close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

2573

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
НОУ ВПО Институт законоведения и управления Всероссийской
Полицейской Ассоциации.
Лекции по теории государства и права
Автор Осипов Михаил Юрьевич
Тула, 2010
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Оглавление.
Тема №1 Теория государства и права как наука и учебная
дисциплина………………………………………………………………….С 4
Тема 2 Происхождение государства и права…………………………23
Тема 3 Понятие и сущность государства………………………………28
Тема 4 Понятие и сущность права……………………………………..36
Тема 5 Форма государства………………………………………………47
Тема 6 Механизм (аппарат) государства………………………………59
Тема 7 Функции государства и правовые формы их
осуществления……………………………………………………………….71
Тема 8 Правовое государство……………………………………………82
Тема 9 Правовое регулирование общественных отношений: понятие,
структура, функции……………………………………………....................92
Тема 10 Право в системе социальных норм……………………………172
Тема 11 Нормы права……………………………………………………..180
Тема 12 Система права…………………………………………………...189
Тема 13 Источники права………………………………………………...211
Тема 14 Правоотношения………………………………………………...224
Тема 15 Правотворчество……………………………………………….239
Тема 16 Реализация права и правоприменение………………………….282
Тема 17 Толкование права………………………………………………….330
Тема 18 Систематизация законодательства……………………………337
Тема 19 Правомерное поведение………………………………………..359
Тема 20 Правонарушение………………………………………………..373
Тема 21 Юридическая ответственность……………………………….382
Тема 22 Законность и правопорядок: понятие и соотношение……..394
Тема 23 Юридическая практика: понятие, функции, виды………..402
Тема 24 Понятие, структура и виды правосознания………………...418
Тема 25 Правовая культура…………………………………………….423
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Тема 26 Правовая система: понятие, структура, типология……..432
Тема 27 Соотношение государства и права………………………..439
Тема 28 Государство, право, общество……………………………..443
Тема 29 Государство и право в глобализирующимся мире. Будущее
государства и права……………………………………………………449
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Тема №1 Теория государства и права как наука и
учебная дисциплина – время занятия 2 ч
Основные понятия темы: наука, объект науки, предмет науки, цели и
задачи науки, критерии разделения наук; понятие юридических наук,
виды юридических наук; теория государства и права как юридическая
наука; объект и предмет теории государства и права, цели и задачи
теории государства и права; методы теории государства и права;
функции теории государства и права; структура теории государства и
права; теория государства и права как учебная дисциплина.
Теория государства и права есть наука. Но что такое наука?
Существует несколько трактовок понятия «наука». Во – первых, это область
человеческой
деятельности,
направленная
на
познание
законов
и
закономерностей: а) окружающего нас мира; б) самого человека; б)
сообщества людей; г) взаимодействия человека с окружающим миром. Во –
вторых,
наука – это форма общественного сознания наряду с другими
формами общественного сознания: искусством, религией, философией
выражающаяся в познании законов и закономерностей: а) окружающего нас
мира; б) самого человека; б) сообщества людей; г) взаимодействия человека с
окружающим миром. В – третьих, наука – это система знаний о законах и
закономерностях: а) окружающего нас мира; б) самого человека; б)
сообщества людей; г) взаимодействия человека с окружающим миром.
Но
приведенных
выше
определений
еще
не
достаточно
для
характеристики понятия «наука» ибо закономерности окружающего нас мира
могут познаваться не только наукой. В чем же тогда принципиальные
отличия науки от других форм ненаучного знания?
Во – первых, это
рациональность научного познания. Рациональность научного познания
означает то, во – первых то, что оно
осуществляется при помощи
апробированных методов и методик научного познания, которые могут быть
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
описаны и понятны другим людям, также занимающихся исследованиями в
этой области. Во – вторых, отличительной особенностью научного познания
означает то, что в основе полученных результатов,
исследования
должны
лежать
определенные
любого научного
факты
социальной
действительности. В – третьих, объект научного познания должен быть
эмпирически проверяемым, то есть его существование не должно вызывать
сомнений у других исследователей.
В – четвертых, предметом научного
познания всегда выступают закономерности того или иного объекта научных
исследований. В – пятых, природа объекта научного познания должна быть
такова, что она может быть познана имеющимися в арсенале исследователя
методами.
Таким образом, на основании всего вышеизложенного можно дать
следующее определение научного познания.
Научное познание – это вид познания закономерностей того или иного
эмпирически проверяемого объекта, которое осуществляется при помощи
известных и апробированных в той или иной области науки методов.
Научное познание в отличие от других видов познания всегда опирается на
факты, является предметным и целенаправленным, в основе него лежат
твердо установленные достоверные факты.
Научное познание имеет свой объект. Что же
собой представляет.
Объект научного познания – это часть реальности, специально выделяемая
исследователем с целью познания закономерностей данной части реальности.
При этом еще раз подчеркнем – объект научного познания должен быть
эмпирически проверяемым, то есть его существование не должно вызывать
сомнения у других исследователей. Этим научное познание отличается от так
называемого ненаучного познания, к коему без сомнения можно отнести
такую дисциплину как уфологию («науку об НЛО»), поскольку в данном
случае объект изучения не является эмпирически проверяемым: непонятна
природа самого объекта и факт его существования как такового также
вызывает большие сомнения.
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Наряду с объектом научное познание имеет свой предмет. Как же
соотносится между собой объект и предмет научного познания. Как уже
было установлено выше объект научного познания – это часть реальности,
которая специально выделяется исследователем для его изучения. Предмет
же научного познания – это то, на что непосредственно направлено научное
познание. Поскольку научное познание направлено на получение новых
знаний
относительно
закономерностей
объекта
научного
познания,
следовательно, мы можем сделать вывод о том, что предметом научного
познания являются закономерности и законы объекта научного познания.1
Следующим элементом научного познания является цель научного
познания. Цель научного познания – это тот результат, к которому стремится
субъект научного познания.
Поскольку субъект научного познания
стремиться к получению новых знаний относительно закономерностей
объекта научного познания, следовательно, целью научного познания
является получение новых знаний относительно закономерностей объекта
научного познания. Достижение данной цели, однако, не всегда завершается
успехом. Вполне возможен такой вариант, когда исследователю не удается
обнаружить новые закономерности в исследуемом объекте. Такая ситуация
возможна по нескольким причинам. Во – первых, может оказаться, что
избранный объект научного познания исследован достаточно хорошо и
никаких новых закономерностей исследователю обнаружить не удается, по
той, хотя бы причине, что их просто нет, правда данный случай является
достаточно редким в истории науки. Во – вторых, исследователь просто не
видит новых закономерностей в исследуемом им объекте. Это может быть
обусловлено следующими факторами.
Во – первых, исследователь не
обладает достаточными знаниями, чтобы увидеть новые закономерности в
исследуемом объекте. Во – вторых, исследователь применяет такие методы
научного
познания,
которые
не
могут
обнаружить
указанные
1
Сырых В.М. Логические основания общей теории права в 2-х т. Т.2 М., 2004 С. 513 он же Логические
основания общей теории права в 2-х т Т.1 (глава 3)
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
закономерности. В – третьих, над исследователем может довлеть влияние
предшественников, которые без достаточных к тому оснований утверждали,
что данный объект научного познания исследован достаточно досконально и
что никаких новых закономерностей в научном познании обнаружить не
удаться. В – четвертых, исследователь может думать, что данный объект
научного познания исследован достаточно досконально и что никаких новых
закономерностей в научном познании обнаружить не удаться. 2 Существуют и
другие причины, почему процесс научного познания не всегда завершается
успехом.
Следующим элементом научного познания являются его принципы.
Принципы научного познания – это основные начала, в соответствии с
которыми осуществляется научное познание. К числу таких принципов
можно отнести: принцип объективности, принцип всесторонности, принцип
историзма, принцип конкретно – исторического подхода.3
Что же собой
представляют эти принципы. В литературе существуют различные точки
зрения на содержание принципа объективности научного познания.
Венгеров
полагает,
методологическое
что
умение
«принцип
в
объективности
исследовании
сочетать
А.Б.
предполагает
собственные
отечественные достижения и изучение зарубежного опыта». 4 По мнению же
В.М. Сырых «объективность же познания формулируется, как требование
изучать, исследовать вещи, явления, процессы такими, какими они
существуют на самом деле, в реальной жизни, ничего не добавляя к ним и
ничего не отнимая от них.5 Возникает, однако, вопрос, каким образом
исследователь может убедиться, что он исследует вещи, явления или
процессы именно такими, какими они есть в действительности? Здесь
кроется одно из противоречий научного познания. С одной стороны для того,
чтобы изучать, исследовать вещи, явления, процессы такими, какими они
существуют на самом деле, в реальной жизни, ничего не добавляя к ним и
2
Там же С. 141 – 143
Сырых В.М. Указанная работа С. 36
4
Венгеров А.Б. Теория государства и права М., 1998. С.327.
5
Сырых В.М. Указанная работа С. 37
3
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ничего не отнимая от них нужно уже их знать досконально, чтобы быть
уверенным, что при их изучении не было ничего добавлено к ним, либо не
было ничего отнято от них. Таким образом, принцип объективности
познания предполагает наличие теоретико – методологической рефлексии, то
есть в процессе исследования того или иного объекта научного познания
должен постоянно спрашивать себя, насколько адекватны полученные им
знания состоянию объекта научного познания. Для того чтобы качественно
выполнять подобного рода работу необходимо знать, что принцип
объективности научного познания предполагает опору на определенные
факты реальной действительности. Только при условии, если исследователь,
осуществляя
научное
познание,
опирается
на
факты
реальной
действительности можно говорить об объективности научного познания.
Следующим
принципом
научного
познания
является
принцип
всесторонности научного познания. Как отмечает В.М. Сырых, принцип
всесторонности научного познания означает то, что исследование объекта
научного познания должно осуществляться со всех сторон во всем
многообразии его сторон, связей и отношений.6 Далее он пишет: « в силу
всеобщей связи и взаимозависимости явлений их объективное познание
невозможно без учета этой многообразной связи. Лишь в процессе
функционирования, взаимодействия каждый предмет обнаруживает свои
внутренние свойства, качества и, соответственно, чтобы их познать их нужно
вначале выявить и изучить отношения, связи, в которых это свойство
проявляется наиболее полно и очевидно. При этом надлежит исследовать как
внешние связи, так и внутренние, характеризующие структуру, взаимосвязь
компонентов
единого
целого,
системы.
7
Однако
здесь
возникает
определенное противоречие. С одной стороны принцип всесторонности
научного познания требует изучения объекта научного познания со всех
сторон, но с другой стороны
6
7
познавательные возможности одного
Сырых В.М. Указанная работа С.40
Там же.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исследователя ограничены, и он не может изучить объект научного познания
со всех сторон.8 По мнению В.М. Сырых указанное противоречие
разрешается
тем,
что
«требование
всесторонности
познания
носит
стратегический характер и направлено в первую очередь против всяких
попыток проявления одностороннего подхода в познании, стремлении
абсолютизировать одну, какую – либо сторону, свойство явления. Познание
же всех без исключений связей и зависимостей объективного мира под силу
лишь всему человечеству и на всем протяжении его существования. Каждый
же отдельный человек в силу ограниченности его познавательных
возможностей способен изучить лишь определенную часть всеобщей связи
взаимозависимости. Принцип всесторонности ценен тем, что предостерегает
нас от ошибок в познании, от догматизации существующих знаний.9
Следующим принципом научного познания является принцип системности.
Принцип системности означает то, что любое явление в данном мире
является необходимой составляющей, какой либо системы, так как оно не
является абсолютно изолированным от других явлений, но активно
взаимодействует с другими явлениями. Базовой категорией системного
подхода является категория «система» В общей теории систем наибольшее
распространение получило следующее определение системы: «система – это
как
минимум
совокупность
двух
взаимосвязанных между собой».10
элементов,
взаимодействующих
и
Таким образом, суть принципа
системности как принципа научного познания состоит в поиске и выделении
тех элементов реальности, которые являются элементами данной системы, а
также поиск самой системы, которая объединяет в единое целое различные
явления и позволяет их структурировать. Принцип системности как принцип
8
Там же.
Ленин В.И. Полное собрание сочинений в 55 Т. М., 1967-1981 С. 289 -290. Сырых В.М. Логические
основания общей теории права в 2-х т. Т.2 С. 41
10
см. Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс. СПб, 2003 С.15.; Р.Л. Акоф
Системы, организации и междисциплинарные исследования//Исследования по общей теории систем М.,
1969 С.145; Садовский В.Н. Методологические проблемы исследования объектов, представляющих собой
системы// Социология в СССР Т.1. М., 1966 С.173. Он же Основание общей теории систем. М., 1974. С.98
Фейджил Р.Е. Холл А.Д. Определение понятия системы// Исследования по общей теории систем М., 1969
С.252
9
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
научного
познания
является
очень
важным,
ибо
он
позволяет
структурировать различные объекты научного познания в определенные
классы,
выявлять
взаимосвязи
между
различными
явлениями
действительности, определять их функции.
