивным
назначением, но и негативным: он может являться одной из социальных
сфер, где могут иметь место разного рода правонарушения, в т.ч. в
области охраны товарного знака.
Домен представляет собой часть однородного пространства
Интернета, которому присваивается собственное имя. Домен –
достаточно «свежее» понятие для нашего законодательства.
«…Благодаря редакции пп. 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ понятие "доменное
имя" оказалось в одном ряду с охраняемыми объектами
интеллектуальной собственности. И здесь законодатель, что называется,
обогнал сам себя, так как доменные имена как самостоятельный объект
интеллектуальной собственности в часть четвертую ГК РФ не вошли.
Тем самым возник определенный нонсенс, поскольку в законе появился
запрет на регистрацию товарного знака, тождественного неохраняемому
объекту права».8
1
Копцева О. В. Где @ порылась?! Защита © прав в Интернете. М., 2009. С. 19.
Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании
сети «Интерент»: основные проблемы. М., 2003. С. 5
3
Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: традиция и
новеллы в современном праве. – М., 2004. С. 64
4
Нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав: науч.-практ.
Пособие/ под общ. ред. И.А. Близнеца. М., 2002. С. 13
5
Венедюхин А.А. Доменные войны. СПб., 2009. С. 12
6
Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М., 2003. С. 156
7
Отсюда и новое словообразование, которое можно использовать для темы
настоящего исследования: брендовый домейнинг, тайпсквоттинг, предметный и
произвольный домейнинг. См.: Вацковский Ю.Ф. Доменные споры. Защита товарных
знаков и фирменных наименований. М., 2009. С. 38 – 40.
8
Зуйкова Л.П.. Промышленная собственность предприятий на перекрестке
законов//Экономико-правовой бюллетень. 2007. № 4. СПС «КонсультантПлюс».
2
- 191 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Доменные имена представляют собой словесное обозначение
адреса пользователя в Интернете и «являются синонимами цифровой
системы идентификации».9
Поскольку в соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное
право на товарный знак может быть осуществлено для
индивидуализации товаров, работ или услуг, в частности путем
размещения товарного знака в сети «Интернет», в том числе в доменном
имени и при других способах адресации, то возникает коллизия между
правовым режимом товарных знаков и пока еще не устоявшимся
режимом доменных имен.
Для разрешения указанной коллизии и совершенствования
института прав на результаты интеллектуальной деятельности автором
предлагается ввести такой объект, как персональный знак
(персональное доменное обозначение, персональный доменный знак,
персональное зонное обозначение или знак и пр.) и распространить на
него правовой режим товарного знака в части, не противоречащей
существу такого обозначения.
Таким
образом,
будут
достигнуты
прозрачность
и
централизованность регистрации доменов (персональных знаков или
обозначений), а также возможность правовой защиты как товарных
знаков, так и доменных обозначений. Введение правового режима
персональных обозначений позволит определить их правообладателей, а
также возможных ответственных лиц при правонарушении.
Обладателями персональных обозначений могут быть как
юридические, так и физические лица. Регистрация персональных
обозначений и прекращение их деятельности предполагаемо должны
регулироваться нормами § 2 «Право на товарный знак и право на знак
обслуживания» г. 76 «Права на средства индивидуализации
юридических лиц, товаров, работ и услуг и предприятий» ГК РФ.
В силу субсидиарного применения правового режима товарного
знака к персональному доменному обозначению (ПДО) устанавливалась
бы правовая связь между лицом, зарегистрировавшим такое
обозначение, и самим доменным обозначением, режим регистрации и
оснований отказа в регистрации, режим использования доменного
обозначения и другие элементы.
В настоящее время сложился рынок доменных имен, в названии
которых зачастую используются наименования либо самих товарных
знаков, либо схожих с ними до степени смешения.
Нет необходимости доказывать, что словесный адрес в
Интернете может носить коммерческий характер при использовании
широко употребляемых фирменных наименований или товарных
знаков.
9
Правовые аспекты использования Интернет-технологий/под ред. А.С. Кемрадж, Д.В.
Головерова. М., 2002. С. 68
- 192 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Схожесть до степени смешения может присутствовать при
использовании
наименования
Ponosonic
вместо
официально
зарегистрированного Panasonic, Kristian Dior вместо Christian Dior. При
этом необходимо, чтобы контрафактные наименования использовали
идентичные товары, что и легальный правообладатель.
Следует сказать, что неправомерное включение товарного знака
в доменное имя является не единственным видом незаконного
использования товарного знака. Как выше было сказано, Интернет – это
срез, проекция обычных социальных отношений. Поэтому любое другое
использование товарного знака во всемирной сети без разрешения
правообладателя также будет незаконным.
И еще один тезис о тенденции развитии законодательства в сфере
интеллектуальной
собственности. Автором эта мысль
уже
высказывалась на научной конференции в Нижнем Новгороде.10
1 января 2008 г. введена в действие IV, «интеллектуальная» часть
ГК РФ (далее также – Кодекс), посвященная результатам творческой
деятельности. Принятие нового кодифицированного акта стало одним
из самых значительных событий в цивилистике последних лет.
Разрешив насущные правовые проблемы, Кодекс одновременно с тем
обнажил и новое поле для исследования. Так, ГК РФ вводит такую
новеллу, как интеллектуальные права на результаты интеллектуальной
деятельности, включающие в себя исключительное право, личные
неимущественные права и, как именует их сам Кодекс, «иные» права.
Интеллектуальные права – это особая юридическая конструкция права,
присущая правовой охране творческих объектов.
Исключительное право на результат интеллектуальной
деятельности также является особой юридической конструкцией,
призванной установить правовую связь между правообладателем и
творческим результатом.
Исключительное
право
по
своей
природе
является
имущественным правом, что закреплено в ст. 1226 ГК РФ. Это означает,
что оно оборотоспособно, динамично и фактически имеет меновую
стоимость.
Неимущественные права, также входящие в конструкцию
интеллектуальных
прав,
в
отличие
от
исключительных,
необоротоспособны и неотчуждаемы. У них нет меновой стоимости.
Раскрывая конструкцию интеллектуальных прав, Кодекс начинает с
исключительного права, потом приводит неимущественные права и
затем уже так называемые иные права. Очевидно, законодатель исходил
из экономико-социальной значимости этих прав.
10
Об интеллектуальных правах или об опасности увлечения правовыми
конструкциями//Право и проблемы юридической практики в сфере имущественных
отношений: материалы Всерос. науч.-практ. конф.. Н. Новгород, 2009. С. 66 – 71.
- 193 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Какие личные неимущественные «интеллектуальные» права
предусмотрены в Кодексе?
Это право авторства, право на имя, право на неприкосновенность
произведения, право на обнародование произведения. Следует заметить,
что наиболее полно перечень неимущественных прав представлен в
авторском праве. В других институтах (подинститутах) присутствует
гораздо меньшее их количество (патентные права, права на топологию
интегральных микросхем, право на селекционное достижение и др.).
Чаще всего это право авторства.
Как уже отмечалось выше, указанные личные неимущественные
права объединяются одним главным критерием – они не просто
неимущественные права, а связанные с авторской деятельностью по
созданию творческих произведений, и, кроме того, они всегда
принадлежат только одному субъекту – автору, всегда являющемуся
физическим лицом. Поэтому целесообразно объединить эти права под
одним наименованием – авторские личные неимущественные права.
Третью
категорию
прав,
входящих
в
конструкцию
интеллектуальных прав, составляют «иные права», которые также
именуются Кодексом.
Что это за категория прав? Уже в ст. 1226 ГК РФ законодатель
называет их: это право следования, право доступа, но далее оставляет
расширительный перечень, видимо полагая увеличение данного перечня
за счет отдельных институтов интеллектуальной собственности.
В этом отношении показательна ст. 1255 ГК РФ, в п. 2 которой
приводятся интеллектуальные права, включающие исключительное
право, личные неимущественные права, а в п. 3 этой нормы наряду с
правами следования и доступа перечислены права на вознаграждение за
использование служебного произведения и право на отзыв. Стоит
заметить эту особенность законодателя, приводящего «иные», «другие»
права отдельно от классических исключительного права и авторских
неимущественных прав. Так законодатель поступает и в патентном
праве (п. 3 ст. 1345 ГК РФ), в праве на селекционное достижение (п. 2
ст. 1408 ГК РФ), в праве на топологию интегральных микросхем (п. 2
ст. 1449 ГК РФ) и т. д.11
Третья категория, составляющая конструкцию интеллектуальных
прав, именуемая «иные права», пока наименее изучена и
доктринирована. Учитывая, что среди этих прав присутствуют
значимые и даже имущественные права, следует ожидать дальнейшего
научно-практического развития этой категории прав.
Более подробно см.: Гульбин Ю.Т. Права на результаты интеллектуальной
деятельности и средства индивидуализации//Законодательство. 2010. № 4.
С. 18 – 22; Гульбин Ю.Т. О категории «иных» («дополнительных»)
интеллектуальных прав//Законодательство. 2010. № 4. С. 23 – 27.
11
- 194 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Правовая конструкция прав на творческие объекты разрастается,
не будучи должным образом разработанной. Так, в категории «иных»
прав происходит смешение отчуждаемых и неотчуждаемых прав, а
также иных их характеристик. Права на творческие объекты ранее
сводились главным образом к исключительному праву, теперь это право
лишь составляющее более массивной правовой конструкции –
интеллектуальных прав.
В связи с этим хотелось бы заметить следующее. Представляется
более целесообразным не вносить противоречия между правовыми
массивами, не отдалять конструкции материального права
собственности и интеллектуальной собственности. Делать это лучше не
из-за тяги к проприетарной концепции, свойственной странам с англосаксонской системой права, а в целях оптимизации конструкции
интеллектуальных прав. Это позволит:
1.
Сделать законодательство доступным и понятным. Не
доступное и не понятное законодательство не
понимается, не воспринимается и, как следствие,
тяжело
исполняется.
Использование
сложной
конструкции прав, в которой с трудом разбираются
специалисты, склонно породить недоверие, что, в
целом не будет отвечать назначению и принципам
права – установлению справедливых отношений и
стимулирование творческой деятельности.
2.
Сохранить
логичность
законодательства.
Интеллектуальная собственность может иметь свою
специфику, но исходить лучше из базы конструкции
собственности,
регулирующей
отношения
собственника (обладателя) и объекта (материального
или нематериального). Логичность, стройность и
принципиальность
законодательства
призваны
стимулировать позитивное отношение к правовой
системе государства.
3.
Сблизить законодательства государств с различными
правовыми системами, что значительно в условиях
межгосударственного
и
межконтинентального
сотрудничества в области хозяйствования, науки и
техники. Представляется, что в условиях мировой
интеграции правовые системы не должны быть
чуждыми или противоречивыми.
Кстати говоря, по поводу англосаксонской (или англоамериканской) правовой
системы интересно было сказано
С.С. Алексеевым: «Правовые системы англо-американской группы –
это эффективно работающие нормативные механизмы, отвечающие
основным потребностям жизни общества… Они имеют ряд позитивных
- 195 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
специальных технико-юридических черт… Эти системы оказались
весьма динамичны: сохраняя стабильность и незыблемость
традиционных… начал юридического регулирования, они в то же время
могут приспосабливаться к новым технико-экономическим и
социально-культурным условиям… Юридический инструментарий,
которым располагает общее прецедентное право, можно рассматривать
в качестве значительной ценности, выражающей достоинства
нормативно-судебной системы юридического регулирования и
имеющей уникальный характер. Быть может, мы вообще ещё
недостаточно оценили феномен общего прецедентного права… Не
образуют ли его исторические разновидности ключевые вехи на пути
мирового правового прогресса? Ведь… римское частное право … в
своём первозданном виде представляло собой правовую систему,
создаваемую, в сущности, в прецедентном порядке».12
На взгляд автора, очень важными словами здесь являются
«незыблемость традиционных начал юридического регулирования».
Действительно, можно иметь прекрасное материальное право, но
негативное правоприменение, порождающее хаос, неуверенность и
недоверие к тому же юридическому регулированию. «Незыблемость
традиционных начал», принцип справедливости способны продолжить
или дать начало правовым традициям и их стабильности13.
Считаю необходимым еще раз сделать оговорку. Речь идет не о
распространении
материального
права
собственности
на
интеллектуальную (о так называемой проприетарной концепции), а об
общих принципах этих правовых массивов, об отправной точке для
исключительных прав: содержание, характер, оборотоспособность и др.
Список литературы
1. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995.
2. Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при
использовании сети «Интерент»: основные проблемы. М., 2003.