Следующим
принципом
научного
познания
является
принцип
историзма. Еще с Гераклита известно выражение: «все течет». Явления,
являющиеся объектом научного познания не являются статичными, но
изменяются с течением времени, поэтому задача исследователя состоит в
том, чтобы описать происходящие с данным явлением изменения, на
протяжении эпохи его существования, а также определить хронологические
рамки существования данного явления. Успешно подобного рода операции
можно осуществлять, опираясь на такой принцип научного познания как
принцип историзма. Суть данного принципа познания состоит в том, что
весьма важно учитывать временные исторические границы исследуемого
статического состояния и не подменять структурную связь исследуемого
явления с внешней средой, его генетической связью с предшествующими
состояниями.11
Следующим
принципом
научного
познания
является
принцип
конкретно – исторического подхода. Суть данного принципа научного
познания состоит в том, что при исследовании какого – либо явления, в том
числе и правового, требуется « во- первых, брать предмет, явление в их
конкретных условиях, в той обстановке, среде, которая существует в
объективной реальности и которая оказывает существенное влияние на
исследуемое; во – вторых, учитывать временные параметры существования
исследуемого состояния и развития предмета, явления и не допускать
огульного распространения знаний о предшествующих этапах истории
исследуемого на его современное состояние, равно как и наоборот, знания,
11
Сырых В.М. Логические основания общей теории права в 2-х т. Т.2 С. 41
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
характеризующие
современное
состояние
распространять
на
предшествующие и последующие этапы развития исследуемого».12
Помимо объекта, предмета и принципов научное познание имеет свои
методы. Что же они собой представляют. Методы научного познания – это те
приемы и способы, с помощью которых исследователь изучает объект
познания. Какие же методы научного познания выделяются в современной
науке.
Во – первых, в современной науке выделяются следующие группы
методов: а) общефилософские методы: диалектика и метафизика; б)
общенаучные методы: системный подход, системно – деятельностный
подход, функциональный подход; наблюдение, измерение сравнение и
другие; в) логические методы: анализ, синтез, индукция, дедукция,
абстрагирование, обобщение; г) частно – научные методы – методы,
используемые несколькими науками: анкетирование, интервьюирование,
социальный эксперимент, математические, культурологические и другие
методы; д) специальные методы – методы,
используемые конкретной
отраслью науки. В юридических науках используются такие специальные
методы как формально – юридический и сравнительно – правовой методы,
методы толкования норм права.
Кроме того, методы научного познания можно подразделить на методы
научного познания направленные на получение эмпирических данных об
исследуемом объекте; методы направленные на систематизацию полученных
данных об исследуемом объекте; и методы объяснения полученных данных
об исследуемом объекте.
Таким образом, можно выделить следующие этапы научного познания:
получение эмпирических данных об исследуемом объекте; систематизация
этих данных и объяснение этих данных с помощью той или иной концепции,
ранее существующей, либо разработанной исследователем.
12
Там же С. 48
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
От научного познания следует отличать научные исследования,
поскольку
научное
познание
является
составной
частью
научного
исследования. Понятие научное исследование с одной стороны шире понятия
научного познания, с другой стороны научное познание шире понятия
научное исследование. Каким же образом соотносятся понятия: научное
познание и научное исследование? Для ответа на данный вопрос необходимо
проанализировать структуру научного познания и структуру научного
исследования.
Научное познание, равно как и научное исследование имеет свой
объект, предмет, субъектов, цели, принципы, методы, этапы и результаты.
С точки зрения системного подхода, для того, чтобы отличить научное
познание от научного исследования необходимо проанализировать основные
составляющие
научного
познания
и
сопоставить
их
с
основными
составляющими научного исследования с целью выявления сходств и
различий.
Во – первых,
и у научного познания и у научного исследования
имеется свой объект. Но если объект научного познания может включать в
себя целый класс явлений, подлежащих изучению, то объект научного
исследования всегда конкретен: им может выступать только одно какое – то
конкретное явление действительности.
Во – вторых, если предметом научного познания могут быть
закономерности и законы объекта научного познания, то предметом научного
исследования всегда является та совокупность проблем, которая должна быть
решена в ходе проведения того или иного исследования.
В третьих, научное познание отличается от научного исследования по
своим целям. Если целью научного познания является всегда получение
новых знаний относительно законов и закономерностей объекта научного
познания,
то
целью
научного
исследования
может
быть
наоборот
опровержение существующих концепций того или иного явления, без
получения
новых
знаний
о
предмете
исследования
(получение
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отрицательного результата), который имеет также важное значение для
науки.
В четвертых, научное исследование отличается от научного познания
по своим этапам. Если основными этапами научного познания являются
получение эмпирических данных об исследуемом объекте; систематизация
этих данных и объяснение этих данных с помощью той или иной концепции,
ранее существующей, либо разработанной исследователем, то основными
этапами научного исследования являются: а) разработка программы
исследования, б) реализация
результатов;
в)
оформление
программы
и
исследования
публикация
и получение
результатов
научных
исследований.
Рассмотрим эти этапы более подробно.
На этапе разработки
программы научного исследования определяются: а) проблема, подлежащая
изучению; б) объект исследования; б) предмет исследования; г) цели и задачи
исследования; в) методы и основные этапы проведения исследования; д) в
необходимых случаях определяется рабочая гипотеза и предполагаемые
результаты исследования. На этапе реализации программы исследования и
получение
результатов
осуществляются
научно
–
исследовательские
процедуры, заявленные в программе исследования, которые направлены на
получение эмпирических данных об исследуемом объекте; систематизацию
этих данных и объяснение этих данных с помощью той или иной концепции,
ранее существующей, либо разработанной исследователем. На этапе
оформление и публикация результатов научных исследований составляется
так называемый отчет о проведенном научном исследовании, который
включает
в
себя
следующие
разделы:
а)
актуальность
научного
исследования; б) объект и предмет исследования; в) цели и задачи
исследования; г) методы исследования (методы научного познания); д)
основные результаты проведенного исследования и их научная новизна; е)
ход и содержание проведенного научного исследования. На основе отчета о
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
проведенном научном исследовании готовятся публикации основных
результатов научных исследований.
В пятых, научное исследование отличается от научного познания по
своим результатам. Если результатом научного познания всегда являются
новые знания об объекте научного познания, то результатом научного
исследования могут быть как новые знания о предмете научного
исследования,
так
и
отрицательные
результаты,
выразившиеся
в
подтверждении существующих знаний об объекте научного исследования,
либо в опровержении существующих знаний об объекте научного
исследования,
либо
в
доказательстве
неразрешимости
поставленной
проблемы.
Совокупность
результатов
научных
исследований
полученных
исследователями составляет научный фонд, а совокупность проведенных
научных исследований взятых в единстве с полученными результатами
образует то, что называется состоянием науки.
Кроме того, наука может рассматриваться и как социальный
институт.13 Как социальный институт, наука включает в себя: а) систему
научных учреждений; б) систему статусов и ролей научных работников; в)
систему норм, регулирующих деятельность научных работников как
правовых, так и этических; г) систему воспроизводства научных кадров; д)
систему сознания и культуры научных работников (идеологический
компонент, не путать с политической идеологией).
Одной из важнейших составляющих науки является понятие «область
науки». Область науки – это совокупность объектов научного познания и
проблем, подлежащих разрешению в ходе научных исследований. В
зависимости
от
особенностей
области
науки
и
осуществляется
классификация наук по отраслям.
От области науки следует отличать научную парадигму. Научная
парадигма – это система обобщенных представлений, способов и концепций,
13
Подробнее о социальных институтах см Фролов С.С. Социология. М., 1998 С.211.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
с помощью которых исследователь объясняет явления окружающей
действительности. Смена научных парадигм, как правило, происходит в ходе
так называемых научных революций.14
Вопрос о критериях классификации наук, является одним из
сложнейших вопросов научной эписистемологии и является достаточно
запутанным. В первом приближении можно сказать, что все науки делятся
на: а) естественные науки, объектом которых выступает природа, созданная
Богом; б) социальные, объектом которых являются проблемы человеческого
общества, в) технические, объектом которых выступает созданные человеком
предметы;
г)
математические
науки,
объектом
количественные величины и их соотношения;
д)
которых
выступают
гуманитарные науки,
объектом которых выступает человек; е) философские, объектом которых
выступают духовные вещи. Может возникнуть вопрос, к каким наукам
относятся математические науки. В настоящее время не существует
отдельной области математических наук, и они относятся к физикоматематическим наукам. Думается, что это не совсем верно. Математические
приложения используются в различных отраслях наук, в том числе в
экономике, социологии, политологии, педагогике, физике, химии, медицине,
ветеринарии и.т.д. Поэтому математические науки должны быть выделены в
самостоятельную область научного знания.
В свою очередь социальные (общественные) науки могут быть
подразделены
на:
экономические,
объектом
которых
выступает
экономическая система современного общества, ее компоненты и элементы;
политические науки, объектом которых выступает политическая система
современного общества, его компоненты и элементы; собственно социальные
науки; объектом которых выступает социальная система современного
общества, ее компоненты и элементы и юридические науки, объектом
которых выступает правовая система современного общества.
14
О научных революциях см. Кун Т. Структура научных революций М., 2000.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Каково же место юридических наук в системе научного знания? Для
ответа на данный вопрос необходимо проанализировать особенности объекта
и предмета общественных наук. Общим объектом всех общественных наук
является общество, его жизнь. Но каждая из общественных наук, точнее
каждая из научных отраслей имеет свой особый родовой объект. Так
родовым объектом экономической науки выступает экономическая жизнь
общества, объектом политической науки выступает политическая жизнь
общества, объектом правовой науки выступает правовая жизнь общества,
объектом этнологий выступает жизнь того или иного этноса, особенности его
культуры. Но одного определения родового объекта той или иной отрасли
науки еще недостаточно, поскольку в общественной жизни все ее
составляющие очень тесно взаимодействуют между собой. Поэтому
возможна ситуация, когда родовой объект той или иной науки может
изучаться и другими общественными науками. Следовательно, возникает
необходимость выделить в число критериев деления общественных наук и
такой признак как особенности предмета той или иной науки. Из курса
философии известно, что предметом той или иной науки выступают
закономерности становления, развития и функционирования того или иного
объекта науки.
Поэтому, каждая из общественных наук имеет не только свой
специфический объект изучения, но и свой специфический предмет.
Так предметом экономической науки выступают закономерности
становления развития и функционирования, а также взаимодействия
экономических
систем,
их
компонентов
политической
науки
являются
и
элементов.
закономерности
Предметом
развития
и
функционирования, а также взаимодействия политических систем, их
компонентов и элементов. Предметом социологической науки выступают
закономерности становления развития и функционирования, а также
взаимодействия
социальных
систем,
их
компонентов
и
элементов.
Предметом же юридической науки выступают закономерности становления
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
развития и функционирования, а также взаимодействия правовых систем, их
компонентов и элементов.
Обратите
внимание!
Предметом
всех
общественных
наук
выступают закономерности становления развития и функционирования
тех или иных систем: экономических, политических, правовых,
социальных.
Это
не
случайно!
Поскольку системная
организация
является
важнейшей предпосылкой возможности существования жизни вообще, и
жизнедеятельности общества в частности. Вне рамок, какой либо системы
жизнедеятельность протекать не может. Поэтому и предметом той или иной
общественной науки выступают
закономерности становления развития и
функционирования той или иной системы, ее компонентов и элементов,
которая корреспондирует соответствующей области общественной жизни.
При этом юриспруденция как общественная наука изучает собственные
закономерности становления, развития и функционирования правовой
системы, ее компонентов и элементов.
Помимо специфики объекта и предмета каждая общественная наука, в
том, числе и юриспруденция, имеет свои специфические методы. Какие же
методы используются в юриспруденции для изучения закономерностей
входящих в ее предмет и как их можно классифицировать? Под методом той
или иной науки следует понимать совокупность, а точнее систему приемов и
способов, с помощью которых та или иная наука изучает те или иные
закономерности, входящие в ее предмет.
Применительно к юриспруденции под методами юридической науки
следует понимать, систему приемов и способов, с помощью которых в
юридической науке изучаются закономерности, становления, развития и
функционирования, а также взаимодействия
правовых систем, их
компонентов и элементов.
Из курса философии известно, что все методы юридической науки
можно подразделить на: общенаучные, частно – научные и специальные.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К общенаучным методам можно отнести: анализ, синтез, индукцию,
дедукцию, диалектический и метафизический метод, системный подход.
К частно – научным методам можно отнести: структурно –
функциональный
анализ,
социологические,
политологические,
культурологические методы и другие.
К специальным методам можно отнести: а) формально –
юридический метод; б) сравнительно – правовой метод; в) методы
толкования права.
Обратите внимание! Специальные методы используются всеми или
почти всеми отраслями юридической науки. Ни одна из дисциплин
юридической науки не изобрела своего собственного метода, который бы
использовался только ей и никакой другой дисциплиной. Это связано с тем,
что наличие своих специальных методов – атрибут отрасли наук, а не
дисциплины или специальности.
Каким же образом классифицируются юридические науки? В России
традиционно
все юридические
науки
делятся
на фундаментальные,
отраслевые, и специальные. Деление юриспруденции на фундаментальную и
прикладную для российской юридической науки не характерно.
При этом к фундаментальным юридическим наукам относятся: теория
права и государства, история права и государства, история учений о праве и
государстве.