3. Вацковский Ю.Ф. Доменные споры. Защита товарных знаков и
фирменных наименований. М., 2009.
4. Венедюхин А.А. Доменные войны. СПб., 2009.
5. Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность.
Интернет: традиция и новеллы в современном праве. М., 2004.
6. Гульбин
Ю.Т.
Исключительные
права
на
средства
индивидуализации товаров – товарные знаки, знаки обслуживания,
наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой
аспект. М., 2007.
12
Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 286
Более подробно см.: Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства
индивидуализации товаров – товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест
происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М., 2007.
13
- 196 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
7. Гульбин Ю.Т. Права на результаты интеллектуальной деятельности
и средства индивидуализации//Законодательство. 2010. № 4.
8. Гульбин Ю.Т. О категории «иных» («дополнительных»)
интеллектуальных прав//Законодательство. 2010. № 1.
9. Зуйкова Л.П. Промышленная собственность предприятий на
перекрестке законов //Экономико-правовой бюллетень. 2007. № 4.
СПС «КонсультантПлюс» .
10. Копцева О. В. Где @ порылась?! Защита © прав в Интернете. М.,
2009.
11. Нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных
прав: науч.-практ. пособие/ под общ. ред. И.А Близнеца. М., 2002.
12. Правовые аспекты использования Интернет-технологий/ под ред.
А.С. Кемрадж, Д.В. Головерова. М., 2002.
13. Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М.,
2003.
ABOUT SOME PROBLEMS OF DEVELOPMENT
OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT
Yu.T. Gulbin
Russian academy of national economy and public service at the President of the
Russian Federation, Moscow
The work purpose – to discuss a problem of a parity of a legal regime of a
trade mark and a domain name, to consider expediency of introduction of new
object of intellectual property – a personal domain designation.
Keywords: intellectual property; trade marks; domain names; personal
domain designations; the intellectual rights.
Об авторе:
ГУЛЬБИН Юрий Терентьевич – кандидат юридических наук,
доцент кафедры социально-гуманитарных дисциплин Российской
академии народного хозяйства и государственной службы при
Президенте РФ, e-mail: elgagz@yandex.ru.
- 197 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 198-205
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК 347.61/.64(470)
ВЫХОД СУДА ЗА ПРЕДЕЛЫ ИСКОВЫХ ТРЕБОВАНИЙ КАК
ОГРАНИЧЕНИЕ ПРИНЦИПА ДИСПОЗИТИВНОСТИ ПРИ
РАССМОТРЕНИИ СПОРОВ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ СЕМЕЙНЫХ
ПРАВООТНОШЕНИЙ
Д.Г. Ковалев
ГОУ ВПО «Тверской государственный университет»
Автор исследует проблему реализации и обеспечения процессуальных
прав субъектов семейных правоотношений при рассмотрении судами
дел
соответствующей
категории.
Анализируются
положения
гражданского процессуального и семейного законодательства,
устанавливающие основания выхода суда за пределы заявленных
исковых требований
Ключевые слова: судебная защита семейных прав граждан;
процессуальные основания выхода за пределы исковых требований;
обеспечение принципов гражданского процесса при рассмотрении дел,
возникающих из семейных правоотношений.
Многогранность
содержания
и
формы
семейных
правоотношений, особенности социальных связей между субъектами
данных правоотношений порождают, в свою очередь, многообразие
конфликтов и споров, которые могут быть разрешены только в
судебном порядке. При этом исковые требования, заявляемые
сторонами, отличаются от иных притязаний, рассматриваемых в
гражданском
судопроизводстве,
своей
взаимосвязью,
взаимообусловленностью и комплексным характером. Как правило,
дела о расторжении брака сопровождаются предъявлением требования о
разделе общего имущества супругов, об определении места жительства
несовершеннолетних детей, о взыскании алиментов на содержание
детей и (или) бывшего супруга. При этом инициатива, безусловно,
определяется волеизъявлением истца, его намерениями как при подаче
искового заявления, так и непосредственно при рассмотрении дела.
В соответствии с ч. 3 ст. 196 Гражданского процессуального
кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) суд принимает
решение по заявленным истцом требованиям. Однако суд может выйти
за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных
федеральным законом.
Таким образом, исходя из цели обеспечения интересов
отдельных членов семьи, семьи в целом, общества и государства суд
может разрешить вопрос об
иных требованиях, необходимость
удовлетворения которых была определена им самостоятельно.
- 198 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Как утверждает Н.М.Кострова, «реализация диспозитивных
правомочий при разбирательстве семейных дел имеет свою специфику,
не всегда предусмотренную в законодательстве, но вытекающую из
анализа семейно-правовых норм и проявляющуюся в судебной
практике».252 При этом, как пишет далее автор, «пределы
диспозитивного регулирования семейных споров в суде, по сравнению с
другими категориями гражданских дел, более ограничены, что связано
со спецификой семейно-правового регулирования: императивность
многих семейно-правовых норм; распространенность защиты личных
неимущественных
отношений;
государственный
контроль
за
изменением и прекращением семейных правоотношений». 253
На наш взгляд, применительно к делам, возникающим из
семейных правоотношений, такая активность суда имеет двойственный
характер. В некоторых случаях она может быть вполне обоснована,
однако перечень таких случаев должен быть ограничен, например,
интересами несовершеннолетних членов семьи. В других ситуациях
выход суда за пределы заявленных исковых требований не только не
обоснован, но и ограничивает действие принципа диспозитивности.
В юридической литературе есть мнение, согласно которому
семейно-правовые нормы, позволяющие суду выходить за пределы
заявленных сторонами требований, целесообразно разделить на две
группы. «Первые применяются к разрешению семейных споров в силу
специфики предмета регулирования семейного права, а именно наличия
в нем имущественных правоотношений (например, возможность
применения судом ст. 166 Гражданского кодекса РФ к брачному
договору, то есть последствий недействительности ничтожной сделки),
вторые – это случаи, которые установлены исключительно для целей
разрешения семейных споров».254
На наш взгляд, пример с брачным договором не совсем удачен с
точки зрения демонстрации выхода суда за пределы исковых
требований. Применение гражданского законодательства к отношениям,
составляющим предмет семейного права, не оспаривается, и на то есть
прямые предписания в соответствующих статьях Семейного кодекса РФ
(далее – СК РФ).
Прежде всего, определимся с содержанием понятия «выход за
пределы исковых требований». Как полагает Д.Б.Прасолов, «выходом
суда за пределы заявленных требований следует считать принятие
252
Судебная защита семейных прав: учебное пособие /науч.ред.Н.М.Кострова. М.:
Городец, 2008, с.42.
253
Там же.
254
Прасолов Д.Б. Выход суда за пределы заявленных требований по семейным спорам.
В сб.: Семейные правоотношения: вопросы теории и практики: материалы
Международной научно-практической конференции (г.Воронеж, 8 декабря 2006 г.).
/Под ред. О.И.Величковой, О.Н.Шеменевой. Воронеж, 2007, с. 210.
- 199 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
судебного акта, разрешающего дело по существу, удовлетворяющего
либо отказывающего в удовлетворении не заявленных в письменной
форме требований сторон, составляющих предмет иска». 255
Представляется, что и определение, предложенное данным
автором, нуждается в уточнении. Его буквальное толкование позволяет
предположить, что, выходя за пределы исковых требований, суд
разрешает все-таки требования сторон, только они не были заявлены в
письменной форме.
Отдельные ученые рассматривают
указанное понятие,
акцентируя внимание именно на пределах, за которые выходит суд. Так,
Е.Р. Русинова предлагает под «пределами требований понимать
указанное истцом в исковом заявлении требование или несколько
взаимосвязанных требований к ответчику, в установленных истцом
размерах».256 Данный автор утверждает, что выходом за пределы
требований по смыслу ч.3 ст.196 ГПК РФ является: а) увеличение
размера исковых требований; б) разрешение незаявленных требований и
в) изменение предмета иска, в зависимости от того, какое из указанных
полномочий предоставлено суду нормами материально-правовых
отраслей законодательства, закрепленных в федеральном законе.257
Р.Е.Гукасян понимал право суда выйти за пределы иска не как
право изменить предмет или основание иска, а как право, действуя в
интересах истца, восполнить своей волей недостаточность воли
заинтересованного истца. «Своими действиями суд защищает тот же
самый интерес, в защиту которого предъявлен иск». 258
Поскольку в любом случае суд может выйти за пределы исковых
требований лишь при наличии на то основания в федеральном законе,
обратимся к содержанию соответствующих норм СК РФ.
Достаточно активно в юридической литературе обсуждается
ст.24 СК РФ «Вопросы, разрешаемые судом при вынесении решения о
расторжении брака».259
Применительно к предмету нашего исследования считаем
необходимым обратиться к стилю и форме предписания, избранным
законодателем. Суд обязан (выделено мною – Д.К.) рассмотреть
указанные в ст.24 СК РФ вопросы, связанные с несовершеннолетними
детьми супругов, расторгающих брак, если между супругами
255
Там же.
Русинова Е.Р. Распорядительные права сторон в гражданском процессе.
Автореферат дис. … канд.юрид.наук. Екатеринбург, 2003, с.9.
257
Там же.
258
Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве.
Саратов, 1970, с.118-119.
259
См.: Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся
России. Монография. Тверь, 2005, с.47; Тарусина Н.Н. Брак по российскому
семейному праву. Учебное пособие. М.:Проспект, 2010, с.195-198 и др.
256
- 200 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
отсутствует соглашение, а также в случае, если установлено, что данное
соглашение нарушает интересы детей или одного из супругов.
Таким образом, налицо противоречие ч.3 ст.196 ГПК РФ и п.2
ст.24 СК РФ: суд вправе выйти за пределы исковых требований или суд
обязан это сделать?
По мнению В.М.Жуйкова, эта норма противоречит принципу
диспозитивности, в связи с этим положение п.2 ст.24 СК РФ на
практике не применяется.260
Противоположную позицию занимает Н.М.Кострова: «данная
специальная норма направлена на то, чтобы при разводе
имущественные и личные права детей были более надежно защищены.
Рассмотрение в комплексе вопросов, связанных с расторжением брака,
должно
положительно
воздействовать
на
урегулирование
взаимоотношений родителей и детей при их раздельном
проживании».261
В юридической литературе есть и совершенно иное восприятие
содержания п.2 ст24 СК РФ с точки зрения гражданского процесса. Как
считает Н.Н.Тарусина, анализируемая семейно-правовая норма является
исключением: «вопросы, которые по собственной инициативе обязан
разрешить суд, вытекают не из брачного правоотношения, а из других,
абсолютно самостоятельных семейных правоотношений – родительских
и по материальному содержанию. Поэтому данное правило п.2 ст24 СК
РФ является не частным случаем правила п.3 ст.196 ГПК РФ, а нормойисключением, которая вступает в противоречие с нормой ст.4 ГПК РФ
(о возбуждении гражданского дела)».262 Данный автор также полагает,
что предоставление суду права в исключительных случаях возбуждать
процесс по своей инициативе значительно в большей степени отвечает
задачам полной и всесторонней защиты семейно-правовых интересов; в
то же время исключительность такого права не колеблет и основ
диспозитивности.263
Оспаривая теорию Р.Е.Гукасяна, О.Г.Миролюбова пишет:
«Однако в случае рассмотрения судом по собственной инициативе
вопросов, предусмотренных ст.24 СК РФ, суд защищает своими
действиями не тот интерес, в защиту которого предъявлено требование,
а другие интересы – несовершеннолетних и общества». 264
260
Жуйков В. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права
//Российская юстиция. 2003.№4. с.12.
261
Кострова Н.М.Указ.соч.. с.52.
262
Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. Учебное пособие.
М.:Проспект, 2010, с.198.
263
См.: Тарусина Н.Н. Защита семейных прав: учебное пособие. Ярославль, 1985, с.38.
264
Миролюбова О.Г. Актуальные проблемы современного бракоразводного процесса.
//Юридические записки ЯрГУ им. П.Г.Демидова. Актуальные проблемы юридического
процесса. Ярославль, 2010. с.172.
- 201 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Позволим себе не согласиться в этом с О.Г.Миролюбовой. На
наш взгляд, и это признает большинство представителей науки
семейного права, при предъявлении и рассмотрении иска о расторжении
брака супругов, у которых есть общие несовершеннолетние дети,
подразумевают они это или нет, объектом охраны и защиты выступают
интересы детей, даже если требования об определении места
жительства и взыскании алиментов не были заявлены.
Развивая идею Н.Н.Тарусиной, О.Г.Миролюбова предлагает
следующий вариант разрешения проблемы противоречия материальных
и процессуальных предписаний при рассмотрении дел о расторжении
брака супругов, имеющих общих несовершеннолетних детей.
«Учитывая, что в соответствии с семейным законодательством такое
право предоставлено суду в уже возникшем процессе и связано с
присоединением новых требований к заявленному, мы предлагаем
дополнить ст.151 ГПК РФ правилом, предусматривающим право суда в
случаях, предусмотренных федеральным законом, инициировать
рассмотрение совместно с заявленным требованием иных связанных с
ним вопросов, даже если сторонами не заявлено соответствующее
требование. Одновременно также предлагаем дополнить ст.196 ГПК РФ
нормой следующего содержания: «4. В случаях, предусмотренных
федеральным законом, суд по собственной инициативе принимает
решение по требованиям, которые не были заявлены истцом, но связаны
с основным требованием».265
Следующим примером, свидетельствующим о праве суда выйти
за пределы исковых требований при рассмотрении дел, возникающих из
семейных правоотношений, являются нормы п.3 ст.70. п.5 ст.73 и п.4
ст.143 СК РФ.
Эти нормы объединяет принцип заботы о благосостоянии и
развитии детей, обеспечения приоритетной защиты прав и интересов
несовершеннолетних членов семьи, реализация которого находит
воплощение в предоставлении суду права решать вопрос о взыскании
алиментов на несовершеннолетних детей при лишении или ограничении
их родителей родительских прав, а также при отмене усыновления.
Следует отметить, что в отличие от ст.24 СК РФ в
вышеназванных статьях законодатель использует иные стиль и форму.
Так, в п.3 ст.70 и п.5 ст.73 СК РФ указывается, что «суд решает вопрос о
взыскании алиментов»; «суд исходя из интересов ребенка вправе
обязать бывшего усыновителя выплачивать средства…», то есть речь не
идет об обязанности суда, предполагается лишь возможность
проявления такой инициативы по усмотрению суда.
Разъяснения на этот счет содержатся в постановлении Пленума
Верховного суда РФ №10 от 27 мая 1998 года «О применении судами
законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием
265
Миролюбова О.Г. Указ.соч.. с.172-173.
- 202 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
детей». Так, в п.17 указывается: «Поскольку в соответствии с п.2 ст.71
СК РФ лишение родительских прав не освобождает родителя от
обязанности содержать своего ребенка, суд в соответствии с п.3 ст.70
СК РФ при рассмотрении дела о лишении родительских прав решает и
вопрос о взыскании алиментов на ребенка, независимо от того,
предъявлен ли такой иск».266
Заметим, что некоторые ученые дают иное толкование данной
нормы. В частности, Т.П.Евдокимова пишет: «… поэтому суд при
удовлетворении иска о лишении родителя родительских прав должен
(выделено мною – Д.К.) решить в том же производстве вопрос о
взыскании с него алиментов независимо от того, предъявлен ли такой
иск».267
Позволим себе не согласиться с позицией отдельных авторов,
согласно которой достаточно широкие основания выхода суда за
пределы исковых требований предусмотрены п.4 ст.30 СК РФ.268
Напомним, что в данном пункте названы правовые последствия
признания брака недействительным, которые могут быть применимы в
отношении так называемого добросовестного супруга.
Представляется,
что
соответствующие
последствия
недействительности брака могут быть применимы только при
признании одного из супругов добросовестным и только при
предъявлении им соответствующих требований, указанных в п.4 ст.30
СК РФ. В связи с этим более обоснованной является точка зрения
И.К.Пискарева, согласно которой все эти вопросы могут быть решены
лишь при наличии заявленного об этом требования заинтересованного
лица.269 На наш взгляд, при ответе на вопрос – ограничивает или нет
выход суда за пределы исковых требований действие принципа
диспозитивности, необходимо оценить социальную значимость
соответствующих правовых последствий. Как полагает Д.Б.Прасолов,
«Выход суда за пределы заявленных требований по семейным спорам
рассматривается нами как необходимое социально обусловленное
правовое средство. Рассматриваемое правовое средство нельзя отрицать
из-за противоречия принципу состязательности или диспозитивности,
как это иногда указывается в юридической литературе 270. Можно лишь
констатировать определенные изъятия из этих принципов в целях
реализации принципа права – законности и принципа всего
266
СПС «КонсультантПлюс»
Евдокимова Т.П. Разрешение судом семейно-правовых споров. Пособие для судей.
М.:НОРМА, 2008, с.169.
268
Прасолов Д.В. Указ.соч. с.212-213.
269
См.: Пискарев И.К. Особенности рассмотрения и разрешения дел о расторжении
брака и признании брака недействительным .М.: Городец, 2005, с.348.
270
См.: Жуйков В.М. Указ.соч.. с.12.
267
- 203 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
ункционирования государственного механизма
– социальной
справедливости».271
Как уже отмечалось, по мнению Н.Н.Тарусиной, право суда
выйти за пределы заявленных требований в делах о расторжении брака,
лишении или ограничении родительских прав, отмене усыновления;
решить не заявленный сторонами вопрос о месте проживания ребенка,
взыскании средств на его содержание имеет совершенно иное
назначение – это возбуждение дела по инициативе суда.272
Признавая несоответствие анализируемого процессуального
института принципу диспозитивности, Н.М.Кострова настаивает:
«Положения семейного законодательства. В которых содержатся
правила о выходе суда за пределы исковых требований, подчеркивают
публичный характер защиты личных и имущественных прав детей и
должны применяться на практике. Несоответствие принципу
диспозитивности не может препятствовать их применению». 273
Вышеизложенное позволяет утверждать, что выход суда за
пределы заявленных исковых требований при рассмотрении дел,
возникающих из семейных правоотношений, как процессуальный
институт, имеет неоднозначную оценку представителями науки
гражданского процессуального и семейного права.
По нашему мнению, выход суда за пределы заявленных
сторонами требований не может быть оценен как несоответствующий
принципу
диспозитивности.
Соответствующее
право
суда
предусмотрено процессуальным законодательством, реализовать он его
может лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом,
в частности, Семейным кодексом РФ. Однако положения п.2 ст.24 СК
РФ нуждаются в корректировке с точки зрения обеспечения как
процессуального принципа диспозитивности, так и интересов
несовершеннолетних членов семьи. В связи с этим представляется
необходимым заменить в п.2 ст.24 СК РФ фразу «суд обязан» на фразу
«суд решает» по аналогии с соответствующими предписаниями в части
решения вопроса о взыскании алиментов при лишении или ограничении
родителей родительских прав и при отмене усыновления.
Список литературы
1. Евдокимова Т.П. Разрешение судом семейно-правовых споров.
Пособие для судей. М.:НОРМА, 2008.
271
Прасолов В.Д. Указ.соч.. с.218.
См.: Тарусина Н.Н. Принцип процессуальной активности суда в «эволюционных
волнах» науки и практики гражданского процесса //Юридические записки ЯрГУ им.
П.Г.Демидова. Актуальные проблемы юридического процесса. Ярославль. 2010. с.90104.
273
Кострова Н.М. Указ.соч.. с.53.
272
- 204 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
2. Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском
процессуальном праве. Саратов, 1970.
3. Жуйков В. ГПК РФ и другие источники гражданского
процессуального права //Российская юстиция. 2003.№4.
4. Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность
изменяющейся России. Монография. Тверь, 2005.
5. Миролюбова
О.Г.
Актуальные
проблемы
современного
бракоразводного процесса. //Юридические записки ЯрГУ им.
П.Г.Демидова. Актуальные проблемы юридического процесса.
Ярославль, 2010.
6. Пискарев И.К. Особенности рассмотрения и разрешения дел о
расторжении брака и признании брака недействительным .М.:
Городец, 2005.
7. Прасолов Д.Б. Выход суда за пределы заявленных требований по
семейным спорам. В сб.: Семейные правоотношения: вопросы
теории и практики: материалы Международной научнопрактической конференции (г.Воронеж, 8 декабря 2006 г.). /Под
ред. О.И.Величковой, О.Н.Шеменевой. Воронеж, 2007.
8. Русинова Е.Р. Распорядительные права сторон в гражданском
процессе. Автореферат дис. … канд.юрид.наук. Екатеринбург,
2003.
9. Судебная
защита
семейных
прав:
учебное
пособие
/науч.ред.Н.М.Кострова. М.: Городец, 2008.
10. Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. Учебное
пособие. М.:Проспект, 2010.
11. Тарусина Н.Н. Защита семейных прав: учебное пособие.
Ярославль, 1985.
12. Тарусина Н.Н. Принцип процессуальной активности суда в
«эволюционных волнах» науки и практики гражданского процесса
//Юридические записки ЯрГУ им. П.Г.Демидова. Актуальные
проблемы юридического процесса. Ярославль. 2010.
13. COURT EXIT FOR LIMITS OF CLAIM REQUIREMENTS AS
RESTRICTION
OF
PRINCIPLE
DISPOSITION
BY
CONSIDERATION OF THE DISPUTES ARISING FROM FAMILY
LEGAL RELATIONSHIP
14. D.G.Kovalev
15. Tver State University
16. The author investigates a problem of realization and maintenance of
procedural rights of subjects of family legal relationship by
consideration by courts of affairs of a corresponding category. The
positions of the civil remedial and family legislation establishing the
bases of an exit of court for limits of declared claim requirements are
analyzed.
- 205 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
17. Keywords: judicial protection of the family rights of citizens; the
remedial bases of an exit for limits of claim requirements; maintenance
of principles of civil process by the disposal of legal proceeding, arising
from family legal relationship.
18. Об авторе:
19. КОВАЛЁВ Дмитрий Геннадьевич – соискатель кафедры
гражданского процесса и правоохранительной деятельности
Тверского государственного университета, e-mail:
20.
- 206 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 207-215
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК 340(470):316.485.6
О ПРИНЦИПАХ МЕДИАЦИИ
О.В. Лазарева
ГОУ ВПО «Ульяновский государственный университет»
Исследованы принципы проведения процедуры медиации в современной
России, переосмысляется проблема принципов медиации с учетом норм
недавно вступившего в силу Закона о медиации. Автор раскрывает
содержание каждого принципа, анализирует их значение для процедуры
медиации. Проанализировано значение нового закона для развития
института медиации в России. Автор указывает на большое значение
принципов независимости и беспристрастности медиаторов для
профессионального сообщества. Анализ текста закона о медиации дает
автору основание выделить еще два принципа, которые прямо не
упомянуты в качестве таковых: принцип взаимности волеизъявления
сторон и принцип сочетания устного и письменного начал при
проведении процедуры медиации.
Ключевые слова: медиация, принципы медиации, закон о медиации.
Вопросам принципов медиации за последнее десятилетие было
посвящено немало работ. Однако в связи с принятием в июле 2010 г.
Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования
споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – закон о
медиации)274 данный вопрос требует переосмысления с учетом
закрепленных законодателем норм. Указанные принципы закрепляются
в ст. 3 закона о медиации, в них отражаются основные начала правового
регулирования отношений, возникающих при рассмотрении и
разрешении споров медиатором.
Рассмотрим каждый из закрепленных законодателем принципов
процедуры медиации.
Первым в ст. 3 законодатель закрепил принцип добровольности.
Он является не только основным для проведения конкретной процедуры
медиации, но и базовым для существования всего института
медиативного разрешения споров. Это основано на том, что сама
процедура медиации является сугубо добровольной и, как указывает
А.В. Вишневская, «стороны никто не может заставить воспользоваться
медиацией или хотя бы попытаться это сделать»275. Медиация –
добровольный процесс, он основан на стремлении сторон достигнуть
честного и справедливого соглашения.
274
Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с
участием посредника (процедуре медиации)», от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ //Рос.
Газета. 2010. 30 июля.
275
Вишневская А.В. Конфликтология: курс лекций. 2003.
- 207 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Как отмечает А.В. Вишневская, «добровольность выражается в
том, что:
- ни одну сторону нельзя принудить к участию в медиации;
- выйти из процесса на любом этапе или продолжать медиацию
личное дело каждого участника;
- согласие с результатом процесса медиации также сугубо
добровольно;
- стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются
контролю третьей стороны, такой как судьи или арбитры, которые,
конечно, не обладают полными сведениями и представлениями обо всех
фактах и подоплеке сторон и спора;
- услуги того или иного медиатора на какой-то части процесса
или в течение всей процедуры принимаются обеими сторонами также
добровольно»276.
Следовательно, рассматриваемый нами принцип добровольности
включает в себя указанные выше параметры и должен им
соответствовать.
Принцип конфиденциальности закреплен следующим в ст. 3
закона о медиации и также является базовым для процедуры медиации.