К
отраслевым
юридическим
наукам
можно
отнести:
конституционное право, гражданское право, уголовное право, гражданско –
процессуальное
право,
международное
частное
трудовое
право,
право,
семейное
международное
право,
земельное
право,
право,
экологическое право и. т. д. К специальным юридическим дисциплинам
следует отнести: криминалистику, криминологию, судебную медицину,
судебную психиатрию, судебную бухгалтерию и.т.д.
Критериями
разграничения
фундаментальных,
отраслевых
и
специальных юридических дисциплин являются особенности предмета той
или иной отрасли права.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так,
предметом теории государства и права выступают общие
закономерности становления, развития, функционирования и взаимодействия
государственно-правовых явлений; предметом истории государства и права
выступают закономерности исторического развития правовой системы той
или иной страны (история права и государства) отдельных стран); либо мира
в целом (всеобщая история права и государства); предметом истории учений
о праве и государстве выступают закономерности эволюции политикоправовой мысли в различных странах.
Предметом
же
отраслевых
юридических
наук
выступают
закономерности становления, развития и функционирования той или иной
отрасли права.
Предметом же специальных юридических дисциплин выступают
закономерности использования неюридических знаний в юридической
деятельности. Таким образом, критерием деления юридических наук на
фундаментальные, отраслевые и специальные выступает особенности
предмета той или иной юридической науки.
Что же представляет собой теория государства и права как
юридическая наука? Теория государства и права является фундаментальной
мировоззренческо – методологической юридической наукой изучающей
общие
закономерности
становления
развития
и
функционирования
государственно-правовых явлений, образующих правовую систему общества.
Исходя из данного определения, легко можно определить место теории
государства и права в системе юридических наук. В системе юридических
наук теория государства и права занимает место фундаментальной науки,
поскольку ее предметом выступают общие закономерности становления
развития
и
функционирования
государственно-правовых
явлений,
образующих правовую систему общества. Знание же этих закономерностей
необходимо для более глубокого познания закономерностей становления
развития и функционирования той или иной отрасли права, поскольку в
основе закономерностей становления развития и функционирования той или
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
иной отрасли права, лежат общие законы становления развития и
функционирования государственно-правовых явлений, познание которых
входит в задачу теории государства и права.
Как и любая другая юридическая наука, теория государства и права
имеет свои специфические цели, задачи, объект, предмет и методы.
Под целями теории государства и права следует понимать тот
результат, на достижение которого направлена теория государства и права
как фундаментальная юридическая наука: познание общих закономерностей
становления,
явлений;
методов
и
функционирования
государственно-правовых
уточнение категорий юридической науки; выработка новых
и
становления,
явлений;
развития
методологических
развития
и
подходов
познания
функционирования
закономерностей
государственно-правовых
разработка методики прогнозирования дальнейшей эволюции
государственно-правовых явлений.
К числу задач теории государства и
права можно отнести: а) описательные задачи: описание государственноправовых
явлений
(объяснение
общего
особенностей
характера);
б)
объяснительные
государственно-правовых
явлений
задачи:
общего
характера); в) эвристические (поисковые) – поиск новых закономерностей
становления,
развития
и
явлений общего характера;
функционирования
государственно-правовых
г) прогностические - прогноз дальнейшего
развития и функционирования государственно-правовых явлений, общего
характера;
д) методологические -
разработка методологии для
юридических наук: принципов, методов, способов юридических научных
исследований.
Таким образом, мы можем сделать вывод о том, что теория государства
и права имеет свою систему целей и задач, отличающихся от целей и задач
другой отрасли науки.
Теория государства и права отличается от других наук также по
объекту и предмету, поскольку объектом теории государства и права
является правовая система в целом, его компоненты и элементы как таковые.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предметом теории государства и права выступают общие закономерности
становления,
развития,
функционирования
и
взаимодействия
государственно-правовых явлений.
Помимо объекта и предмета, целей и задач важнейшим атрибутом
теории государства и права как юридической науки выступают методы
теории государства и права, под которыми следует понимать те приемы и
способы, с помощью которых добываются знания, составляющие научный
фонд теории государства и права. К числу методов теории государства и
права можно отнести: а) общенаучные, к которым можно отнести: анализ,
синтез, индукцию, дедукцию, диалектический и метафизический метод,
системный подход; б) частно научные методы, к которым можно отнести:
структурно – функциональный анализ, социологические, политологические,
культурологические методы и другие; в) специальные методы, к числу
которых можно отнести: формально – юридический метод; сравнительно –
правовой метод; методы толкования права.
Обратите внимание! Теория государства и права не имеет своих
собственных методов, отличных от методов всей остальной юридической
науки, но, адаптирует методы юридической науки для достижения своих
целей и задач.
Теория государства и права как юридическая наука также имеет свои
функции. Под функциями теории государства и права следует понимать
основные направления решения задач, стоящих перед теорией государства и
права. К числу функций теории государства и права относятся следующие
функции: а) онтологическая; б) познавательная; в) эвристическая; г)
методологическая; д.) прогностическая.
Каждая из этих функций имеет свою специфику.
Так онтологическая функция направлена на раскрытие сущности того
или иного государственно-правового явления; познавательная функция
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
направлена на познание общих закономерностей государственно-правовых
явлений; эвристическая функция направлена на поиск новых общих
закономерностей
становления,
развития
и
функционирования
государственно-правовых явлений; методологическая функция направлена на
разработку новых методов познания государственно-правовых явлений;
прогностическая
дальнейшего
же
функция
развития
и
направлена
функционирования
на
разработку
прогноза
государственно-правовых
явлений, общего характера.15
Теория государства и права, как и любая другая наука, имеет свою
структуру. Вопрос об основных структурных составляющих теории
государства и права является одним из достаточно сложных вопросов
юридической науки.
На наш взгляд к числу основных структурных
элементов теории государства и права можно отнести: методологию
юридической науки, теорию происхождения государства и права; собственно
теорию государства; теорию правового государства; собственно теорию
права;
теорию правовых процессов, которая включает в себя: а) общую
теорию правовых процессов; б) теорию правового регулирования; в) теорию
правотворчества; г) теорию реализации права; д) теорию толкования права; е)
теорию систематизации правовых актов; социальную теорию государства и
права, которая изучает взаимодействие государства и права с другими
социальными явлениями.
Кроме науки теория государства и права является еще и учебной
дисциплиной.
Как учебная дисциплина теория государства и права изучается на
первом курсе высших юридических учебных заведений в качестве базового
курса и на последнем курсе в качестве проблемного курса. Кроме того,
практически во всех высших юридических учебных заведениях в качестве
15
О функциях теории государства и права см. Общая теория права и государства под ред. В.В. Лазарева М.,
1996. С. 20.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обязательного государственного экзамена выступает теория государства и
права.
В результате изучения дисциплины: Теория государства и права, у
обучающихся формируются представления о сущности и особенностях
государственно-правовых явлениях общего характера, таких как государство,
право, нормы права, источники права, нормативно – правовой акт,
правоотношения, юридические факты,
ответственность,
юридическая
правонарушения, юридическая
практика,
правовое
правотворчество, реализация права, толкование права,
регулирование,
правоприменение,
правомерное поведение, правосознание, правовая культура, законность,
правопорядок, и другие. Кроме того, у студентов юридических вузов
формируется определенная точка зрения на соотношение государства и
права; государства, права и общества, места и роли государства и права в
условиях глобализации, а также на будущее государства и права.
Все это содействует формированию правовой культуры будущего
юриста и значительно облегчает изучение отраслевых юридических
дисциплин.
Тема 2 Происхождение государства и права – время
занятия 2 ч
Основные понятия темы: первобытное общество, неолитическая
революция, власть, социальная регуляция, присваивающая экономика,
производящая
экономика,
происхождение
государства
и
права,
социальная перестройка.
Как известно, любое явление не извечно в нынешнем мире. У каждого
явления когда – то было свое начало. Поскольку государство и право явления
нынешнего мира они также имели свое начало. Возникает естественно
вопрос, а каким было это начало и как так получилось, что это начало
превратилось в такие явления как государство и право. Процесс становления
государства и права именуется в теории права генезисом государства и права,
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
а сама проблема происхождения государства и права является проблемой
генезиса государства и права. Данная проблема является одной из
сложнейших проблем в теории государства и права. Сложность этой
проблемы заключается в том, что в настоящее время мы живем в
государственно-организованном обществе, уже на протяжении многих
поколений, и естественно не можем непосредственно наблюдать процесс
зарождения государства и права. Мы можем об этом свидетельствовать
косвенным путем, изучая письменные источники. Но парадокс заключается
в том, что далеко не всегда историку доступны письменные источники,
которые возникли до момента возникновения государства. Более того, есть
предположение, что и письменность возникла в связи с необходимостью
осуществления функций государства, в связи с необходимостью оформления
юридической документации для обеспечения ее действительности. Таким
образом, все теории происхождения государства могут вполне представлять
собой своеобразные пути возникновения государства и права.
Рассмотрим эти теории происхождения государства и права более
подробно.
. В истории правовой науки существовало и существует несколько теории
происхождения государства и права. К числу этих теорий можно отнести: а)
теологическую теорию; б) патриархальную теорию; в) договорную теорию;
г) органическую теорию; д.) теорию насилия; е) теорию организованной
защиты; ж) классовую теорию; з) ирригационную теорию; и) теорию
культурной ассимиляции и другие.
Каждая из этих теорий объясняла происхождение государства и права по
своему.
Так представители теологической теории (А Августин, Ф. Аквинский,
неотомисты, и другие) считали, что государство и право имеет Божественное
происхождение, то есть государство и право было создано по воле Бога. В
связи с этим они считали, что идеальная форма правления – это монархия,
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
при условий веры государя в Бога.
Как Бог един, так и носитель
суверенитета должен быть воплощен в личности монарха.
Представители патриархальной школы (Аристотель, Д. Вико и другие
считали, что Государство возникло в результате разрастания одной отдельно
взятой семьи. Они тоже считали идеальной формой правления монархию,
поскольку если у каждой семьи есть свой глава, то и государства также
должен быть свой глава: монарх.
Представители договорной теории (Г. Гроций, Т. Гоббс, Д. Локк, Ш.Л.
Монтескье, Ж.Ж. Руссо и другие) полагали, что государство возникло в
результате заключения общественного договора об образовании государства.
При этом внутри договорной теории существовало несколько течений, к
числу которых можно отнести: а) абсолютистское течение, согласно
которому люди, образовавшие государство полностью отказались от своего
суверенитета в пользу одного или нескольких лиц, в обмен на мир и
безопасность; б) конституционное течение, согласно которому люди не
отказались от суверенитета, но лишь передали часть полномочий органам
государства, на условиях обеспечения мира и безопасности.
В связи с этим представители договорной школы вели между собой довольно
серьезные дискуссии о праве народа на восстание, если другая сторона не
исполняет взятые на себя обязательства.
Представители органической школы (Сен Семон, О Конт, Г. Спенсер),
считали, что Государство есть организм и оно существовало всегда.
Отдельные государства возникали естественным путем.
Представители
теории
насилия
(Л.Гумплович,
Фурье)
считали,
что
Государство и право возникли в результате завоевания одним обществом
другого. В результате подобного рода завоевания один народ (победитель)
становился господствующим классом, а другой народ (побежденный)
составлял класс рабов. Завоевание породило необходимость подавления
сопротивления угнетенного класса, в результате чего возникло государство.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Представители теории организованной защиты полагали, что государство
возникло в силу необходимости дать отпор врагам и опасностям,
угрожающим обществу, с которыми не мог справиться родоплеменной строй,
вследствие чего возникло государство.
Представители
классовой
теории
считали,
что
государство
явилось
следствием неолитической революции, когда присваивающая экономика
была заменена производящей. Вследствие чего образовался избыточный
продукт труда, который в силу естественных причин был сосредоточен в
руках немногих. При дальнейшей эволюции вследствие неравенства
распределения продуктов труда возникли классы. В результате разделения
общества на классы возникли конфликты между представителями разных
классов, что вызвало необходимость их подавления и разрешения. В
конечном итоге это привело к образованию государства.
Представители ирригационной теории полагали, что государство и право
возникли вследствие необходимости выполнения огромных общественных
работ, необходимых для выживания общества.
На наш взгляд, для того, чтобы решить данную проблему необходимо
вначале обратиться к состоянию первобытного общества, затем к состоянию
государственно-организованного общества, выявить между ними сходства и
различия, а затем попытаться выявить особенности и причины, повлекшие
переход общества из одного состояния в другое.
Итак, рассмотрим первобытное общество. Что же оно собой представляло?
Первобытное общество представляло собой либо родовую общину, либо
несколько родовых общин, объединенных в племя, которое до определенного
периода времени занималось присвоением тех богатств, которые имелись в
окружающей природной среде. Таким образом, экономика на данной стадии
развития
общества
носила
присваивающий
организации власти в первобытном обществе,
следующими особенностями:
в -
первых,
характер.