Как отмечает П. Штепан, конфиденциальность выражается во взаимной
договоренности и сторон и медиатора не разглашать происходившее во
время процесса277. Смысл данного принципа легально раскрывается в
ст. 5 закона о медиации. Так, согласно указанной статье, медиатор не
вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и
ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.
Исключение
могут
составлять
случаи,
непосредственно
предусмотренные российским законодательством, а также случаи когда
сами стороны договорились об ином, т. е. в своем соглашении
предусмотрели возможность обнародования такой информации.
Принцип сотрудничества является новеллой в российском
законодательстве. В русском языке сотрудничество означает
совместную деятельность. Следовательно, подразумевается, что в
соответствии с данным принципом стороны с помощью медиатора
должны найти совместное решение возникшего конфликта. При этом
необходимо заметить, что медиатор является только организатором
процесса переговоров, его задача – добиться расположения сторон друг
к другу, обеспечить взаимопонимание между ними и возможность
сотрудничества, выявить и помочь реализовать возможность решения
проблемы на условиях, приемлемых для обеих сторон.
Принцип равноправия непосредственно связан с предыдущим
признаком. Данный принцип вытекает из нормы, закрепленной в ст.19
276
Там же.
Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров //Материалы летней
школы для студентов-юристов «Академия прав человека». 21 – 30 сент. 2001 г. СПб.
277
- 208 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Конституции РФ, согласно которой «Все равны перед законом и
судом». Таким образом, в общеправовом смысле равноправие – это
равенство перед законом и судом. Как указывается в комментарии к
Конституции РФ под редакцией Л.А. Окунькова, «закон как акт,
принимаемый в виде конституции или закона, является объективно
необходимым средством формулирования прав и свобод. Поэтому столь
важно утверждение равенства перед законом как общей для всех
нормой (равным масштабом), определяющей свободу личности»278.
Применительно же непосредственно к процедуре медиации
принцип равноправия означает, что сторонам предоставляется
одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку
переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий
соглашения и на другие возможности. Так, согласно ч. 7 ст. 11 закона о
медиации, «при проведении процедуры медиации медиатор не вправе
ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное
положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из
сторон».
Не лишним будет заметить, что, конституционное «положение о
равенстве всех перед законом и судом означает, что этот принцип
распространяется на граждан Российской Федерации, граждан других
государств, лиц без гражданства»279. От сюда следует, что право на
обращение к медиатору для урегулирования споров имеют не только
граждане Российской Федерации, но и иностранные граждане и лица
без гражданства.
Принцип беспристрастности медиатора, закрепленный в
исследуемой нами статье, является еще одним сущностным принципом
медиации. Ранее данный принцип использовался исключительно при
отправлении правосудия. И соответственно исследовался в основном в
совокупности с судебной системой. Так, например, в практике
Европейского суда по правам человека сложились определенные
принципы, касающиеся независимости и беспристрастности судов. Суд
установил, что требование «беспристрастности» имеет два аспекта. Вопервых, судья должен быть субъективно свободен от личных
предубеждений или пристрастий. Во-вторых, он должен быть
объективно беспристрастен, т. е. гарантированно исключать какие-либо
обоснованные сомнения в этом отношении. Европейский суд также
указал, что для веры в независимость и беспристрастность суда важны
их внешние признаки, поскольку под вопросом находятся уважение и
авторитет, которые суды в демократическом обществе должны внушать
278
Комментарий к Конституции Российской Федерации. Постатейный/ под ред. Л.А.
Окунькова. М., 1996.
279
Там же.
- 209 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
общественности. Для этого следует учитывать также и вопросы их
внутренней организации280.
Теперь же данный принцип закрепляется в совершенно ином
правовом институте – институте медиации. И как пишет А.В.
Вишневская, «идея беспристрастности медиатора является центральной
в процессе медиации»281. Беспристрастность медиатора даст
возможность сторонам раскрыться, почувствовать доверие к процессу и
работать в атмосфере сотрудничества. Таким образом, медиатору
необходимо сохранять беспристрастное отношение к каждой из сторон,
чтобы обеспечить им равное право участия в переговорах.
Принцип независимости медиатора теснейшим образом связан с
принципом беспристрастности медиатора при проведении процедуры
медиации. До недавнего времени, как и принцип беспристрастности,
данный принцип связывался в основном с осуществление правосудия и
известен был как «Судьи независимы и подчиняются только
Конституции Российской Федерации и федеральному закону"»(ст. 120
Конституции РФ)282. Но в законе о медиации данный принцип
трактуется немного иначе. Так же как и в отношении с независимостью
судей, он означает, что при проведении процедуры медиации медиатор
не должен находиться под влиянием граждан, должностных лиц,
государственных и иных органов, организаций, сковывающих или
заранее предопределяющих то или иное его действие; не должен
находиться в материальной, административной или иной зависимости
от сторон спора или иных заинтересованных лиц.
Существуют и другие понимания данного принципа. Например,
принцип независимости в значении самостоятельности. Так,
Л.Н. Ракитина вполне обоснованно указывает, что слова «независимый»
и «самостоятельный» имеют одинаковое значение. Следовательно,
делает вывод Л.Н. Ракитина, «говоря о независимости судей и
подчиненности их Конституции РФ и федеральному закону в ч. 1 ст.
120 Конституции РФ, законодатель, конечно же, имеет в виду не только
то обстоятельство, что судьи при осуществлении правосудия
руководствуются Конституцией РФ и федеральным законом, но и
самостоятельность»283. В то же время у данного принципа есть и
обратная сторона, вытекающая из формулировки ст. 120 Конституции
РФ, и это также отмечает Л.Н. Ракитина: «получается, что
декларированное в Конституции РФ подчинение судей только
280
Сайкин Л., Грузд Б. Невозможно быть беспристрастным, рассматривая отвод
самому себе // Рос. юстиция. 2003. № 11.
281
Вишневская А.В. Указ. соч.
282
Конституция Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о
поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 г. № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 г. № 7-ФКЗ).
//Росс. Газета. 2009. 21 янв.
283
Ракитина Л.Н. Независимость судей в России: какому закону подчиняются судьи?//
Закон. 2010. № 2. стр.61-68.
- 210 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Конституции РФ и закону выливается в действительности в их
подчинение (в смысле – обязанность руководствоваться) практически
всем известным видам правовых актов, которыми они обязаны
руководствоваться при отправлении правосудия»284.
В данной трактовке рассматриваемый принцип, может быть
применим к медиаторам в той же мере что и к судьям. Однако не
следует забывать, что, в отличие от судей, медиатор не исследует
доказательства, не дает оценку правомерности требований сторон и не
выносит решения. Его главная задача – обеспечить взаимопонимание
между сторонами и направить переговоры так, чтобы стороны
самостоятельно пришли к наиболее приемлемому для каждой стороны
соглашению, благодаря которому они разрешают свой конфликт.
Следовательно, в отличие от судей, медиаторы обладают большей
самостоятельностью, т. е. более независимы.
Таким образом, в статье 3 закона о медиации непосредственно
закреплено шесть принципов процедуры медиации. Однако отметим,
что данный перечень не является исчерпывающим и не отражает в
полной мере все те принципы, на которых базируется институт
медиации.
Так, например, из контекста ст. 3 закона о медиации можно
вывести еще один принцип: взаимности волеизъявления сторон. Он
заключается в том, что медиативное разрешение спора между
сторонами может начаться только по взаимному согласию сторон, т. е.
стороны сначала должны договориться о разрешении спора с помощью
медиатора. Однако отметим, что данный принцип базируется на
принципах добровольности и сотрудничества. Это, в свою очередь, и
объясняет то, что законодатель не выделил принцип волеизъявления в
качестве самостоятельного принципа.
Согласно ст. 12 закона о медиации медиативное соглашение,
заключенное спорящими сторонами, подлежит исполнению на основе
принципов добровольности и добросовестности сторон. Следовательно,
отсюда можно вывести еще один принцип – добросовестности сторон.
Заметим, что в ст. 3 закона о медиации данный принцип не отражен. Повидимому, это обусловлено тем, что он относится в большей части
непосредственно к исполнению медиативного соглашения, нежели ко
всей процедуре медиации и означает, что стороны при исполнении
условий медиативного соглашения должны это делать честно и
тщательно. Но в то же время неужели в процессе проведения
примирительной процедуры стороны не должны добросовестно в ней
участвовать? Думается, ответ будет однозначным.
Из всего текста закона о медиации можно вывести еще один
принцип – сочетания устного и письменного начал. Так, соглашения о
применении процедуры медиации и о проведении процедуры медиации
284
Там же.
- 211 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
должны заключаться в письменной форме (ст. 2 и ст. 8 закона о
медиации). Точно так же, согласно ст. 12 закона о медиации, должно
заключаться в письменной форме и медиативное соглашение,
достигнутое сторонами спора. Но в то же время на практике процедура
медиации является не чем иным, как переговорами между спорящими
сторонами
с
участием
непредубежденного,
нейтрального
посредника285. И регламентированной фиксации данного процесса не
предусматривается, напротив, на стороны спора, а равно и медиатора
законодателем возлагается обязанность сохранять конфиденциальность
сведений, которые могут оглашаться в процессе проведения процедуры.
Таким образом, принцип сочетания устного и письменного начал
заключается в том, что только наиболее существенные этапы процедуры
медиации – начало и окончание – имеют документальную фиксацию, в
отсутствие таковой при проведении самой процедуры.
Также следует заметить что в законе о медиации не нашел
отражения принцип законности. Данный принцип является
общеправовым и вытекает из ч. 2 ст. 15 Конституции РФ, согласно
которой органы государственной власти, органы местного
самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения
обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы.
Отсюда следует, что его назакрепление в статьях закона о медиации не
означает, что он не применяется при проведении процедуры медиации.
Ведь само соблюдение норм закона о медиации при проведении
примирительной процедуры является и соблюдением принципа
законности. Например, при заключении сторонами медиативного
соглашения должны быть исключены случай нарушения таким
соглашением требований законов. Следовательно, отсутствие принципа
законности в статьях закона о медиации не влияет на его фактическое
наличие при проведении процедуры медиации.
Таким образом, в настоящее время в основе процедуры медиации
лежат следующие принципы: добровольности, конфиденциальности,
сотрудничества,
равноправия,
беспристрастности
медиатора,
независимости медиатора, взаимности волеизъявления сторон,
добросовестности сторон, принцип сочетания устного и письменного
начал и, конечно же, принцип законности. Данные принципы не теряют
своего значения на протяжении всех этапов процедуры медиации от
начала и вплоть до заключения спорящими сторонами медиативного
соглашения. И даже после ее окончания при исполнении заключенного
сторонами соглашения указанные принципы не теряют своей
актуальности. Как уже отмечалось, законодатель подчеркивает, что
данное соглашение должно исполняться на основе принципов
добровольности и добросовестности сторон (ч. 2 ст. 12), а
следовательно, могут быть задействованы и другие принципы
285
Штепан П. Указ. соч.
- 212 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
медиации. При этом по мере накопления медиативной практики и
развития самого института медиации могут обнаруживаться новые, еще
не выявленные принципы медиации.
Список литературы
1. Вишневская А.В. Конфликтология: курс лекций. 2003.
2. Комментарий
к
Конституции
Российской
Федерации.
Постатейный/ под ред. Л.А. Окунькова. М., 1996.
3. Ракитина Л.Н. Независимость судей в России: какому закону
подчиняются судьи?// Закон. 2010. № 2. С..61 – 68.
4. Сайкин Л., Грузд Б. Невозможно быть беспристрастным,
рассматривая отвод самому себе // Рос. юстиция. 2003. № 11.
5. Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров //
Материалы летней школы для студентов-юристов «Академия прав
человека». 21 – 30 сент. 2001 г. СПб.
ABOUT THE PRINCIPLES OF MEDIATION
O.V. Lazareva
Ulyanovsk State University
In the article are investigated the principles of the mediation in the modern
Russia. The purpose of the work is to reconsider a problem of the Mediation
with relation to the norms of the Law about the Mediation recently came into
effect. The author reveals the content of each principle, analyzes its meaning
for the procedure of the Mediation. In the article is analyzed the value of the
new law for development of Mediation Institute in Russia. The author points
at the principles of independence and impartiality for the professional
community. The analysis of the text about the law of the mediation gives the
author the basis to allocate others 2 principle: the principle of reciprocity of
willingness of the parties and the principle of the combination oral and written
term for the procedure of the mediation.
Keywords: The mediation, the principles of mediation, the law about
Mediation
Об авторе:
ЛАЗАРЕВА Ольга Владимировна - аспирантка кафедры
гражданского права и процесса Ульяновского государственного
университета, e-mail: kessi1994@mail.ru
- 213 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 216-228
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК 340.130.54(470):[347.633:347.176.2]
К ВОПРОСУ ОБ ОСОБЕННОСТЯХ УСЫНОВЛЕНИЯ
(УДОЧЕРЕНИЯ) С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН
А.Н. Левушкин
ГОУ ВПО «Ульяновский государственный университет»
Рассмотрены особенности усыновления (удочерения) с участием
иностранных граждан. Анализируется институт международного
усыновления, в котором присутствует иностранный элемент.
Усыновление как приоритетная форма устройства детей, оставшихся без
попечения родителей, вместе с тем не всегда обеспечивает ребенку
необходимые гарантии и преимущества, в том числе при
международном усыновлении. Однако нельзя говорить о запрете
усыновления детей, граждан РФ, иностранными гражданами, так как для
Российской Федерации приоритетным все же является воспитание
ребенка в семье.
Ключевые слова: дети, семья, усыновление, международное
усыновление, иностранные граждане, интересы ребенка, воспитание.
Международное усыновление - это усыновление, в котором есть
иностранный элемент, в данном случае он выражается в том, что
усыновленный и усыновитель имеют разное гражданство либо
усыновление происходит на территории иностранного государства. 286
Актуальность проблемы усыновления российских детей
иностранными гражданами не ослабевает с момента внесения в 1991
году поправок в семейное законодательство Российской Федерации,
разрешивших
его
официально.
Статистические
данные
свидетельствуют, что число детей, оставшихся без попечения
родителей, продолжает увеличиваться, большинство из них передаются
под опеку (попечительство) или на усыновление.
В настоящее время мнение об эффективности усыновления
детей, граждан Российской Федерации, иностранными гражданами
разделилось на его сторонников и ярых противников. В связи с этим
интересна точка зрения тех, кто непосредственно связан с процессом
иностранного усыновления. Так, исполнительный директор норвежской
организации «Дети Мира» («Children of the World/Verdens Barn») Йанг
Ким с уверенностью утверждает, что одна из главных причин
усыновления российских детей иностранными гражданами –
стремление уменьшить количество сирот и помочь им вырасти
полноценными людьми. Поэтому запрещать иностранные усыновления,
286
Цветкова В.А. Запрет на осуществление посреднической деятельности при
международном усыновлении // Право и образование. 2008. №3. С.68.
- 214 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
по крайней мере, негуманно287. В то же время очевидно, что при
международном усыновлении ребенок попадает в неизвестную
социально-культурную среду и испытывает своеобразный шок. Ребенку
требуется время для адаптации, и это не один месяц, а то и год. В связи
с этим органам опеки и попечительства необходимо тщательно
подбирать семью (а не позволять только семье подбирать ребенка),
обеспечивать психолого-педагогическую помощь и подготовку,
проводить диагностику семьи, контролировать процесс адаптации.288
Тем не менее о больших проблемах, связанных с иностранным
усыновлением, свидетельствуют постоянно возбуждаемые уголовные
дела в отношении иностранных усыновителей. Павел Астахов говорит
о жизненной необходимости международных соглашений между
Российской Федерацией и теми иностранными государствами, в
которые наиболее часто усыновляют детей, граждан РФ, так как наше
государство должно быть способно обеспечить права этих детей.
Большинство детей живет нормальной жизнью, но даже одного случая
достаточно, чтобы понять, что такая ситуация недопустима289.
Усыновление детей гражданином Российской Федерации,
гражданами Российской Федерации, постоянно проживающими за
пределами территории Российской Федерации, иностранными
гражданами или лицами без гражданства допускается только в случаях,
если не представилось возможным передать этих детей на воспитание
(усыновление, опека, попечительство, приемная семья или иные формы
устройства
детей,
оставшихся
без
попечения
родителей,
предусмотренные законами субъектов Российской Федерации) в семьи
граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на
территории Российской Федерации, или на усыновление родственникам
детей независимо от места жительства и гражданства этих
родственников. Из смысла закона можно понять, что политика
государства в первую очередь направлена на устройство детей,
оставшихся без попечения родителей в рамках Российской Федерации,
что подтверждается также судебной практикой.
«Граждане Германии супруги Х. Х. и К. обратились в
Ульяновский областной суд с заявлением об усыновлении гражданина
Российской Федерации несовершеннолетнего Г. М. А., 20 января 2006
года рождения, находящегося в Областном государственном
образовательном учреждении для детей-сирот и детей, оставшихся без
попечения родителей, специальном (коррекционном) детском доме для
детей с отклонениями в развитии “Дом детства”.
287
Йонг
М.
Иностранные
усыновления:
мифы
и
реальность.
URL:http://www.kleo.ru/items/family/nobodysbaby.shtml
288
Прудникова, Л.Б. Психолого-правовые аспекты процесса усыновления в Российской
Федерации // Российская юстиция. 2008. №1. С.15 – 18.
289
Егоров И. Интервью Павла Астахова. http://www.rg.ru/2011/01/27/deti.html
- 215 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Поскольку не представлены доказательства того, что «Агентство
Глобал Адопшн Джомани Хелп фор Кидз» является лицензированным
агентством по международному усыновлению (не представлены ни
лицензия, ни специальное разрешение); того, что в случае, если это
Агентство является посреднической службой при местных управлениях
земельных ведомств, то распространяет свое действие и на Землю
Северный Рейн-Вестфалия; а также с учетом раздела 4 Закона Германии
по регулированию правовых вопросов в области международного
усыновления и по дальнейшему развитию посреднического права (в
отношении лицензированного агентства по международному
усыновлению), у суда нет оснований для удовлетворения заявления.
Также основанием для отказа в удовлетворении заявления является то,
что не все представленные в дело документы отвечают требованиям
ст. 271 Гражданского процессуального кодекса Российской
Федерации290, а также Конвенции от 5 октября 1961 г., отменяющей
требования легализации официальных иностранных документов. В
частности, апостили не содержат в себе указания о том, что
документами являются копии (т. 1 л. д. 25, 41 – 47, 106 – 115, 85 – 87,
171, 229 – 239, т. 2 л. д. 182 – 184).Представлены документы, где печать
стоит за пределами апостиля: т. 1 л. д. 100, 115.
Документ – копия семейной книги ( т. 1 л. д. 171) содержит
апостиль, который проставлен на самом документе, не на свободной его
части, расположен над подписью и печатью, которые заверяет. По
шести документам апостили не имеют формы квадрата со стороной не
менее 9 см. Довод представителя заявителей о том, что все документы
оформлены правильно, а требования суда противоречат Рекомендациям
Специальной комиссии по практическому применению Конвенции об
апостиле от 2003 г., суд отклонил по следующим основаниям.
Заключения и рекомендации, одобренные Специальной комиссией по
практическому применению гаагских конвенций «Об отмене
требований легализации иностранных официальных документов», «О
получении за границей доказательств по гражданским или торговым
делам»» и «О вручении за границей судебных или внесудебных
документов по гражданским или торговым делам» от 28 октября – 4
ноября 2003 г. - являются рекомендательными положениями,
устанавливающими желательную, целесообразную модель поведения,
но не обязывая следовать ей. Эти рекомендации не порождают для
субъектов международного права конкретных прав и обязанностей, они
не имеют для государств юридически обязательной силы.
Суд не обязан руководствоваться этими Рекомендациями, так как
в соответствии со ст. 15 Конституции Российской Федерации составной
290
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г.
№138-ФЗ (ред. от 06.04.2011 г. № 67-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 2002. №
31. Ст. 4532; Собрание законодательства РФ. 2011. № 15. Ст. 2040.
- 216 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
частью правовой системы России являются общепризнанные принципы
и нормы международного права и международные договоры
Российской Федерации. Рекомендации специальных комиссий, как
было указано ранее, такими нормами не являются. Кроме того, следует
учесть, что Российская Федерация в лице своих представителей
участвовала в работе Комиссии в 2003 г., т. е. тогда, когда еще не были
известны многочисленные негативные факты, связанные с актами
международного усыновления.
Мнение органа опеки и попечительства, который дал
положительное заключение для удовлетворения заявления об
усыновлении, оценивается судом в совокупности с другими
доказательствами по делу. Заключение органа опеки базируется на
представленных заявителями документах. По мнению суда,
усыновление может соответствовать интересам ребенка не только тогда,
когда усыновители не судимы, имеют жилье и доход, но тогда, когда
они представили допустимые, надлежащим образом оформленные
доказательства. Не может отвечать интересам ребенка усыновление,
если не представлены доказательства компетентности того органа,
который оценивал заявителей на предмет пригодности для
международного усыновления, а также если заключение о пригодности
не основано на отчете об условиях жизни семьи и дано формально. При
вынесении данного решения суд принимает во внимание и то
обстоятельство, что сама постановка заявителей на учет в качестве
усыновителей была произведена с нарушением требований,
предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 4 апреля 2002
г. № 217 «О государственном банке данных о детях, оставшихся без
попечения родителей, и осуществлении контроля за его формированием
и использованием» (с последующими изменениями). В п. 20 раздела 4
Постановления указан тот перечень документов, который должен
представляться иностранными гражданами, желающими усыновить
ребенка. Все документы в соответствии с п. 23 постановления, а также
ст. 271 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации
должны быть легализованы в установленном порядке, если иное не
предусмотрено законодательством Российской Федерации или
международным договором Российской Федерации, переведены на
русский язык, подпись переводчика должна быть удостоверена в
консульском учреждении или дипломатическом представительстве
Российской Федерации в государстве места жительства гражданина
Российской Федерации, постоянно проживающего за пределами
Российской Федерации, иностранного гражданина или лица без
гражданства либо нотариусом на территории Российской Федерации.
Под установленным порядком подразумевается соответствие
документов требованиям Гаагской конвенции от 5 октября 1961 г..
Однако представленные в Департамент образования документы
- 217 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
содержали апостиль, не имеющий формы квадрата со стороной не менее
9 см.; кроме того, подтверждение о месте работы и заработке
заявительницы содержало апостиль, не имеющий печати и совершенно
не соответствующий образцу, приложенному к Конвенции от 5 октября
1961 г..
Учитывая все вышеизложенное, суд пришёл к выводу об отказе в
удовлетворении заявления об усыновлении. Руководствуясь ст. 274, ст.
273, 197, 198 Гражданского процессуального кодекса Российской
Федерации, судья решил: в удовлетворении заявления граждан
Германии супругов Х. Х. и К. об усыновлении Г. М. А., 20 января 2006
г. р., отказать.»291
Данные ограничения соответствуют положениям ст. 21
Конвенции о правах ребенка292, которой признано, что усыновление в
другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного
способа ухода за ребенком только тогда, когда ребенок не может быть
передан на воспитание или помещен в семью, которая в состоянии была
бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение
какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка
является невозможным. Дети, оставшиеся без попечения родителей,
могут быть переданы на усыновление иностранным гражданам, лицам
без гражданства, а также гражданам Российской Федерации, постоянно
проживающим за пределами территории Российской Федерации, не
являющимся родственниками детей, по истечении шести месяцев со дня
поступления сведений о таких детях в федеральный банк данных о
детях, оставшихся без попечения родителей (пункт 4 статьи 124 СК
РФ).
Учитывая вышесказанное, суд при подготовке дела к судебному
разбирательству истребует от органа опеки и попечительства
документы, подтверждающие невозможность передачи ребенка на
воспитание в семью граждан Российской Федерации или на
усыновление родственникам ребенка независимо от гражданства и
места жительства этих родственников, документ, подтверждающий
наличие сведений об усыновляемом ребенке в федеральном банке
данных о детях, оставшихся без попечения родителей, а также
документы, содержащие информацию о предпринятых органами опеки
и попечительства, региональным и федеральным операторами, мерах по
устройству (оказанию содействия в устройстве) ребенка, оставшегося
без попечения родителей, на воспитание в семьи граждан Российской
Федерации, постоянно проживающих на территории Российской
Федерации (п. 7 ч. 2 ст. 272 ГПК РФ, ст. 6 Федерального закона от 16
291
Решение Ульяновского областного суда от 31 августа 2007 года. URL:
http://uloblsud.ru.
292
Конвенция о правах ребенка (одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября
1989 г.) // Сб. междунар. договоров СССР. 1993. Вып. 46.
- 218 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
апреля 2001 г. № 44-ФЗ «О государственном банке данных о детях,
оставшихся без попечения родителей»).