Что
касается
то она характеризовалась
особенностью
власти в
первобытном обществе было то, что ее ресурсом был опыт и авторитет,
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
иными словами я обладаю властью потому, что у меня есть опыт и авторитет;
во
–
вторых,
-
власть
в
первобытном
обществе
осуществлялась
старейшинами и советом старейшин, избиравшихся, однако из наиболее
старых и опытных членов племени;
в – третьих, власть в первобытном
обществе не носила политический характер, то есть не определяла цели,
задачи развития общества, отсутствовали институты политической власти; в
– четвертых, она не была отделена от самого общества, то есть в обществе
отсутствовали специальные институты осуществления публичной власти.
Социальная
регуляция
в
первобытном
обществе
характеризовалась
господством обычая и обычных норм; причем обычай и обычные нормы
были единственным источником социальной регуляции.
Кроме того, в
обществе действовал принцип недопустимости нарушения обычаев и
традиций. Виновных в нарушении обычаев и традиций либо убивали, либо
изгоняли. Вследствие всего вышеизложенного достигался высочайший
уровень социальной регуляции.
Подобного рода организация общества была обусловлена во многом
присваивающим характером экономики.
Но на определенном этапе развития общества случилась неолитическая
революция,
в
результате
которой
присваивающая
экономика
стала
постепенно заменяться производящей экономикой. Что же произошло. Во –
первых, резко выросла производительность труда, что обусловило быстрое
накопление богатства в обществе. Во – вторых, люди стали обрабатывать
землю и пасти стада, следовательно, люди стали более близко привязаны к
определенной территории. В – третьих, производительность труда у людей
была различной, следовательно, возникло неравенство между людьми. В –
четвертых, общество с высокой производительностью труда стало объектом
охоты со стороны диких племен, еще не освоивших земледелие и
скотоводство. Возникла необходимость охраны населения и богатства от
постоянных набегов диких племен. Правда нападения диких племен были и
раньше, но до неолитической революции, племя, на которое нападали, могло
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
перейти в другое место и по сути дела ничего не теряло, кроме убитых. Но
после
того
как
случилась
неолитическая
революция,
возникла
необходимость охранять богатства, созданные в результате тяжелого труда,
которая вызвала необходимость иметь профессиональное войско. Но
войском нужно было управлять и его кормить, что потребовало создания
таких институтов как института налогов и института управленцев, которые
на профессиональной основе могли решать стоящие перед ними задачи. Со
всеми этими проблемами первобытное общество справиться не могло.
Возникла необходимость радикальной социальной перестройки общества,
результатом которой явилось возникновение государства и права.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что государство и право
явились следствием неолитической революции, а неолитическая революция,
явилась той причиной, которая и вызвала к жизни такие явления, как
государство и право.
Тема 3 Понятие и сущность государства – время занятия
2ч
Основные понятия темы: понятие государства, элементы государства,
территория государства, население государства, государственная власть,
суверенитет государства, сущность государства, типология государства.
Что же такое государство? Вопрос этот достаточно сложный. Как отмечает
А.В. Малько «понимание природы и сущности государства» представляет
собой весьма трудную задачу, ввиду многообразности и сложности данного
социального образования».16 Сложность определения государства, вызвана
еще и тем, что в юридической науке существуют различные подходы к
понятию «государство»: социологические, либеральные, нормативные.17
16
Малько А.В. Государство как субъект политики// Политология/ ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько М., 1999
С.198.
17
Подробнее об различных определениях государства Четвернин В.А. Теория государства// Проблемы
теории права и государства под ред. Нерсесянца В.С. М., 2000 С.297.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К числу социологических определений государства можно отнести,
например такое определение: «Государство есть организация общества,
которая распространяет свою власть на всю территорию страны и его
население, имеет специальный аппарат управления и принуждения и
обладает специальным аппаратом управления и принуждения и обладает
суверенитетом».18
К числу социологических определений можно также
отнести следующее определение: «Государство есть организация публичной
политической власти, которая распространяется на всю территорию страны и
его население, имеет специальный аппарат управления и принуждения и
обладает специальным аппаратом управления и принуждения и обладает
суверенитетом.19
К числу
нормативных определений государства можно отнести такое
определение: Государство – есть публичный порядок или правовой институт
публичной политической власти, регулирующей властные отношения между
органами власти и населением, а также организацию и деятельность
публичной политической власти.20
К числу либеральных определений государства можно отнести такое
определение: «Государство есть правовая форма публичной политической
власти».21 При этом право не отождествляется с законом, а отличается от
него, принципами свободы, формального равенства, справедливости.
Такое многообразие определений государства во многом обусловлено
наличием различных подходов к сущности государства.
Что же собой представляет сущность государства? Как отмечает А.В.
Малько, «сущность государства – это то главное в данном явлении, что
обуславливает его назначение, цели, функционирование.22 В юридической
литературе
выделяются
следующие
основные
подходы
к
сущности
государства: а) классовый подход, согласно которому государство есть
18
Хропанюк Теория государства и права. 1995. С.
Марченко М.Н. Теория государства и права М., 2005.
20
Кельзен Общая теория права М., 2003.
21
Нерсесянц В.С. Философия права М., 2003.
22
Малько А.В. Государство// Теория государства и права под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько М., 2007 С.
19
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
продукт классовых противоречий. При этом естественно государство
возникает в классовом обществе и представляет собой организацию
классового господства, то есть государственная власть выступает агентом
интересов господствующего класса, которые оно воплощает в своей
политике. Классовому подходу противостоит общесоциальный подход,
согласно которому государство
есть продукт развития общества.
Государство может возникнуть в классовом обществе. При этом цель
государства заключается в гармонизации классовых противоречий. При этом
государство выступает агентом интересов всего общества в целом, которые
оно воплощает в своей политике.
Наряду с классовым и общесоциальным
подходом существуют и другие концепции сущности государства, к числу
которых можно отнести: а) либеральную концепцию; б) теорию элит; в)
теорию государства всеобщего благоденствия; г) нормативную теорию. Так
либеральная модель сущности государства основывается на следующих
принципах: 1) государство – ночной сторож; 2) сущность государства –
защита
прав
субъектов
права
от
преступных
посягательств;
3)
провозглашается невмешательство государства в экономику.
Теория элит утверждает, что: государство есть продукт деятельности элит.
Представители политических элит осуществляют государственную власть.
Государство выступает агентом интересов различных элит, которые
периодически сменяют друг друга и борются между собой.
Теория государства всеобщего благоденствия, утверждает, что деятельность
государства на достижение каждым членом общества определенного уровня
благоденствия; государство выступает агентом всего общества в целом, при
этом предполагается активное вмешательство государства в экономические
отношения
с целью перераспределения доходов в пользу наиболее
незащищенных слоев населения.
нормативная
теория,
согласно
Всем этим теориям противостоит
которой
деятельность
государства
регламентирована нормами права. При этом для данной теории назначение
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
государства,
а
также
социальные
аспекты
государства
являются
безразличными.
Такое многообразие подходов к сущности государства существенно
затрудняет выделение его основных признаков. По мнению А.В. Малько
«при рассмотрении сущности государства важно учитывать два аспекта:
первый – государство, есть организация политической власти (формальная
сторона);
второй
–
чьим
интересам
служит
данная
организация
(содержательная сторона).23 Исходя из такого подхода, он дает следующее
определение государства: государство – это организация политической
власти, содействующая преимущественному осуществлению конкретных
интересов (классовых, общечеловеческих, религиозных, национальных и.т.п.)
в пределах определенной территории.24
Подобного рода определение государства является достаточно бедным
и по сути дела в нем отсутствует, какая либо сущность государства.
В самом деле, по мнению А.В. Малько
государство есть организация
политической власти.25 Но возникает вопрос, что же представляет собой
политическая власть?
В политологии и политической науке нет
однозначного ответа на данный вопрос, поскольку понятие «политическая
власть» является фундаментальной категорией политической науки. Вторым
признаком государства А.В. Малько называет то, что эта организация
содействует преимущественному осуществлению конкретных интересов
(классовых, общечеловеческих, религиозных, национальных и.т.п). В
действительности же данный признак ничего не добавляет к первому
признаку: государство есть организация политической власти, поскольку
любая политическая власть призвана содействовать преимущественному
осуществлению конкретных интересов (классовых, общечеловеческих,
23
Малько А.В. Государство как субъект политики// Политология/ ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько М., 1999
С.198.
24
Там же
Малько А.В. Государство как субъект политики// Политология/ ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько М., 1999
С.198.
25
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
религиозных, национальных и.т.п., как впрочем, и другие организации не
политического характера. Третий признак, по мнению А.В. Малько состоит в
том, что государство как организация политической власти действует на
определенной территории. Но и этот признак ничего не добавляет к первому
признаку, так как любая политическая власть действует на определенной
территории. Что же остается в результате. В результате остается то, что
государство есть организация политической власти. Таким образом,
содержательная сторона сущности государства по А.В. Малько по сути дела
растворилась в формальной стороне и лишилась своего собственного
фактического содержания. То, что государство можно рассматривать, как
организацию политической власти сомнений не вызывает. Но получается,
что это единственный признак государства, с непонятным онтологическим
статусом: является ли он родовым признаком, либо видовым.
Если он
является родовым признаком, то возникает закономерный вопрос, а какой
признак является видовым, если же он является видовым признаком, то
возникает вопрос, а какой же признак является видовым признаком. На
данный вопрос нет ответа. Таким образом, мы можем констатировать, что
определение государства,
сущность
и
данное А.В. Малько, не позволяет раскрыть
особенности
понятия
«государство».
Каковы
же
в
действительности признаки государства. Во – первых, государство является
субъектом права, то есть является носителем определенных прав и
обязанностей; во – вторых, государство обладает публичной политической
властью, то есть государственная власть осуществляется специально – на то
уполномоченными
органами
и
лицами;
опирается
на
политические
институты, дворянство, аристократию, партии, избирателей, чьи интересы
оно
выражает
и
защищает;
в
–
третьих,
государственная
власть
распространяется на всю территорию страны и ее население, что
предполагает существование государственных границ; в – четвертых,
государство обладает суверенитетом.
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При этом под территорией государства следует понимать пространство, в
пределах которого распространяется публичная политическая власть и
суверенитет
государства.
Территория
государства
включает
в
себя
пространство суши, территориальное море и воздушное пространство над
ними.
Под населением государства понимаются все физические лица, постоянно
или временно проживающие на территории данного государства, за
исключением
иностранных
граждан,
пользующихся
дипломатическим
иммунитетом.
При
этом
к
числу
иностранных
граждан,
пользующихся
дипломатическим иммунитетом, относятся дипломатические агенты: глава
представительства или член дипломатического персонала представительства,
члены персонала представительства, имеющие дипломатический ранг.26
Суверенитет
государства
–
это
свойство
государства,
означающее
верховенство государственной власти внутри страны и ее независимость от
зарубежных властей. Суверенитет: един, неделим, неотчуждаем, неотъемлем.
Следующим и основным признаком государства является то, что государство
обладает публичной политической властью. Публичность власти означает то,
что она осуществляется специально на то уполномоченными органами и
должностными лицами, а политический характер государственной власти
состоит в том, что она служит интересам определенных социальных групп,
классов либо всего общества, признает, соблюдает и защищает эти интересы
посредством издания обязательных велений и обладает легитимностью. Что
же представляет собой легитимность политической власти. Политическая
легитимность власти состоит в принятии ее теми людьми, на которых она
распространяется, в признании ими ее права управлять и в их согласии
подчиняться.27 При этом «когда речь идет о легитимности имеется в виду,
26
27
Венская конвенция о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г// СПС Консультант+
Демидов А.И. Политическая власть// Политология/ ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько М., 1999 С. 64.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
прежде всего совместимость политических действий с господствующей в
данном обществе системой ценностей.28
Основными факторами, влияющими на подобного рода легитимность,
являются:
а)
экономическая
эффективность,
продуктивность
и
производительность поддерживаемой политическим порядком системы
экономических отношений, ее способностью удовлетворять насущные
потребности людей; б) легальность, законность, соответствие ее действий
собственным нормам и установлениям; в) традиции, тождество системы
власти той культурной среде, в которой разворачивается ее действие; г)
харизму – веру в особые качества, призвание носителей власти; г)
идеологическое, этическое, психологическое обоснование.29 В зависимости
от особенностей доминирования тех или иных факторов М. Вебер выделял:
а) традиционную легитимность; б) патриархальную легитимность, б)
легальность, то есть подчинение законам. 30
Таким
образом,
можно
дать
следующее
определение
государства:
государство есть обладающий суверенитетом субъект права, публичная
политическая власть которого распространяется на всю территорию
страны и ее население.
Мы рассмотрели понятие «государство». Возникает, однако, вопрос, какие
типы государств существуют и как их можно классифицировать. В теории
государства существуют различные подходы к типологии государств. К
числу основных подходов к типологии государства можно отнести: а)
формационный подход к типологии государства; б) цивилизационный
подход к типологии государства. Сущность формационного подхода состоит
в том, что государство делится на несколько типов: рабовладельческое,
28
Там же. С. 65 см об этом также. Friedrich J. Man and Government. N.Y. 1963 P.254. Deutsch K. Politics and
Government Boston, P.18
29
Демидов А.И. Политическая власть// Политология/ ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько М., 1999 С. 64.
Вебер М. Типы легитимного порядка: условность и право// Избранные произведения, М., 1990.
30
Долгов В.М. История политических учений// Политология/ ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько М., 1999 С.