Кандидаты в усыновители из числа иностранных граждан,
желающих усыновить ребенка, являющегося гражданином России,
обращаются в России к региональному оператору государственного
банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей или в
Министерство образования и науки РФ. Непосредственное обращение в
Министерство образования и науки РФ для постановки их на учет и
получения сведений о ребенке, подлежащем усыновлению,
предусмотрено в случаях, когда кандидаты в усыновители не смогли
подобрать для усыновления ребенка на территориях двух субъектов
Российской Федерации.
Посредническая деятельность при международном усыновлении
запрещена п. 1 ст. 126 Семейного кодекса РФ (далее – СК РФ)293. Этой
же статьей СК РФ признана недопустимость любого участия
физических и юридических лиц за вознаграждение в деятельности по
передаче детей на усыновление, за исключением деятельности
сотрудников представительств иностранных организаций и органов по
усыновлению, получивших в установленном порядке разрешение на
работу в России, для которых извлечение прибыли не может являться
основной целью их деятельности.294 Сотрудник представительства
соответствующей иностранной организации для осуществления своей
деятельности от имени представительства на территории субъекта
обязан предоставить в орган исполнительной власти соответствующего
региона копию разрешения Министерства образования и науки РФ,
выданную иностранной организации, удостоверение сотрудника
представительства, письмо руководителя представительства о
намерении осуществлять деятельность по усыновлению на территории
субъекта
РФ
и
наделении
сотрудника
соответствующими
полномочиями (п. 6 Положения «О деятельности органов и организаций
иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на
территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением»,
утв. Постановлением Правительства РФ от 04.11.2006 г. № 654).
Положением определены категории лиц, которые не могут являться
сотрудниками представительств. К ним относятся работники
воспитательных, образовательных, лечебных учреждений для детей –
сирот и детей, оставшихся без попечения родителей; должностные лица
и работники органов и организаций РФ, осуществляющих работу по
усыновлению детей, а также супруги и близкие родственники обоих
293
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ (ред. от
23.12.2010 г. N 386-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 16; Собрание
законодательства РФ. 2010. № 52. Ст. 7001.
294
Цветкова, В.А. Указ.соч.
- 219 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
супругов. Но в настоящее время законом четко не определены те
действия, которые можно рассматривать как посреднические.295
Минобрнауки
России
проводит
мониторинг
наличия
задолженностей по предоставлению отчетов об условиях жизни и
воспитания детей-граждан Российской Федерации, усыновленных
гражданами иностранных государств без содействия представительств
организаций по усыновлению (удочерению) детей, получивших в
установленном порядке соответствующие разрешения Минобрнауки
России на осуществление деятельности, направляет уточненный список
органов и организаций иностранных государств, не выполняющих
обязательства по предоставлению отчетов об условиях жизни и
воспитания усыновленных детей, и принимает решение о лишении
разрешения на посредническую деятельность.296
Учет сведений об иностранных гражданах, желающих усыновить
российских
детей,
ведется
согласно
Правилам
ведения
государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения
родителей, и осуществления контроля за его формированием и
использованием.
Помимо документов, удостоверяющих личность, Правила
ведения
государственного
банка
данных
предусматривают
предоставление таких документов: 1) заявление о своем желании
усыновить ребенка и с просьбой ознакомить его с находящимися в
государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения
родителей, сведениями о детях, соответствующих его пожеланиям; 2)
заполненную
анкету гражданина по форме,
утвержденной
Министерством образования и науки РФ; 3) обязательство поставить на
учет в установленном порядке в консульском учреждении РФ
усыновленного ребенка;4) обязательство предоставить возможность для
обследования условий жизни и воспитания усыновленного ребенка; 5)
копию документа, удостоверяющего личность и признаваемого РФ в
этом качестве; 6) заключение компетентного органа государства,
гражданами которого являются кандидаты в усыновители (при
усыновлении ребенка гражданами РФ, постоянно проживающими за
пределами территории РФ, или лицами без гражданства –
компетентного органа государства, в котором эти лица имеют
постоянное место жительства), об условиях их жизни и возможности
быть усыновителями (к которому прилагаются фотоматериалы о семье
кандидатов в усыновители); 7) обязательство компетентного органа
государства проживания кандидатов в усыновители по осуществлению
контроля за условиями жизни и воспитания усыновленного ребенка и
предоставлению отчетов об условиях жизни и воспитания ребенка в
295
Там же.
Письмо Министерства образования и науки РФ № МД-20/06 от 17.01.2011 г. «Об
усыновлении детей иностранными гражданами». URL: http//mon.gov.ru
296
- 220 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
семье усыновителей; 8) обязательство компетентного органа
государства проживания кандидатов в усыновители проконтролировать
постановку на учет в консульском учреждении РФ усыновленного
ребенка; 9) копию лицензии (или другого документа) иностранной
организации, подтверждающей полномочия компетентного органа по
подготовке документов для усыновления, указанных в п.п. 6-8297.
Документы, указанные в п.п. 1 – 4, принимаются к рассмотрению
в течение года с даты их составления, а документы, указанные в п.п. 6 9 – в течение года со дня их выдачи. Если же законодательством
иностранного государства предусмотрен иной срок действия
документов, указанных в п.п. 6 – 9, то они могут рассматриваться в
течение срока, установленного законодательством соответствующего
государства.
Помимо этого Правила предусматривают случаи, когда
кандидаты по тем или иным причинам выезжают на момент
оформления ими усыновления ребенка в другое государство на срок
более одного года. При данных обстоятельствах помимо перечисленных
документов от кандидатов требуется представление еще двух
заключений: 1) заключение об их возможности быть усыновителями и
обязательство осуществлять контроль за условиями жизни и воспитания
усыновляемого ребенка по возвращении в государство постоянного
места жительства, выданные компетентным органом этого государства;
2) заключение об условиях их жизни и обязательство осуществлять
контроль за условиями жизни и воспитания усыновляемого ребенка и
постановкой его на учет в консульском учреждении Российской
Федерации в установленном порядке по прибытии в государство своего
места жительства, выданные компетентным органом государства, на
территории которого они проживали на момент оформления
усыновления.
Все представленные документы должны быть легализованы в
установленном
порядке,
если
иное
не
предусмотрено
законодательством Российской Федерации или международными
договорами Российской Федерации, переведены на русский язык, и
перевод должен быть нотариально удостоверен в консульском
учреждении или дипломатическом представительстве Российской
Федерации в государстве места жительства кандидатов в усыновители
либо нотариусом на территории Российской Федерации. Документы
действительны в течение года со дня их выдачи298.
297
П. 20 Постановления Правительства от 04.04.2002 г. № 217 «О государственном
банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществлении
контроля за его формированием и использованием» (в ред. от 11.04.2006 № 210)
//Российская газета. 2002 . 13 апр.; Российская газета. 2006 . 18 апр.
298
П. 23 указ. Постановления.
- 221 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
П. 33 Постановления Правительства РФ от 29 марта 2000 г. №
257 «Об утверждении правил передачи детей на усыновление
(удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и
воспитания в семьях усыновителей на территории РФ и правил
постановки на учет консульскими учреждениями РФ детей, являющихся
гражданами РФ и усыновленных иностранными гражданами и лицами
без гражданства» предусмотрено, что иностранным гражданам или
лицам без гражданства при усыновлении ребенка, являющегося
гражданином Российской Федерации и проживающего за пределами
Российской Федерации, необходимо получить предварительное
разрешение на усыновление соответствующего органа исполнительной
власти субъекта Российской Федерации, на территории которого
ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за
пределы территории Российской Федерации. Ясно, что получение
такого разрешения невозможно, если не выполняется хотя бы одно из
указанных условий усыновления детей иностранными гражданами и
лицами без гражданства299. Подтверждением факта исполнения таких
условий являются документы, перечень которых закреплен в п. 33
Постановления Правительства РФ от 29 марта 2000 г. № 257: 1)
свидетельство о рождении ребенка; 2) согласие ребенка, достигшего
десятилетнего возраста, на усыновление; 3) согласие родителя (ей)
ребенка на усыновление или документ, подтверждающий наличие
одного из обстоятельств, при которых в соответствии с Семейным
кодексом Российской Федерации усыновление ребенка допускается без
согласия родителей; 4) заключение компетентного органа государства
своего места жительства об обоснованности усыновления и о его
соответствии интересам усыновляемого ребенка; 5) иные документы,
представляемые иностранными гражданами или лицами без
гражданства для усыновления детей, являющихся гражданами
Российской Федерации, в соответствии с гражданским процессуальным
законодательством.
В соответствии с ч. 5 ст. 71 ГПК РФ иностранные официальные
документы признаются в суде письменными доказательствами без их
легализации в случаях, предусмотренных международным договором
Российской Федерации. В частности, легализация документов не
требуется в отношениях между государствами – участниками
Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных
официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 г.), вступившей в силу
299
П. 33 Постановления Правительства РФ от 29 марта 2000 г. № 257 «Об
утверждении правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления
контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории
РФ и правил постановки на учет консульскими учреждениями РФ детей, являющихся
гражданами РФ и усыновленных иностранными гражданами и лицами без
гражданства» (в ред. от 11 апреля 2006 г. № 210) // Российская газета. 2000. 13 апр.
Российская газета. 2006 . 18 апр.
- 222 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
для Российской Федерации с 31 мая 1992 г.. Вместо дипломатической
или консульской легализации официальных документов в государствах
– участниках Конвенции в подтверждение подлинности подписей
должностных лиц, печатей или штампов на документе проставляется
апостиль компетентным органом государства, в котором этот документ
был совершен (ст. 3, 5 Конвенции).
Исследуя представленные заявителями письменные документы и
давая оценку их достоверности, суду необходимо обращать внимание на
соблюдение порядка проставления апостиля, предусмотренного ст. 4
названной Конвенции, а именно: апостиль проставляется на самом
документе или на отдельном листе, скрепляемом с документом, он
должен соответствовать образцу, приложенному к указанной
Конвенции.
В случае представления в суд документов для усыновления
ребенка представительством иностранной организации по усыновлению
необходимо иметь в виду, что таким правом обладают только
представительства, имеющие аккредитацию на территории Российской
Федерации. Если представительство иностранной организации по
усыновлению не имеет аккредитации (например, Министерством
образования и науки Российской Федерации отказано в аккредитации
представительства иностранной организации или истек срок
аккредитации), то такое представительство иностранной организации не
имеет права представлять в суд документы кандидатов в усыновители
для усыновления ребенка, а также осуществлять иную деятельность по
представительству интересов кандидатов в усыновители на территории
Российской Федерации (Положение о деятельности органов и
организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению)
детей на территории Российской Федерации и контроле за ее
осуществлением, утвержденное Постановлением Правительства
Российской Федерации от 28 марта 2000 г. № 268, в редакции
Постановления Правительства Российской Федерации от 10 марта 2005
г. № 123)300.
При усыновлении детей, являющихся гражданами Российской
Федерации, иностранными гражданами или лицами без гражданства
должно применяться не только законодательство государства,
гражданином которого является усыновитель (при усыновлении ребенка
лицом без гражданства – законодательство государства, в котором это
лицо имеет постоянное место жительства на момент подачи заявления
об усыновлении), но и в целях защиты интересов детей должно
соблюдаться законодательство Российской Федерации, а именно
требования ст. 124 – 126, ст. 127 (за исключением абзаца восьмого п. 1),
300
Подпункт «д» п.14 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 20.04.2006 г.
№ 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении
(удочерении) детей» // Вестн. образования. 2006. № 16.
- 223 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
ст. 128 и 129, ст.130 (за исключением абзаца пятого), ст. 131 – 133 СК
РФ с учетом положений международного договора Российской
Федерации о межгосударственном сотрудничестве в области
усыновления детей.
Учитывая это, суду необходимо тщательно исследовать
заключение компетентного органа государства о возможности
заявителей быть усыновителями с целью установления отсутствия
каких-либо препятствий для данного лица быть усыновителем (в
частности, не имеется ли препятствий в связи с разницей в возрасте
усыновителя и усыновляемого; если заявление об усыновлении подано
одиноким лицом, то не является ли это обстоятельство по
законодательству соответствующего государства препятствием к
усыновлению ребенка и т.п.)301.
В силу п. 1 ст.166 СК РФ в целях установления содержания норм
иностранного семейного права суд может обратиться в установленном
порядке за содействием и разъяснениями в Министерство юстиции
Российской Федерации и другие компетентные органы Российской
Федерации либо привлечь эксперта в области иностранного права.
Исходя из абзаца третьего п. 1 ст.. 166 СК РФ и ч. 3 ст. 272 ГПК РФ суд
также вправе предложить заинтересованным лицам представить
документы, подтверждающие содержание норм иностранного
семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих
требований или возражений, легализованные в установленном порядке
(ч. 4 ст. 71 ГПК РФ).