57.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
феодальное, капиталистическое, социалистическое. В основе типологии того
или иного государства лежит та или иная общественная формация:
первобытно – общинная, рабовладельческая, феодальная, капиталистическая,
социалистическая. При этом формационный подход связан с классовой
теорией государства, поскольку в основе формационного подхода лежит
представление о господствующем в том или ином государстве классе. При
этом в рабовладельческом государстве господствующим классом является
класс
рабовладельцев;
государство
выступает
агентом
класса
рабовладельцев. В феодальном государстве господствующим классом
является класс феодалов; государство выступает агентом класса феодалов.
В капиталистическом государстве господствующим классом является класс
буржуазии (частных предпринимателей). государство выступает агентом
класса буржуазии (частных предпринимателей). В социалистическом
государстве по идее господствующим классом является класс трудящихся; в
действительности же коммунистическая партия и ее верхушка; государство
выступает
агентом
интересов
сначала
пролетариата,
а
затем
всех
трудящихся); в действительности же интересов коммунистической партии и
ее верхушки. После социализма осуществляется переход к корпоративному
государству.
В корпоративном государстве господствующим классом
выступают корпорации; государство выступает агентом
корпораций,
понимаемых в широком смысле этого слова, то есть любых организаций,
имеющих значение для жизнедеятельности общества; государство выступает
агентом
интересов
корпораций.
На
этом
формационный
подход
заканчивается.
В отличие от формационного подхода цивилизационный подход к типологии
государства а) признает, что в основе типологии государства должны лежать
не общественно – экономические формации, а типы цивилизаций со своей
историей и культурой; б) отрицает универсальность типологии государств; г)
отрицает линейность в развитии государства; д) признает ограниченность
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
существующих концепций сущности государства; е) отрицает теорию
прогресса государства.
Основными недостатками и формационного и цивилизационного
подхода является недооценка либо факторов культуры как в формационном
подходе к типологии государства, либо социально – экономических факторов
как в цивилизационном подходе.
Оба этих подхода являются скорее не
столько государства, сколько общества.31
На наш взгляд более продуктивной является типология государств в
зависимости от особенностей формы государства.
В зависимости от формы правления все государства могут быть
подразделены
на
монархические,
республиканские
и
государства
с
атипичной формой правления.
В зависимости от особенностей государственного устройства все
государства могут быть подразделены на унитарные, федеративные и
регионалистские.
В зависимости от особенностей политического режима все государства
могут быть подразделены на государства с демократическим политическим
режимом и государства с недемократическим аполитическим режимом.
Данная типология на наш взгляд будет более продуктивной, чем типология,
предлагаемая авторами формационного и цивилизационного подходов.
Тема 4 Понятие и сущность права.
Основные понятия темы: право, сущность права, естественное право,
позитивное право, объективное право, субъективное право.
Одной из центральных
тем в теории
права является
проблема
правопонимания, которая выражается в вопросе: «Что есть право?»
Необходимо отметить, что в юридической литературе не существует
однозначного ответа на данный вопрос. Если обратиться к истории политико
31
Малько А.В. Государство как субъект политики// Политология/ ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько М., 1999
С.198.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
– правовой мысли, то мы увидим, что различные авторы давали свое
определение права. Так, по мнению Аристотеля, «право – есть норма,
политического общения, которое частью естественно, частью узаконено; оно
естественно, если повсюду имеет одинаковую силу и не зависит от признания
или непризнание его людьми. Но если изначально не важно, так поступать
или иначе, а тогда важно, когда это уже установлено, например, что пленника
выкупают за одну мину или что в жертву приносят одного козла, а не двух
баранов, то перед нами узаконенное право».32
В другом своем произведении
«Политика» Аристотель писал: «Понятие
справедливости связано с представлением о государстве, так как право,
служащее
мерилом
справедливости,
является
регулирующей
нормой
политического общения.33
Цицирон полагал, что право – есть все то, что не противоречит
истинному закону, а под истинным законом он понимал
«разумное
положение, соответствующее природе, распространяющиеся на всех людей,
постоянное, вечное, которое призывает к исполнению долга, приказывая,
запрещая, от преступления отпугивает; оно, однако, ничего, когда это не
нужно не приказывает честным людям и не запрещает им и не воздействует
на бесчестных, приказывая им, что либо или запрещая. Предлагать полную
или частичную отмену такого закона – кощунство, сколько – нибудь
ограничивать его действие, не дозволено, и мы, ни постановлением сената,
ни постановлением народа, освободиться от этого закона не можем….; нет
на все народы в любое время будет распространяться один извечный и
неизменный закон, причем будет один общий как бы наставник и повелитель
всех людей – Бог, Создатель, Судья, Автор Закона. Кто не покориться ему,
тот будет беглецом от самого себя и, презрев человеческую природу, понесет
32
Аристотель. Никомахова Этика// Соч. В 4 – х Т. Перевод с древнегреческого/ Общ. ред. А.И. Довантура,
М.: Мысль, 1983 Т.4. С.161
33
Аристотель Политика. Соч. В 4 – х Т. Перевод с древнегреческого/ Общ. ред. А.И. Довантура, М.: Мысль,
1983 Т.4. С.380
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
величайшую кару, хотя избегнет других мучений, которые таковыми
считаются».34
По мнению римских юристов, слово «право» по латыни: “jus”
произошло от слова “justitia”, ибо согласно превосходному определению
Цельса «Jus est ars boni et aequi» - право есть наука о добром и справедливом.
При этом слово право (jus) употребляется в нескольких смыслах: во –
первых, право означает то, что всегда является справедливым и добрым –
каково естественное право. В другом смысле «право» - это то, что полезно
всем или многим в каждом государстве, каково цивильное право.35
В средние века и в эпоху Возрождения руководствовались в основном
античными представлениями о природе права.
В начале Нового времени, по мнению Г. Гроция существует несколько
значений слова «право»: право как соблюдение правил общежития; право –
как предписание здравого разума; право как благоразумная соразмерность в
распределении между отдельными людьми и обществами причитающихся им
благ; право как воля Бога, повиноваться которой безприкословно повелевает
нам сам наш разум; право как обязанность соблюдать соглашения; право как
закон, в значении правила нравственных поступков, обязывающих к
выполнению какого – либо надлежащего действия.36
По мнению Т. Гоббса право – это «не что иное, как свобода для
каждого пользоваться своими способностями, согласно истинному разуму». 37
По мнению Б. Спинозы право – это законы и правила, согласно
которым все совершается, опирающиеся на мощь природы (естественное
право) либо мощью народа, руководимого как бы единым духом, то есть как
34
Цицирон «О государстве». Диалоги О государстве, о законах. М.: Ладомир- наука, 1994 С. 64
Дигесты Юстиниана: Памятники римского права: Законы ХII таблиц, Институции Гая. Дигесты
Юстиниана М.: Зерцало, 1997 С. 157-159.
36
Г. Гроций О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов,
а также принципы публичного права. М., 1994 С.46-48.
37
Гоббс Т. Основы философии Часть 3 о гражданине. Соч. в 2-х т. Перев. с лат. и англ./ Составитель., ред.
изд. автор. вступительной статьи и примечаний. В.В. Соколов. М., 1989. Т.1 С 294.
35
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отдельный человек в естественном состоянии, точно также тело и дух всей
верховной власти имеют столько права, сколько мощи.38
Под законом же Б. Спиноза понимает «образ жизни, который
предписывают себе или другим ради какой – нибудь цели».39
По мнению И. Канта «право – это совокупность условий, при котором
произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения
всеобщего закона свободы».40
Г.В.Ф. Гегель полагал, что «почвой права является вообще духовное, и
его ближайшим местом и источником – воля, которая свободна; так что
свобода составляет ее субстанцию и определение и система права есть
царство осуществленной свободы, мир духа, порожденный им самим, как
некоторая вторая природа.41
По мнению Гегеля «право состоит в том, что наличное бытие вообще
есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода
как идея».42
По мнению Г.Ф. Пухты «право – есть общая воля всех членов
правового общества, которое предполагает своим источником общее
сознание. Это общее сознание становится юридическим положением потому,
что последнее признается таковым общим убеждением всех тех, для которых
оно имеет значение. Все члены народа соединены этим общим юридическим
сознанием, как общим языком, общей религией (если она естественная) в
один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за
пределы семейной жизни, возникший вследствие Разделения человечества.
При этом сознание, проникающее члены народа, как нечто общее,
прирожденное им и делающих их духовно членами этого народа, одним
38
Спиноза Б. Политический трактат// Трактаты/ Предисловие Е.И. Темнова. М.: Мысль, 1998 С.275 -277
Спиноза Б. Богословско – политический трактат// Трактаты/ Предисловие Е.И. Темнова. М.: Мысль, 1998.
С.59-60.
40
Кант И. Метафизика нравов// Собрание сочинений в 8 т. Т.6 М.: Чоро, 1994 С. 253
41
Гегель Г.В.Ф. Философия права/ Перевод с нем, ред и состав. Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц. М., 1990
С.67.
42
там же с.103
39
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
словом народный дух, есть источник человеческого или естественного права,
юридических убеждений, действующих в отдельных членах.43
По мнению Бентама «все, что выдано за закон лицом или лицами, за
которыми признана власть делать законы, есть закон. Метаморфозы Овидия,
если бы они были даны таким образом, были бы законами.44
По мнению К. Маркса и Ф. Энгельса «буржуазное право всего лишь
возведенная в закон, воля господствующего класса, воля, содержание
которой обусловлено материальными условиями жизни класса буржуазии».45
По мнению Г. Кельзена право – это принудительный порядок.46
В российской юриспруденции существовали следующие определения
права. Согласно концепции Е.Н. Трубецкого, право – есть внешняя свобода,
предоставленная и ограниченная нормой. Или, что то же самое: право есть
совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой стороны
ограничивающих свободу лиц в их взаимных отношениях.47
По мнению В.С. Соловьева право – «есть принудительное требование
реализации
определенного
требование
реализации
определенного
минимального добра, не допускающего известных проявлений зла».48
По мнению С.А. Муромцева «вместо совокупности юридических норм
под правом разумеется совокупность юридидических отношений (правовой
порядок).49
43
Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. Переведено с 6-го издания, под ред П.Карасевича студентом
Демидовского юридического лицея Линдербратеном Ярославль, 1872 С.22.
44
Бентам И. Введение в основание нравственности и законодательства// Избранное соч. Перев. (по англ
изданию Боуринга и французскому Дюмена) А.Н. Пыхтина и А.Н. Неведомского. С предисловием Ю.Г
Жуковского. СПб., 1867 Т.1. С. 307.
45
Маркс К. Энг+ельс Ф. Манифест коммунистической партии М., 1989 С.42
46
Кельзен Г. Чистое учение о праве. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной
философии (Токио, 1987) Сб переводов. Перев. С.В. Лезова. Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович, Вып
1. М., 1987, С. 49 -50.
47
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб, 1998 С.21.
48
Соловьев В.С. Оправдание добра. Нравственная философия// Соб соч в 2-х т./ Состав. общ. ред. и
вступительной статьи А.Ф. Лосев и А.В. Гулыга. Прим. С.Л. Кравц и др. М., 1990 Т.1 С 450
49
Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879 С47 -48
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Далее С.А. Муромцев писал, что «юридически организованная защита
составляет основное отличительное свойство права, своим существованием
обуславливающее и вызывающее другие характеристические свойства его.50
По мнению Г.Ф. Шершеневича право (в объективном смысле) есть: а)
норма, b) определяющая отношение человека к человеку; с) угрозой на
случай ее нарушения страданием; d) причиняемым органами государства.51
По мнению В.М. Хвостова право – это те нормы поведения, которые
взяты под защиту государственной властью и в силу ее авторитета
претендуют на господство над членами союза, независимо от их желания
подчиняться этим велениям.52
По мнению Л.И. Петражицкого право представляет собой сложный
феномен представляющий собой систему императивно – атрибутивных
переживаний.53
И.А. Покровский отмечал, что «право – есть некая социально –
психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некое
состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в
себе психическое принуждение индивида к известному поведению».54
Такое разнообразие определений термину «право» вызвано различным
пониманием сущности права.
Что же представляет собой сущность права? Сущность права – это то
главное в данном явлении, что обеспечивает назначение права, его цель и
функционирование.
Анализ различных подходов к понятию «право» позволил нам выделить
следующие основные концепции сущности права, к числу которых можно
отнести: а) естественно – правовую концепцию сущности права, согласно
которой право существует всегда и везде. Его сущность есть справедливость;
б) либеральную концепцию, согласно которой сущность права состоит в том,
50
там же С. 122.
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права в 4 выпусках. М., 1910 -1912 вып.2 С.290.
52
Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. 6 – е изд испр. и доп. М., 1914. С.55- 56.
53
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2 – е изд. перераб и доп.
СПб, 1909-1910
54
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права М., 1998 С.60.
51
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
что оно есть свобода, с одной стороны предоставленная, а с другой стороны
ограниченная нормой;55
в) историческую концепцию, согласно которой
право – есть продукт народного духа, раскрывающихся в процессе
исторического развития; г) классовую концепцию сущности права, согласно
которой право есть возведенная в закон воля господствующего класса; д)
нормативистко – позитивистскую концепцию сущности права, согласно
которой право есть совокупность норм, исходящих от государства; е)
социологическую концепцию сущности права, согласно которой право – есть
юридически организованная защита; право есть защищаемый государством
интерес; ж) психологическую концепцию сущности права, согласно которой
право есть не что иное, как императивно – атрибутивные переживания; з)
общесоциальную концепцию, согласно которой право есть возведенная в
закон воля всего общества или общая воля; и) экзистенциалискую
концепцию сущности права, согласно которой право есть особый модус
бытия человека. Право не нормативно, а стиуативно. Каждая новая ситуация
рождает новое право; к) этическую концепцию сущности права, согласно
которой право есть минимум нравственности (В.С. Соловьев); право есть
принудительное
требование
реализации
минимального
добра,
не
допускающее известных проявлений зла;56 л) антропологическую концепцию
сущности права, согласно которой право это неотъемлемый атрибут бытия
человека; м) регулятивную концепцию сущности права, согласно которой
право есть универсальный регулятор общественных отношений, входящих в
предмет правового регулирования.
Такое многообразие точек зрения на сущность права заставляет
выдвинуть предположение о том, что сущность того феномена, который
именуется правом, раскрыта не до конца. Попробуем подойти несколько
иначе к проблеме сущности права. Из философии известно, что наш
универсум распадается на два универсума: универсум сущего, те того, что
55
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права СПб Лань 1998 С.21
Соловьев В.С. Оправдание добра. Нравственная философия// Чтения о Богочеловечестве, Духовные
основы жизни. Оправдание добра. Минск, 1999.
56
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
есть и универсум должного то, что должно быть.57 Каким же образом
связываются мир сущего и мир должного.
Ответ очевиден, с помощью
некоего инструмента, который одновременно бы принадлежал и миру сущего
и миру должного.
Право как раз и принадлежит такому миру. С одной стороны право
принадлежит миру сущего, так как оно существует, а с другой стороны оно
принадлежит миру должного, так как предписания права должны быть
реализованы теми, кому они адресованы. Такая двойная принадлежность
права делает возможным устранение рассогласования между сущим и
должным и преодолении так называемого барьера Юма.
Поскольку
устранение рассогласования между сущим и должным есть ни что иное, как
регулирование, следовательно, мы можем сказать, что регулирование
социальной жизни является несомненным атрибутом сущности права.
С другой стороны в философской и юридической литературе
выделяются 4 модуса должного: а) норма; б) цель; в) ценность; г) идеал.58
Какой из этих модусов больше всего подходит к праву. Можно ли
сказать что право – это норма; право – это цель, право – это ценность, право –
это идеал? Да, наверное, можно, но мы уже выясняли, что право регулирует
социальную жизнь общества.
Поскольку регулирование – есть устранение рассогласования между
сущим и должным, то очевидно, для того чтобы обнаружить второй атрибут
сущности права необходимо ответить на вопрос, право регулирует
общественные отношения посредством норм, целей, ценностей или идеалов?
Ответ очевиден,
право регулирует социальную жизнь общества
посредством норм. Следовательно,
вторым атрибутом сущности права
является его нормативность.
Возникает, однако, вопрос, что такое нормативность, какова его
онтологическая природа. Из курса естествознания и философии известно,
57
58
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.
там же.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
что существует три состояния бытия: или его три модуса: а) вещество; б)
энергия; в) информация. К какому же из этих трех модусов можно отнести
норму: норма – это вещество? Очевидно, нет, так как она не состоит из
атомов и молекул. Норма – это энергия? Очевидно, нет, так как в мире всего
существует несколько видов энергии: гравитационная, электромагнитная,
энергия сильного и слабого взаимодействия. Остается единственный
правильный ответ, норма – это информация. Но информация бывает тоже
разной. В теории информации выделяется два вида информации: информация
о сущем; б) информация о должном. К какому же виду информации
относится правовая информация? Ответ можно получить, проанализировав
первый атрибут сущности права: то, что право участвует в регулировании
социальной жизни общества. Поскольку регулирование – есть устранение
рассогласования между сущим и должным, то очевидно, что в нормах права
должна заключатся информация о должном состоянии социальной жизни.
Таким образом, мы выявили первые три атрибута сущности права: а)
регулятивное предназначение права; б) нормативный характер права; в)
информационная природа права.
Но для полного раскрытия сущности права, этих трех атрибутов еще не
достаточно, ибо мы раскрыли только родовые атрибуты сущности права.
Для того чтобы сформулировать полностью определение права,
необходимо раскрыть видовые особенности права.
Попробуем это сделать. Во – первых, право регулирует социальную
жизнь общества, но только ли право регулирует социальную жизнь общества.
Конечно же, нет, ибо социальную жизнь общества регулируют и нормы
морали и эстетические, и корпоративные, и религиозные и технические
нормы.
Следовательно, право должно отличаться от иных социальных
регуляторов
спецификой
спецификой
объекта,
своего
предмета,
регулирования
принципов,
социальной
метода
и
жизни:
механизма
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования.59 В первом приближении можно сказать, что в отличие от
всех других регуляторов право регулирует общественные отношения и не
любые
общественные
отношения,
а
общезначимые,
волевые,
повторяющиеся, устойчивые, социально – позитивные общественные
отношения, путем придания этим отношениям юридической формы, на
основе определенных принципов, к числу которых можно отнести: принцип
свободы, принцип формально равенства, принцип справедливости, принцип
единства и дифференциации правового регулирования.
Вторым атрибутом сущности права является нормативный характер
права. Но нормативный характер права еще не позволяет выявить специфику
права как социального регулятора, ибо нормативный характер присущ и
нормам морали и техническим и эстетическим и другим видам норм.
Следовательно, мы должны выявить специфику норм права. Специфическим
признаком норм права в отличие от всех других норм является то, что они
обеспечиваются государственным принуждением, либо принуждением со
стороны автономной социальной общности (в догосударственном состоянии)
либо
со
стороны
международного
сообщества,
что
касается
норм
международного права.
Третий атрибут, который является производным от второго атрибута,
является информационная природа права. Но ведь не только право, имеет
информационную природу. Его имеют и другие классы явлений. Для этого
необходимо выявить специфику правовой информации. Специфика же
правовой информации состоит в том, что она выражена в официальных
источниках, конституциях, законах, кодексах, подзаконных нормативных
актах, судебных прецедентах, мнениях юристов, религиозных текстах,
нормативных договорах – то есть во всех актах, которые в данном
государстве признаются в качестве источника права.
На основе всего вышеизложенного мы можем сформулировать
следующие признаки права: а) право – есть регулятор социальной жизни,
59
Подробнее об этом см. следующую тему
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
который, однако, регулирует не всю социальную жизнь во всем ее
многообразии,
устойчивые,
но
только
социально
общезначимые,
позитивные
волевые,
общественные
повторяющиеся,
отношения
путем
придания этим отношениям юридической формы на основе определенных
принципов, к числу которых можно отнести: принцип свободы, принцип
формального равенства, принцип справедливости, принцип единства и
дифференциации правового регулирования; б) право регулирует данные
общественные отношения при помощи норм права, которые обеспечены
государственным принуждением или принуждением со стороны автономной
социальной
общности
(в
догосударственном
состоянии),
либо
международным сообществом и которые выражены в официальных
источниках (источниках, признаваемых в данном обществе или государстве в
качестве источников права); в) не противоречащих природе вещей.
Таким образом, мы можем сформулировать следующее определение
права: право – это не противоречащий природе вещей регулятор социальной
жизни, который непосредственно регулирует общезначимые, волевые,
повторяющиеся,
устойчивые,
социально
позитивные
общественные
отношения путем придания этим отношениям юридической формы на
основе определенных принципов, к числу которых можно отнести: принцип
свободы, принцип формального равенства, принцип справедливости, принцип
единства и дифференциации правового регулирования при помощи норм,
которые обеспечены государственным принуждением или принуждением со
стороны
автономной
социальной
общности
(в
догосударственном
состоянии), либо международным сообществом и которые выражены в
официальных источниках (источниках, признаваемых в данном обществе
или государстве в качестве источников права).
В теории права выделяются несколько понятий связанных с правом.
Во - первых – это дихотомия «естественное право» - «позитивное
право». Во – вторых, - это дихотомия «объективное право – субъективное
право».
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Дихотомия «естественное право» - «позитивное право» возникла тогда,
когда стало остро ощущаться несоответствие между писаным законом и
природой вещей. Например, в эпоху рабовладения, раб с одной стороны ни
чем не отличался от свободного человека, с другой стороны он считался
вещью. Налицо несоответствие писаного закона природе вещей. Осмысливая
данную реальность, юристы приходили к выводу, что существует некое
естественное право, которое представляет собой свод универсальных правил
по которому должно жить человечество и которое соответствует природе
вещей.
Под позитивным правом юристы и философы понимали закон, то
есть любую писаную норму, выраженную в официальных источниках.
К идее естественного права обращались многие поколения юристов и
философов, когда надо было обосновать несправедливость того или иного
закона, либо обычной нормы и.т.д.
Вторая дитохотомия «объективное право – субъективное право»
основана на других критериях.
Если дихотомия «естественное право – позитивное право» основана на
степени соответствия норм права природе вещей, то дитохотомия
«объективное право – субъективное право основана на различиях в
онтологическом статусе этих явлений.
Если объективное право – это система норм,
выраженных официальных
источниках (источниках, признаваемых в данном обществе или государстве
в качестве источников права, обеспеченных обеспечены государственным
принуждением или принуждением со стороны автономной социальной
общности
(в
сообществом
догосударственном
при
помощи
состоянии),
которых
либо
международным
осуществляется
регулирование
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, то
субъективное право - мера возможного поведения субъекта общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования.
Такова вкратце сущность и основное деление права.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Тема 5 Форма государства – время занятия 2 ч
Основные понятия темы: форма
государства, элементы формы
государства, форма правления, форма государственного устройства,
форма политического режима, монархия, республика, федеративное
государство, унитарное государство, регионалистское государство,
демократический политический режим, авторитарный политический
режим, тоталитарный политический режим.
Одной из важных категорий в теории права является категория «формы
государства». Что же собой представляет форма государства? Форма
государства – это установленный нормами права способ организации и
осуществления государственной власти. Форма государства выражается
в форме правления, форме государственного устройства и форме
государственного режима.
Таким образом, мы видим, что форма государства состоит из трех
элементов: формы правления, формы государственного устройства, формы
государственного (политического режима). Рассмотрим эти элементы более
подробно.
Одним из элементов формы государства является форма правления.
Что же она собой представляет?
Форма
правления
–
это
способ
организации высших органов государственной власти.
Каким же образом могут быть классифицированы формы правления.
Необходимо отметить, что в истории политико – правовой мысли
существовали различные классификации форм правления. Так, например,
Платон выделял три основных формы государственного правления: а)
монархия; б) власть немногих; в) власть большинства.60 В свою очередь из
монархии он выделял царскую власть и тиранию, из владычества немногих –
аристократию и олигархию; власть же большинства также делится надвое. В
60
Платон Политик. Собрание сочинений в 4 Т. Перевод с древнегреческого./ Общей ред. А.Ф. Лосева, В.Ф.
Асмуса , А.А. Тахо – Годи. Т.4 М.: Мысль, 1994 С. 302.
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
свою очередь все формы правления в зависимости от того, подчинены ли они
законам или нет делятся на законные и лишенные законов.61
По мнению Аристотеля, существуют шесть основных форм правления:
правильные и неправильные: к правильным формам правления Аристотель
относил: царскую власть, аристократию и политию. И остальные три,
отклоняющиеся от них: тиранию, олигархию и демократию.62
По мнению Полибия, существует круговорот форм правления: царская
власть
вырождается
в
тиранию,
тирания
сменяется
аристократией,
аристократия вырождается в олигархию, олигархия сменяется демократией,
демократия вырождается в охлократию, когда, толпа, привыкши кормиться
за чужой счет и в получении средств к жизни рассчитывать на чужое
состояние, выбирает себе в вожди отважного честолюбца, а сама вследствие
бедности устраняется от должностей. Тогда водворяется господство силы, а
собирающаяся вокруг вождя толпа, совершает убийства, изгнания и
переделы земли, пока не одичает совершенно и вновь не обретет себе
властителя и самодержца. 63
По мнению Цицерона, существует 4 формы правления: царская власть,
власть оптиматов и народная власть, а также смешанное правление, где царь,
оптиматы и народ, обладает определенными полномочиями и сдерживает
друг друга, такое положение дел позволяет государственному устройству
долго оставаться неизменным.64
Н. Макиавелли также как Полибий и Цицерон, полагал, что
существует три чистых формы правления: Монархия, Аристократия и
Народное правление и одна смешанная, где Монархия, Аристократия и
Демократия могли бы удобнее наблюдать друг за другом.65
61
Там же
См об этом Довантур А.И. «Политика» Аристотеля// Соч.: В 4-х т. Перевод с древнегреческого./ Общ. Ред.
А. И. Довантура. М.: Мысль, 1983 Т.4. С. 41-43.
63
Полибий. Всеобщая история в 40 книгах. Цит. По Хрестоматия по Теории государства и права/ Ред.