Если содержание норм иностранного семейного права, несмотря
на предпринятые выше меры, не будет установлено, суд применяет
законодательство Российской Федерации (п. 2 ст. 166 СК РФ).
Решая вопрос об отсутствии у заявителей заболеваний,
препятствующих им быть усыновителями, суд руководствуется
Перечнем заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить
ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную
семью.
При подготовке дела об усыновлении к судебному
разбирательству или при рассмотрении его по существу в необходимых
случаях судья вправе обязать кандидата в усыновители представить
медицинское заключение, полученное в порядке, установленном для
граждан Российской Федерации (п. 4 ч. 1 и ч. 2 ст. 271 ГПК РФ).
Поскольку п. 2 ст. 125 СК РФ обязывает усыновителей лично
познакомиться с усыновляемым ребенком, в ходе судебного
разбирательства судье надлежит исследовать обстоятельства общения
заявителей с усыновляемым ребенком, убедиться в установлении между
ними контакта.
301
Там же.
- 224 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
В соответствии с п. 2 ст. 165 СК РФ не может быть
удовлетворено заявление об усыновлении независимо от гражданства
усыновителя, а произведенное усыновление подлежит отмене в
судебном порядке, если в результате усыновления могут быть
нарушены
права
ребенка,
установленные
законодательством
Российской Федерации и международными договорами Российской
Федерации.
В силу п. 2 ст. 124 СК РФ усыновление допускается только в
интересах детей с соблюдением требований абзаца третьего п. 1 ст.123
СК РФ, т. е. с учетом этнического происхождения ребенка,
принадлежности его к определенной религии и культуре, родного
языка, возможности обеспечения преемственности в воспитании и
образовании, а также с учетом возможностей обеспечить детям
полноценное физическое, психическое, духовное и нравственное
развитие.
Под интересами детей при усыновлении следует, в частности,
понимать создание благоприятных условий (как материального, так и
морального характера) для их воспитания и всестороннего развития.
При решении вопроса о допустимости усыновления в каждом
конкретном случае следует проверять и учитывать нравственные и иные
личные качества усыновителя (усыновителей) (обстоятельства,
характеризующие поведение заявителя (заявителей) на работе, в быту,
наличие судимости за преступления против личности, за корыстные и
другие умышленные преступления и т.п.), состояние его здоровья, а
также проживающих вместе с ним членов семьи, сложившиеся в семье
взаимоотношения, отношения, возникшие между этими лицами и
ребенком. Данные обстоятельства в равной мере должны учитываться
при усыновлении ребенка как посторонними лицами, отчимом,
мачехой, так и его родственниками.
При этом следует учитывать, что закон не предусматривает
каких-либо ограничений для усыновления детей в зависимости от
состояния их здоровья. Вместе с тем, если усыновляемый ребенок
страдает какими-либо заболеваниями, суду необходимо выяснить,
известно ли усыновителям об имеющихся у ребенка заболеваниях, а
также смогут ли они обеспечить такому ребенку надлежащий уход и
соответствующее лечение302.
Безусловно, в настоящее время вопрос иностранного
усыновления стоит очень остро. Так многочисленные трагические
случаи говорят о необходимости внесения изменений в эту сферу. Но,
как представляется, нельзя говорить о запрете усыновления детей,
граждан РФ, иностранными гражданами, так как для Российской
Федерации приоритетным является воспитание ребенка в семье.
302
Пункт 15 указ. Постановления.
- 225 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
Список литературы
1. Егоров
И.
Интервью
Павла
Астахова.
URL:
http://www.rg.ru/2011/01/27/deti.html
2. Йонг М. Иностранные усыновления: мифы и реальность. URL:
http://www.kleo.ru/items/family/nobodysbaby.shtml
3. Прудникова Л.Б. Психолого-правовые аспекты процесса
усыновления в Российской Федерации // Российская юстиция.
2008. № 1.
4. Цветкова В.А. Запрет на осуществление посреднической
деятельности при международном усыновлении // Право и
образование.2008. №3.
TO THE QUESTION ON FEATURES OF ADOPTION WITH
PARTICIPATION OF FOREIGN CITIZENS
A.N. Levushkin
Ulyanovsk State University
In article features of adoption with participation of foreign citizens are
considered. The institute of the international adoption at which there is a
foreign element is analyzed. Adoption as the priority form of the device of
children without parental support, at the same time, not always provides to the
child necessary guarantees and advantages, including at the international
adoption. However it is impossible to speak about an interdiction of adoption
of children, citizens of the Russian Federation, foreign citizens as for the
Russian Federation priority education of the child in a family nevertheless is.
Keywords: Children, a family, adoption, the international adoption, foreign
citizens, interests of the child, education.
Об авторе:
ЛЕВУШКИН Анатолий Николаевич – кандидат юридических
наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Ульяновского
государственного университета, e-mail: lewuskin@mail.ru.
- 226 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 229-236
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК 347(470):347.22.01+347.214.2
ПОНЯТИЕ ПОМЕЩЕНИЯ ВСПОМОГАТЕЛЬНОГО
ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В ЖИЛИЩНОМ ПРАВЕ
Л.В. Маркарян
ГОУ ВПО «Пермский государственный университет»
Дан анализ крайне актуальной проблемы в сфере жилищного права проблемы определения правового статуса помещений вспомогательного
использования. При системном толковании норм права, анализе
теоретических разработок и судебной практики, а также потребностей и
тенденций развития гражданского оборота нами были разработаны
критерии определения помещения вспомогательного использования, а
также составлен примерный перечень помещений вспомогательного
использования.
Ключевые слова: помещения вспомогательного использования, понятие
помещения, примерный перечень помещений вспомогательного
использования.
В условиях динамичного развития гражданского оборота
возрастает число сделок, предметами которых выступают жилые
помещения. В связи с этим чрезвычайно актуален вопрос о правовом
понятии помещений вспомогательного использования. При первом
обращении к данному вопросу его разрешение представляется весьма
очевидным. Так, ч. 5 ст. 15 Жилищного кодекса Российской Федерации
(далее – ЖК РФ) предусмотрено, что площадь помещений
вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения
гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в
жилом помещении, включается в состав общей площади жилого
помещения, за исключением балконов, лоджий и террас.303
Это положение ЖК РФ вызывает множество вопросов. Что
включается в число помещений вспомогательного использования? При
помощи каких критериев можно определить предназначенность
помещений для удовлетворения гражданами бытовых и иных связанных
с проживанием в конкретном жилом помещении нужд? На основании
каких признаков можно отнести определённое помещение к помещению
вспомогательного использования либо к помещению общего
пользования,
принадлежащему
собственникам
помещений
в
многоквартирном доме на праве общей долевой собственности?
Указанные вопросы представляют большой интерес для
рассмотрения, поскольку отсутствуют научные работы, специально
303
Жилищный кодекс РФ: Федеральный закон от 29.12.2004 г. №188-ФЗ (ред. от
30.11.2010 г.) // Рос. газета. 2005. 12 янв. ч.5 ст.15
- 227 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
посвящённые исследованию данного вопроса. Судебной практикой
единого подхода к этому вопросу разработано не было. В частности, в
одном из судебных решений было указано, что необходимо признание
за истцами права собственности на холодный пристрой, включающий в
себя уборную, чулан, сени, поскольку указанные объекты являются
помещениями
вспомогательного
использования
истцов
как
собственников квартиры и эти помещения конструктивно не могут
использоваться совместно с жильцами других квартир.304 В этом же
решении была выражена позиция, согласно которой невключение
указанных помещений вспомогательного использования в общую
площадь квартиры при приватизации жилого помещения и заключении
сделок нарушает права граждан, т. к. не соответствует жилищному
законодательству, поскольку влечет уменьшение как площади объекта,
так и его рыночной стоимости. Для восстановления нарушенного права
необходимо признание права собственности на соответствующие
помещения.
В другом решении по делу с подобными обстоятельствами было
указано, что холодный пристрой, включающий в себя лестницу,
кладовую и коридор, представляет собой вспомогательное помещение
для хозяйственных нужд, предназначенное для обслуживания более
одного помещения в многоквартирном доме, вследствие чего не может
быть признано право собственности на соответствующее помещение за
собственниками одной квартиры.305 При этом в обоих случаях суды
ссылаются на одни и те же нормы, но при толковании этих норм
приходят к совершенно противоположным выводам.
Возникает закономерный вопрос: какая из приведённых
правовых позиций наиболее соответствует положениям закона?
Для решения вопроса о круге объектов, включаемых в число
помещений вспомогательного использования, необходимо установить
сущность понятия «помещение». В действующем ЖК РФ определение
данного понятия отсутствует, но указано, что жилым помещением
признаётся изолированное помещение, которое является недвижимым
имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан, т. е.
отвечает установленным санитарным и техническим правилам и
нормам, иным требованиям законодательства.
В литературе существуют различные подходы к определению
понятия «помещение». В частности, И.А. Дроздов считает, что
помещение – это пространство, ограниченное трёхмерным контуром,
которое образует объект недвижимости и имеет вход306. И.Д. Кузьмина
304
Решение Кировского районного суда г. Перми от 09.09.2009 г. по делу №2-813/2009
// СПС «КонсультантПлюс».
305
Кассационное определение Пермского краевого суда от 12.10.2010 г. по делу №338283 // СПС «КонсультантПлюс».
306
Дроздов И.А. Понятие жилого помещения // Закон. 2006. №8. С. 15.
- 228 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
отмечает, что помещение – объём, пространство, организованное
конструктивными частями здания и имеющее самостоятельное
функциональное назначение307. Концепция развития гражданского
законодательства о недвижимом имуществе также предлагает
определение понятия «помещение», согласно которому таковым
признаётся конструктивно и пространственно обособленная часть
(объём) внутри здания (сооружения), пригодная для использования.308
Считаем возможным определить помещение как объём внутри
здания и(или) сооружения, отвечающий признакам конструктивной и
пространственной обособленности от других помещений и от
пространства за пределами здания и(или) сооружения и имеющий
функциональную предназначенность для использования. По признаку
пригодности
для
использования
помещения
могут
быть
дифференцированы на жилые и нежилые, основные и вспомогательные.
Следует отметить, что в ранее действовавшем законодательстве
правовое значение придавалось только жилой площади квартиры или
жилого дома, но площадь подсобных помещений и мест общего
пользования не учитывалась. Но ЖК РФ содержит новеллу, согласно
которой площадь помещений вспомогательного использования,
предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных
нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, включается в
состав общей площади жилого помещения, за исключением балконов,
лоджий и террас.309
В
литературе
высказываются
критические
замечания
относительно формулировки ч. 5 ст. 15 ЖК РФ. Так, И.А. Дроздов310 и
А.А. Иванов311 полагают, что трактовка ч. 5 ст. 15 ЖК РФ, в
соответствии с которой в состав жилого помещения могут входить
различные части, в том числе помещения вспомогательного характера,
вызывает теоретические сложности, поскольку «помещение в
помещении» есть проявление принципа «матрёшки», что противоречит
существующему применительно к объектам недвижимости принципу:
придание самостоятельного юридического значения части целого
исключает самостоятельность целого. По их мнению, признание
возможности существования помещения в помещении представляет
307
Кузьмина И.Д. Объекты права собственности в здании // Вещные права: система,
содержание, приобретение: сб. науч. тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга. М., 2008.
С.112.
308
Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе //
Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2003. №1 – 2. С. 78.
309
Жилищный кодекс РФ: Федеральный закон от 29.12.2004 г. №188-ФЗ (ред. от
30.11.2010) // Рос. газета. 2005. 12 янв. ч.5 ст.15
310
Дроздов И.А. Понятие жилого помещения // Закон. 2006. №8. С.17.
311
Иванов А.А. Вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе РФ // Хозяйство и
право. 2005. №6. С.89.
- 229 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
собой нарушение элементарных законов логики, а именно закона
тождества.
С приведённой точкой зрения сложно согласиться, так как
ограниченное полом и потолком пространство также находится внутри
здания или сооружения, а стены, пол, потолок являются неотъемлемыми
конструктивными элементами здания или сооружения. Следуя
рассуждениям авторов, необходимо было бы признать недопустимым
существование таких общепризнанных объектов прав, как квартира в
многоквартирном доме или комната, что совершенно не соответствует
логике развития жилищного и градостроительного законодательства.
Следует подчеркнуть, что законодательного запрета на учёт в
государственном кадастре недвижимости в качестве одного помещения
совокупности смежных помещений нет, а Минэкономразвития РФ
признаёт возможной постановку на учёт в качестве одного объекта
недвижимости совокупности помещений, каждое из которых отвечает
признакам помещения как недвижимой вещи и может быть
самостоятельным объектом гражданских прав.312
Какие объекты должны быть включены в число помещений
вспомогательного использования? ЖК РФ списка соответствующих
объектов не содержит, но в ч. 1 ст. 36 ЖК РФ приведён открытый
перечень
помещений
общего
пользования,
принадлежащих
собственникам помещений в многоквартирном доме на праве общей
долевой собственности. К таким объектам отнесены помещения, не
являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания
более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные
лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты,
коридоры, технические этажи, чердаки, технические подвалы, крыши,
ограждающие несущие и ненесущие конструкции дома.313
Строительными нормами и правилами закреплено, что в
квартирах следует предусматривать жилые комнаты и подсобные
помещения, к которым отнесены кухня, передняя, ванная или душевая,
уборная, кладовая или хозяйственные встроенные шкафы.314
Допускается устройство помещения для хозяйственных работ, холодной
кладовой или шкафов, вентилируемого сушильного шкафа для верхней
одежды и обуви. А для жилых домов предусмотрен следующий
минимальный состав помещений: жилые комнаты, кухня-ниша или
кухня-столовая, ванная комната или душевая, уборная, кладовая или
встроенные шкафы, при отсутствии централизованного теплоснабжения
312
«Об изготовлении кадастровых паспортов на помещения»: письмо
Минэкономразвития РФ от 25.11.2008 г. №Д23-1064 // СПС «КонсультантПлюс».
313
Жилищный кодекс РФ: Федеральный закон от 29.12.2004 г. №188-ФЗ (ред. от
30.11.2010г.) // Рос. газета. 2005. 12 янв. ч.1 ст.36
314
Строительные нормы и правила «Жилые здания» СНиП 2.08.01-89: Постановление
Госстроя СССР от 16.05.1989 г. №78 (ред. от 20.11.2000) // СПС «КонсультантПлюс».
- 230 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
– помещение для теплового агрегата.315 Следуя буквальному
толкованию приведённых норм можно сделать вывод, что названные
объекты входят в число помещений вспомогательного использования,
предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных
связанных с проживанием в конкретном жилом помещении нужд.
Но круг помещений вспомогательного использования не может
быть ограничен названными объектами. К числу таких объектов могут
быть отнесены пристройки, определение которых в строительных
нормах и правилах отсутствует. Считаем возможным определить
пристройку как часть здания или сооружения, расположенную вне
контура капитальных наружных стен и имеющую с ним одну общую
стену или более. Пристройки могут быть как тёплые (отапливаемые),
так и холодные.
В правоприменительной практике тёплые пристройки,
функционально предназначенные для удовлетворения нужд лиц,
проживающих в определённом жилом помещении, при условии
отсутствия фактической возможности совместного использования
указанного объекта жильцами других квартир, комнат в
многоквартирном доме, признаются помещениями вспомогательного
использования
и
включаются
в
состав
общей
площади
соответствующего жилого помещения.
Большое число споров возникает в связи с признанием или
непризнанием холодных пристроек частью определённого жилого
помещения. К холодным пристройкам могут быть отнесены, в
частности, сени, тамбур, передняя, лестница, чулан, уборная. Какие из
названных объектов могут быть включены в состав помещений
вспомогательного использования?
Строительные нормы и правила определяют тамбур как
проходное пространство между дверями, служащее для защиты от
проникания холодного воздуха, дыма и запахов при входе в здание,
лестничную клетку или другие помещения.316 Также закреплено, что
площадь приквартирных тамбуров не включается в общую площадь
соответствующего жилого помещения.317 Но при этом внутренние
тамбуры входят в жилую квартиру.318
Сени могут быть определены как помещение между жилой
частью дома и входом в квартиру или дом. Считаем возможным
315
Строительные нормы и правила РФ «Дома жилые одноквартирные» СНиП 31-022001: Постановление Госстроя РФ от 22.03.2001г. №35 (ред. от 26.05.2004 г.) // М.,
2001. П.4.4
316
Строительные нормы и правила «Жилые здания» СНиП 2.08.01-89: Постановление
Госстроя СССР от 16.05.1989 г. №78 (ред. от 20.11.2000) // СПС «КонсультантПлюс».
317
Там же.
318
Об утверждении Инструкции о проведении учёта жилищного фонда в Российской
Федерации: Приказ Минземстроя РФ от 04.08.1998 г. (ред. от 04.09.2000 г.) // СПС
«КонсультантПлюс».
- 231 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
включить данный объект в число помещений вспомогательного
использования в том случае, если вход в определённое жилое
помещение невозможен без прохода по указанному помещению и
данное помещение является смежным только по отношению к
рассматриваемому жилому помещению, поскольку в ином случае жилое
помещение не будет отвечать признаку изолированности.
Передняя представляет собой помещение или часть помещения,
имеющую непосредственный выход в места общего пользования.
Исходя из назначения данного объекта он должен быть включён в число
помещений
вспомогательного использования. Если
передняя
разгорожена глухой перегородкой, то помещение отгороженной части
передней с окнами в наружной стене считается жилой комнатой.319
Лестница по общему правилу не может быть включена в общую
площадь жилого помещения, за исключением случая наличия
внутриквартирной лестницы в двухуровневой квартире. Также считаем
необходимым включить в состав помещений вспомогательного
использования лестницу, расположенную в холодной пристройке при
условии, что попасть в конкретное жилое помещение можно только по
такой лестнице, а иной доступ исключён, а также её использование
владельцами иных жилых помещений конструктивно невозможно.
В Инструкции о проведении учёта жилищного фонда в РФ
закреплено, что общая площадь помещений в отапливаемых
пристройках учитывается в составе жилищного фонда, а размеры
холодных пристроек на поэтажном плане не проставляются и,
соответственно в общую площадь здания не включаются.320 Холодные
пристройки измеряются по наружным размерам, которые нанесены на
план земельного участка, с целью расчёта площади застройки. При этом
пристройки одного и того же назначения и из одного и того же
материала, что и основное здание, включаются в объём основной части
здания, а не отвечающие этим требованиям пристройки измеряются и
учитываются самостоятельно и в объём здания не включаются.
Такое требование законодателя представляется несколько
некорректным. Действительно, холодные пристройки должны иметь ту
же функциональную предназначенность, что и жилые помещения, а
именно – использование для удовлетворения гражданами бытовых и
иных связанных с проживанием в конкретном жилом помещении нужд.
Но требование об изготовлении пристройки из того же материала, что и
основное здание, представляется необоснованным, поскольку оно не
обеспечивает дополнительных гарантий лиц, проживающих в смежных
с ней помещениях, нечасто может быть реализовано на практике и не
меняет существенным образом суть холодной пристройки. Вне
зависимости от материала постройки, такой объект остаётся
319
320
Там же.
Там же.
- 232 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
неотапливаемым и смежным по отношению к соответствующему
жилому помещению. Более того, в большинстве случаев холодные
пристройки возведены из материала, отличного от материала основного
здания.
Также указание законодателя на то, что площадь холодных
пристроек не включается в общую площадь здания и соответственно
жилых помещений, находящихся в многоквартирном доме, не является
оправданным. Очевидно, законодатель исходил из того, что площади
веранд и террас, являющихся холодными пристройками, не должны
включаться в общую площадь жилого помещения, но содержание
понятия «холодная пристройка» указанными объектами не
ограничивается.
Считаем необходимым законодательно закрепить примерный
перечень
помещений
вспомогательного
использования,
предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных
нужд.
Закрытый
перечень
таких
помещений
указывать
нецелесообразно, поскольку все варианты проектирования не могут
быть учтены в содержании одной нормы. Так, помещениями
вспомогательного использования для жилых помещений в
многоквартирных домах признаются кухня, передняя, ванная или
душевая, уборная, кладовая или хозяйственные встроенные шкафы,
помещение
для
хозяйственных
работ,
холодная
кладовая,
вентилируемый сушильный шкаф для верхней одежды и обуви, а также
функционально предназначенные для удовлетворения нужд лиц,
проживающих в определённом жилом помещении, при условии
отсутствия фактической возможности совместного использования
указанного объекта жильцами других квартир, комнат в
многоквартирном доме вне зависимости от материала постройки тёплые
и холодные пристройки. Помещениями вспомогательного назначения в
жилых домах признаются кухня-ниша или кухня-столовая, ванная
комната или душевая, уборная, кладовая или встроенные шкафы, при
отсутствии централизованного теплоснабжения – помещение для
теплового агрегата и функционально предназначенные для
удовлетворения нужд лиц, проживающих в определённом жилом
помещении вне зависимости от материала постройки тёплые и
холодные
пристройки.
Площадь
названных
помещений
вспомогательного использования включается в общую площадь жилого
помещения, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас.
Поскольку
перечень
помещений
вспомогательного
использования является примерным, то необходимо дополнительно
указать критерии для отнесения определённого помещения к
помещению
вспомогательного
использования.
Помещением
вспомогательного использования признаётся такое пространство внутри
здания, которое, во-первых, отвечает признакам конструктивной и
- 233 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
пространственной обособленности от других помещений и от
пространства за пределами здания, во-вторых, имеет функциональную
предназначенность для использования в целях удовлетворения нужд
лиц, проживающих в смежном жилом помещении, в-третьих,
конструктивно не может быть совместно
использовано
правообладателями иных жилых помещений.
В условиях динамичного развития гражданского оборота и роста
количества сделок, предметами которых выступают жилые помещения,
вопрос об определении понятия помещений вспомогательного
использования становится чрезвычайно актуальным и требует более
детального и последовательного законодательного урегулирования.
Список литературы
1. Дроздов И.А. Понятие жилого помещения // Закон. 2006. № 8.
2. Иванов А.А. Вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе
РФ // Хозяйство и право. 2005. № 6.
3. Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом
имуществе
//
Недвижимость
и
инвестиции.
Правовое
регулирование. 2003. № 1 – 2.
4. Кузьмина И.Д. Объекты права собственности в здании // Вещные
права: система, содержание, приобретение: сб. науч. тр. в честь
проф. Б.Л. Хаскельберга. М., 2008.
THE CONCEPTION OF AUXILIARY USED APARTMENTS
IN HOUSING LAW
L.V. Markaryan
Perm State University
The analysis of the extremely actual problem in sphere of the housing right problems of definition of legal status of premises of auxiliary use is given. At
system interpretation of norms of the right, the analysis of theoretical
workings out and judiciary practice, and also requirements and tendencies of
development of a civil turn we had been developed criteria of definition of a
premise of auxiliary use, and also the approximate list of premises of auxiliary
use is made.
Keywords: auxiliary used apartments, apartment’s conception, a model list of
auxiliary used apartments.
Об авторе:
МАРКАРЯН Лилит Владимировна – соискатель кафедры
гражданского права и процесса Пермского государственного
университета, e-mail: markaryan_lilit@mail.ru.
- 234 -
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2011. Выпуск 27. С. 237-245
Вестник ТвГУ. Серия "ПРАВО". 2011. Выпуск 27
УДК 343.36+343.362
ПОНЯТИЕ ЗАВЕДОМО ЛОЖНОГО ДОНОСА
КАК ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ПРАВОСУДИЯ
Е.В. Медведев
ГОУ ВПО «Ульяновский государственный университет»
Рассматривается вопрос определения социальной сущности и
юридической природы ложного доноса, его основных черт как
преступления, посягающего на нормальную деятельность органов
правосудия в соответствии с их целями и задачами.
Ключевые слова: донос; преступления против правосудия; отношения
по осуществлению правосудия, механизм причинения вреда.
В разные времена сущность ложного доноса трактовалась поразному: он ассоциировался с преступлениями против интересов
государства, посягательствами на правосудие, на личность и т. д., а само
понятие «ложный донос» тесно переплеталось с понятиями клеветы,
извета, лжесвидетельства, государственной измены и т. д. В
современной теории уголовного права по вопросу о сущности и
содержании понятия «ложный донос» также существует несколько
различных точек зрения. Одни ученые понимают под ним сообщение в
правоохранительные органы о якобы совершенном преступлении321.
Другие считают, что это – доведение до должностных лиц и органов
власти, ложных сведений о потерпевшем322. Отдельные специалисты
рассматривают ложный донос как разновидность оговора, видя его
общественную опасность прежде всего в обвинении заведомо
невиновного в совершении преступления323.
Существуют и другие мнения, которые по своей идее в основном
близки к обозначенным выше позициям. Если же попытаться обобщить
все имеющиеся взгляды по рассматриваемому вопросу, то можно
выделить два вида доноса, в которые, как правило, уче