Лазарева В.В. и С.В. Липеня. М., 2001 С.414.
64
Цицирон. О государстве. // Диалоги. О государстве, О законах. М.: Ладомир- наука, 1994. С.21-22.
65
Маккиавели Н. Рассуждение о первой декаде Тита Ливия.// Государь. Рассуждение о первой декаде Тита
Ливия. О военном искусстве/ Предислов. Комментарий. Е.И. Темнова М. Мысль 1997. С. 120- 121.
62
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению Т. Гоббса различных форм правления может быть только
три. Различие государств заключается в различии суверена, или лица,
являющегося представителем всех и каждого из массы людей. А так как
верховная власть может принадлежать либо одному человеку, или собранию
большего числа людей, а в этом собрании могут иметь право участвовать или
каждый, или лишь определенные люди, отличные от остальных, то отсюда
ясно, что могут быть лишь три вида государства: если представителем
является один человек, тогда государство представляет собой монархию,
если собрание всех, кто хочет участвовать, тогда это демократия или
народоправство; а если верховная власть принадлежит собранию лишь части
горожан, тогда это аристократия.66 Идеальной формой правления Т. Гоббс
называет монархию.
Б. Спиноза полагал, что существует три формы правления: демократия,
аристократия и монархия, в зависимости от того, на кого возложена
верховная власть.67
По мнению же Локка форма государства определяется тем, у кого
находится законодательная власть.68
Современное
деление
форм
правления
на
монархическую
и
республиканскую восходит к Ш.Л. Монтескье, который писал, что «есть три
образа правления: республиканский, монархический и деспотический. При
этом республиканский образ правления – это то, при котором верховная
власть находится в руках всего народа (демократия) или части его,
(аристократия). Монархический же образ правления, это тот образ правления,
при котором управляет один человек, но посредством твердо установленных
законов; между тем как в деспотическом правлении все вне всяких законов и
правил движется волей и произволом одного лица.69 В настоящее время
большинство авторов полагают, что существует две формы правления:
66
Гоббс Т. Левиафан или материя, форма и власть государства церковного и гражданского.// Соч. в 2 – х Т.
Перев с лат. и англ. Состав., ред., авт.прим. В.В. Соколов. М.: Мысль, 1991. Т.2. С.144.
67
Спиноза Б. Политический трактат// Трактаты/ Предисловие Е.И. Темнова. М., Мысль, 1998 С.272.
68
Локк Дж Два трактата о правлении. Соч.: в 3-х т / ред. и состав., авт. примечаний. А.Л. Субботин. М.:
Мысль, 1988. С.338.
69
Ш.Л. Монтескье о духе законов. М.: Госполитиздат. 1955 С.169.
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
монархическая либо республиканская. При этом некоторые авторы выделяют
наряду с монархической и республиканской формами атипичные формы
правления70.
Что
же представляет собой
монархическая форма правления?
Традиционно в теории права монархическая форма правления – это такая
форма правления, где глава государства получает властные полномочия на
неопределенный срок и передает их по наследству.
По мнению русского философа – государствоведа И.А. Ильина отличие
между монархией и республикой, кроятся вовсе не во внешних атрибутах, а
детерминируются особенностями народного правосознания.71
Поскольку государство как явление существует уже на протяжении
почти 5000 лет, то возникает вопрос: какие основные исторические типы
монархии существовали на протяжении истории человечества.
В эпоху античности существовала четыре типа монархии: а) восточная
деспотия; б) римская монархия в форме принципата; г) римская монархия в
форме домината; г) царская власть не являющаяся восточной деспотией.
В
Средние
века
существовало
четыре
типа
монархии:
а)
раннефеодальная монархия; б) сеньориальная монархия; в) сословно –
представительная монархия; г) абсолютная монархия.
В Новое, Новейшее и Настоящее время существовали три типа
монархии: абсолютная монархия, дуалистическая монархия, парламентарная
монархия.
Абсолютная монархия – это такая форма правления, где глава
государства (монарх) рассматривается
как носитель суверенитета и
единственный источник власти; дуалистическая монархия – это такая форма
правления, где монарх одновременно является и главой государства и главой
исполнительной власти; законодательную же власть осуществляет выборный
представительный орган; парламентарная монархия – эта такая форма
70
71
Чиркин Е.В. Конституционное право зарубежных стран М., 1999.
Ильин И.А. О монархии и республике// Вопросы философии. 1991 № 4 С.129-130.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правления, где монарх является номинально главой государства, и где и
исполнительную
и
законодательную
ветвь
власти
осуществляют
государственные органы и должностные лица, которые осуществляют от
имени монарха государственную власть и несут за действия и решения
монарха ответственность. Без их согласия действия и решения монарха в
области правления недействительны.
Наряду
с
монархической
формой
правления
существует
и
республиканская форма правления республика – это форма правления, при
которой глава государства избирается народом или представителями народа
на определенный срок. Этим республика отличается от монархии, где глава
государства получает властные полномочия на неопределенный срок и
передает их по наследству.
На протяжении истории человечества выделялись различные типы
республик. Так в эпоху Античности существовало два типа республики:
демократическая республика и аристократическая республика. Отличались
друг от друга они тем, что в демократической республике право голоса
принадлежало всем полноправным жителям города – государства, причем
оно было равным для всех. Аристократическая республика – это такая
республика, где право голоса принадлежало всем полноправным жителям
города – государства, но либо оно не было равным для всех, либо
существовал специальный орган, формировавшийся из представителей
аристократии, который утверждал решения народного собрания.
В эпоху средневековья существовала только один тип республики:
аристократическая республика, которая, однако, представляла не более чем
форму городского самоуправления.
В Новое, Новейшее и Настоящее время существуют следующие типы
республик: а) парламентская республика, б) президентская республика; г)
смешанная республика. В особую подгруппу выделяется такая форма
правления как суперпрезидентская республика.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При этом парламентская республика – это такая форма правления, при
которой глава государства избирается законодательным (представительным)
органом государственной власти; полномочия главы государства носят
номинальный характер, исполнительную власть осуществляет правительство
парламентского большинства. Решения и действия главы государства
должны быть одобрены должностными лицами либо законодательного, либо
исполнительного органа государственной власти. Президент по своей
инициативе не может распустить Парламент. Классический пример ФРГ.
Президентская республика - это такая форма правления, при котором
глава государства избирается, как правило, народом, является главой
исполнительной власти и формирует Правительство. Правительство
при
такой форме правления несет ответственность только перед Президентом.
При этом Президент не имеет право роспуска парламента. Классический
пример США.
Смешанная республика - это такая форма правления, при котором глава
государства избирается, как правило, народом, либо как исключение
расширенным представительным органом власти, специально созванным для
этих целей; при этом он самостоятельно проводит внутреннею и внешнюю
политику государства, в соответствии с Конституцией и законами страны.
Однако Правительство формируется парламентским большинством, при этом
Президент имеет право распускать Парламент, но ограниченное число раз. В
некоторых случаях
Президент не имеет права распускать Парламент,
например в течение года после его избрания. Классический пример –
Франция.
Наряду с парламентской республикой, президентской республикой и
смешанной республикой в теории государства выделяют такую форму
правления
как
суперпрезидетнскую
республику.
При
этом
суперпрезидентская республика представляет собой такую форму правления,
в которой глава государства избирается, как правило, народом, либо как
исключение расширенным представительным органом власти, специально
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
созванным для этих целей; при этом он самостоятельно проводит
внутреннею
и
внешнюю
политику
государства,
в
соответствии
с
Конституцией и законами страны, формирует правительство, которое несет
ответственность только перед ним, назначает глав регионов и судей; но в
отличие от президентской республики имеет право роспуска парламента, «в
наказание за строптивость». Отличие суперпрезидентской республики от
смешанной республики – отсутствие ответственности Правительства перед
Парламентом, а также особенностью способа формирования Правительства:
только Президентом. Классический пример – Российская Федерация до 2008
г.
Суперпрезидентская республика приближается к типичным формам
правления.
При этом к атипичная форма правления - есть такая форма
правления,
которая по своим признакам не может быть отнесена ни к
монархической, ни к республиканской формам правления. Примером
атипичных форм правления может быть СССР, где формально глава
государства являлся председатель президиума Верховного Совета СССР, а
фактическим главой государства являлся Генеральный секретарь ЦК КПСС,
который избирался пожизненно, и не нес юридической ответственности за
свои действия. Вместе с тем он не передавал свою должность по наследству,
следовательно, это не монархия.
Любая пожизненная диктатура по сути дела может быть отнесена к
атипичным формам правления.
К атипичным формам правления можно также отнести всевозможные
дуумвираты, триумвираты и другие формы организации государственной
власти
при
отсутствии
реальной
фигуры
главы
государства,
либо
невозможности главой государства самостоятельно осуществлять свои
полномочия, по причинам, не предусмотренным конституцией государства.
Наряду с формой правления одним из элементов формы государства
является форма государственного устройства. Что же понимается под
формой государственного устройства. Под формой государственного
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
устройства следует понимать способ территориальной организации
государства, его деление на составные части.72
В
теории
государства
выделяются
следующие
виды
форм
государственного устройства: а) унитарное государство; б) регионалистские
государство; в) федеративное государство. При этом унитарное государство это государство, территория которого не включает в себя территории
автономных провинций, а лишь только территории административно –
территориальные единицы, не имеющие конституционно – правового статуса
(простое унитарное государство); либо государство, территория которого
включает в себя территории одной или нескольких автономных провинций,
имеющих самостоятельный конституционно – правовой статус в составе
территории государства (сложное унитарное государство). В отличие от
унитарного
государства
регионалистское
государство
–
это
такое
государство, территория которого состоит из территории автономных
провинций, имеющих самостоятельный конституционно – правовой статус.
От унитарного государства его отличает отсутствие в его составе
административно – территориальных единиц.
регионалистским
государством
в
теории
Наряду с унитарным и
государства
выделяются
федеративные государства. При этом федеративное государство – это
государство, территория которого состоит из территории самостоятельных
образований- субъектов федерации, которые в отличие от регионалистского
государства имеют по преимуществу равный конституционно – правовой
статус. Система органов государственной власти в федеративном государстве
включает в себя систему органов государственной власти федерации и
систему органов государственной власти субъектов федерации. Органы
государственной власти субъектов федерации самостоятельны в пределах
своих полномочий и осуществляют свои полномочия независимо от
федеральных органов государственной власти. Федерация основана на
принципе разграничения предметов ведения и полномочий между органами
72
Теория государства и права: Академический курс в 3 т Т.1 М., 2007 С.338
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
государственной власти федерации и органами государственной власти
субъектов федерации Суверенитет субъектов федерации и право сецессии за
субъектами федерации в федеративном государстве не признается.
В свою очередь федерации делятся в зависимости от состава субъектов
федерации на национально – государственные и административно –
государственные, а также смешанные. В зависимости от особенностей
конституционно – правового статуса субъектов,
федерации делятся на
симметричные и ассиметричные, квазисимметричные и квазиассиметричные.
При этом РФ
тенденцией
назначаются
к
является смешанной
унитаризму,
квазиассиметричной федерацией с
поскольку
представительными
главы
органами
субъектов
федерации
государственной
власти
субъектов РФ, по представлению Президента РФ.
Квазиассиметричность федерации проявляется в неоднородности
состава субъектов РФ: республики, края, области, города федерального
значения, автономная область и автономные округа, а также в том, что
республики имеют право устанавливать свои государственные языки, а
автономная область и автономные округа не имеют.
Наряду с формой правления и формой государственного устройства
элементами формы государства является форма политического режима. При
этом под формой политического режима, следует понимать элемент формы
государства,
представляющий
собой
систему
средств
и
методов
осуществления публичной политической власти. В либертальной доктрине
различаются
понятия:
форма
политического
режима
и
форма
государственного режима. Это связано с тем, что сторонники либертальной
доктрины под государством понимают правовую форму организации
публичной власти.73 Поэтому под формой государственного режима следует
понимать элемент формы государства, представляющий собой систему
средств и методов осуществления государственной власти.
73
Неросесянц В.С. Философия права М., 2002. Четвернин В.А. Демократическое конституционное
государство: введение в теорию М.,1992. Он же Теория государства// Проблемы общей теории права и
государства/ ред. Нерсесянца В.С. М., 2002.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Различие формы политического и государственного режима не случайно. Это
влияет на классификацию форм политического и государственного режима в
либертальной доктрине. Форм политического режима три: демократический
политический режим, авторитарный политический режим, тоталитарный
политический режим.
Форм государственного режима согласно либертальной доктрине две:
демократический и авторитарный политический режим. Тоталитарный
режим согласно взглядам сторонников либертальной доктрины не является
формой государственного режима.
При этом, демократический политический режим - это режим, где
находят свою реализацию следующие принципы: принцип народовластия,
принцип разделения властей, принцип независимости судебной власти,
принцип признания, уважения и защиты прав и свобод человека и
гражданина; существует в реальности свобода слова, печати, средств
массовой информации, отсутствует цензура, и государственная идеология,
отсутствует преследование за критику, пусть порой и несправедливую,
власть подотчетна народу, отсутствуют манипуляции с голосами избирателей
и т.д.
Ярким примером демократического политического режима может
служить страны Е.С. США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и.т.д.
Авторитарный политический режим – это политический режим, где
принцип народовластия не признается или существенно ограничивается,
принцип разделения властей не признается или существенно ограничивается,
права и свободы человека и гражданина признаются, но в политической
сфере
могут
быть
существенно
ограничены,
может
существовать
государственная идеология и цензура, допускается в ограниченном виде
многопартийность, может осуществляться преследование за несправедливую
критику; власть неподотчетна народу, допускаются манипуляции с голосами
избирателей, преследуется оппозиция.
Авторитарный политический режим существует в большинстве
государств Азии, Африки и отчасти в Латинской Америке.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
От авторитарного политического режима следует отличать тоталитарный
политический
режим.
Тоталитарный
политический
режим,
в
котором
политический
на
словах
режим
–
признается
это
принцип
народовластия, права и свободы человека и гражданина не признаются,
свободное их осуществление считается преступлением, оппозиция или
потенциальная оппозиция уничтожается, государство активно вмешивается
во все сферы жизнедеятельности общества, включая науку, культуру,
образование,
существует
единая
государственная
идеология,
любое
отклонение от нее считается преступлением, формируется культ личности
главы государства, в явной или неявной форме,
активно преследуется
инакомыслие, отсутствуют свободные выборы, существует достаточно
жесткая цензура. Экономическая деятельность осуществляется во основном
государством.
Некоторые авторы, В.А. Четвернин,
В.С. Нерсесянц не признают
тоталитарный политический режим как элемент формы государства,
аргументируя это тем, что государство есть правовая форма организации
публичной политической власти; в тоталитарном же политическом режиме
отсутствует правовая форма организации публичной политической власти, а,
следовательно, страна с тоталитарным политическим режимом не является
государством.
С подобного рода позицией согласиться никак нельзя, ибо по сути дела
политический режим характеризует всего лишь деятельность государства и
его поведение. Но поведение и деятельность государства не входит в
перечень признаков государства, поэтому судить о том является ли данное
социальное образование государством или нет, только по его поведению и
деятельности
никак
нельзя.
Точно
правонарушение или преступление,
также
как
человек,
совершая
остается человеком, точно также
государство с тоталитарным политическим режимом остается государством и
обладает всеми правами и обязанностями государства.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Помимо
деления
политического
режима
на
демократический,
авторитарный и тоталитарный в зависимости от степени соблюдения
государством своих же собственных законов можно выделить два типа
политического режима: легальный политический режим и криминальный
политический режим. Легальный политический режим – это политический
режим, где государство и его органы в большей своей части соблюдают
издаваемые им законы и криминальный политический режим, где
государство не соблюдает издаваемые им законы.
Тема 6 Механизм (аппарат) государства – время
занятия 2 ч
Основные понятия темы: механизм
государства, государственный
аппарат, принципы государственного аппарата, органы государственной
власти, монарх, президент, органы местного самоуправления, силовые
структуры.
Одной из важнейших составляющих государства является механизм
государства. Что же понимается в теории государства под механизмом
государства? Под механизмом государства следует понимать систему
государственных органов, а также сил и средств, с помощью которых
осуществляются функции государства.
Механизм государства имеет свою структуру, в которую входят: а)
государственные органы; б) органы местного самоуправления; в) силовые
структуры:
вооруженные
силы,
внутренние
и
пограничные
войска,
учреждения исполнения наказаний: тюрьмы, следственные изоляторы,
колонии и другие исправительные учреждения.
Наряду с понятием «механизм государства» в теории государства
выделяются такое понятие как аппарат государства. Каким же образом
соотносятся понятия «механизм государства» и государственный аппарат?
Существуют различные точки зрения на соотношение понятий
«механизм государства» и государственный аппарат. Одни авторы, полагают
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
что понятия «механизм государства» и государственный аппарат являются
синонимами, другие авторы, полагают, что государственный аппарат понятие
более узкое, чем механизм государства, ибо в понятие государственный
аппарат не входят глава государства (в монархиях); а также органы местного
самоуправления и силовые структуры.
Что же представляет собой государственный аппарат. Государственный
аппарат – это часть механизма государства, которая представляет собой
систему
взаимодействующих
и
взаимосвязанных
между
собой
государственных органов и их должностных лиц.
Деятельность
государственного
аппарата
основана
на
определенных
принципах. При этом под принципами деятельности государственного
аппарата следует понимать это закрепленные в Конституции государства и
законодательстве, основные начала, на которых базируется организация
государственного аппарата.
К числу принципов государственного аппарата можно отнести: принцип
законности принцип разделения властей; принцип профессионализма
государственных служащих; принцип ответственности государственных
служащих
за совершенные правонарушения;
принцип
разграничения
предметов ведения и полномочий между органами государственной власти
федерации и органами государственной власти субъектов федерации; между
органами государственной власти и органами местного самоуправления.
Рассмотрим указанные принципы более подробно.
Принцип законности.
Данный
формируется
принцип
в
означает
соответствии
с
то,
что
законом;
государственный
аппарат,
не
создание
допускается
чрезвычайных органов государственной власти, не предусмотренных
законодательством; все органы и должностные лица обязаны соблюдать
Конституцию и законы; за их несоблюдение должностные лица указанных
органов должны нести ответственность.
Принцип разделения властей.
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Данный принцип организации и деятельности государственного
аппарата означает то, что в структуре государственного аппарата выделяются
органы, которые уполномочены принимать законы (органы законодательной
власти); органы, которые уполномочены проводить эти законы в жизнь
(органы исполнительной власти) и органы, уполномоченные осуществлять
контроль за исполнением законов и обеспечивать защиту нарушенных прав
(органы судебной власти). Данный принцип также означает и то, что органы
одной ветви власти не вправе присваивать себе полномочия органов другой
ветви власти, а равно прекращать полномочия органов другой ветви власти.
Может возникнуть вопрос, а как быть когда глава государства, будучи главой
исполнительной власти, в своей стране распускает орган законодательной
власти. Разве это не нарушает принцип разделения властей? На наш взгляд
подобное положение дел является, конечно, отклонением от классической
концепции разделения властей, но фактически в случае роспуска главой
государства законодательного (представительного) органа государственной
власти речь идет всего лишь о временном (на период проведения выборов)
приостановлении полномочии законодательных (представительных) органов
государственной
власти
на
период
проведения
выборов,
когда
представительный орган государственной власти фактически не может
осуществлять свои полномочия. Но после проведения выборов, полномочия
представительного органа государственной власти восстанавливаются в
полном объеме и никто не вправе препятствовать осуществлению вновь
избранному представительному органу государственной власти своих
полномочий.
Принципиально иная ситуация, сложилась в РФ в сентябре – октябре
1993 г, когда законно избранный Президент РФ Ельцин Б.Н. нарушив
положения Конституции РФ, незаконно прекратил полномочия законно
избранных органов государственной власти: Съезда народных депутатов и
Верховного Совета РФ. Прекращение полномочий выразилось не в том, что
были назначены новые выборы, а в том, что после проведения новых
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выборов Съезд народных депутатов и Верховный совет фактически
прекратили свое существование как органы государственной власти. В
данном случае речь идет о нарушении принципа разделения властей, о
подрыве его силы, но не о разрушении, как полагают некоторые авторы,74
поскольку данный принцип не был упразднен как таковой и пусть правда в
значительно усеченном виде, но продолжает действовать в нашей стране.
Разрушенным оказался другой принцип – принцип законности,
поскольку Б.Н. Ельцин в своем указе № 1400 провозгласил, что Конституция
и законодательство РФ действует лишь в части, не противоречащей данному
Указу. В этом случае, по сути дела был заявлен отказ соблюдать
Конституцию РФ и законы, а также сделано заявление, что Конституция и
законы не для него писаны и что он вправе ограничивать или
приостанавливать действие законов. Такое поведение фактически означает не
просто нарушение принципа законности, а его разрушение и уничтожение,
равно как и уничтожение Конституции и законов как таковых с чудовищной
деформацией правосознания государственного аппарата.
Принцип разграничения предметов ведения и полномочий между
органами государственной власти федерации и органами государственной
власти субъектов федерации; между органами государственной власти и
органами местного самоуправления
Данный принцип означает то, что в федеративном государстве
существует разграничение предметов ведения и полномочий между органами
государственной власти федерации и органами государственной власти
субъектов федерации, которое
осуществляется путем определения: а)
предметов ведения и полномочий, относящихся к компетенции органов
государственной власти федерации; б) предметов ведения и полномочий,
относящихся к компетенции органов государственной власти федерации и
органов государственной власти субъектов федерации; в) предметов ведения
74
см. Проблемы общей теории государства и права под ред. Марченко М.Н. М., 1999 С.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и полномочий, относящихся к компетенции органов государственной власти
субъектов федерации, при этом органы государственной власти федерации не
вправе издавать нормативные или иные акты, по вопросам, относящимся к
исключительной компетенции органов государственной власти субъектов
федерации, равно как органы государственной власти субъектов федерации
не вправе издавать нормативные или иные акты по вопросам, относящимся к
исключительной компетенции федеральных органов государственной власти,
при этом акты органов государственной власти субъектов федерации,
принятые по вопросам совместного ведения федерации и субъектов
федерации
не
должны
противоречить
актам
федеральных
органов
государственной власти изданным по тем же вопросам.
Принцип разграничения предметов ведения и полномочий между
органами государственной власти и органами местного самоуправления
означает то, что существует разграничение предметов ведения и полномочий
между
органами
государственной
власти
и
органами
местного
самоуправления, которое осуществляется путем определения: а) предметов
ведения
и
полномочий,
относящихся
к
компетенции
органов
государственной власти; б) предметов ведения и полномочий, относящихся к
компетенции
органов
местного
самоуправления.
При
этом
органы
государственной власти не вправе издавать нормативные или иные акты по
вопросам, относящимся к компетенции органов местного самоуправления, ни
органы местного самоуправления не вправе издавать акты, относящиеся к
ведению органов государственной власти.
Принцип профессионализма государственных служащих.
Данный принцип означает то, что государственные служащие,
составляющие основу государственного аппарата, равно как и судьи и
депутаты представительных органов государственной власти осуществляют
свою деятельность на профессиональной постоянной основе. Они не вправе
замещать
иные
должности
государственной
службы,
заниматься
предпринимательской деятельностью, выполнять оплачиваемую работу, за
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исключением
преподавательской,
научной
или
иной
творческой
деятельности.
Принцип ответственности государственных служащих за
совершенные правонарушения.
Данный
принцип
означает
то,
что
в
случае
совершения
государственным служащим правонарушения, они подлежат ответственности
за его совершение, установленное законом независимо от того, связано ли
данное деяние с исполнением их служебных обязанностей или не связано.
Что касается депутатов и судей, то по общему правилу депутаты не
несут ответственности за деяния, связанные с исполнением их полномочий.
Судьи же не несут ответственности за принятые решения по делу. Во – всех
остальных случаях они несут ответственность на общих основаниях, правда,
при
соблюдении
особого
порядка
привлечения
этих
людей
к
ответственности.
Мы рассмотрели принципы государственного аппарата. Рассмотрим
теперь более подробно структуру государственного аппарата.
Как уже было сказано выше в структуру государственного аппарата
входят органы государственной власти. Что же собой представляют органы
государственной власти?
аппарата
государства,
Конституцией
и
Орган государственной власти – это элемент
права,
законами
образованный
порядке
субъект
в
установленном
права,
имеющий
внутреннюю структуру и наделенный определенными полномочиями по
осуществлению государственной власти.
Согласно классическим представлениям выделяются в зависимости от
ветви власти: а) органы законодательной власти; б) органы исполнительной
власти; в) органы судебной власти.
В федеративном государстве
выделяются: а) органы государственной власти федерации; б) органы
государственной власти субъектов федерации.
При этом органы законодательной власти – это вид государственных
органов, как правило, избираемых населением (гражданами государства) на
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
основе всеобщего, равного и прямого избирательного права при тайном
голосовании, уполномоченных принимать законодательные акты. Как
правило, органы законодательной власти являются коллегиальными.
Органы исполнительной власти – это вид государственных органов,
формируемых
главой
(представительным)
выборов,
государства,
органом,
предназначенных
либо
для
либо
законодательным
непосредственно
осуществления
в
народом,
путем
соответствии
с
Конституцией, законами и указами главы государства основные направления
деятельности государства в сфере государственного управления.
В свою очередь выделяются в зависимости от объема компетенции органы
исполнительной власти общей компетенции, например Правительство РФ, и
органы
исполнительной
власти
специальной
компетенции, например
министерства, федеральные агентства и федеральные службы. В зависимости
от особенностей организации органов исполнительной власти выделяют
коллегиальные
органы
исполнительной
власти,
решения
которых
принимаются коллегиально: например Правительство РФ и единоначальные,
решения
которых
принимаются
главой
исполнительного
органа
государственной власти, например министерство.
Органы судебной власти – это вид государственных органов,
относящихся
к
самостоятельной
ветви
власти,
формируемый
законодательными, представительными органами государственной власти и
главой государства и предназначенные для осуществления правосудия.
Органами судебной власти являются суды.
В Российской Федерации существуют федеральные суды и суды
субъектов РФ. К федеральным судам относятся: Конституционный суд РФ,
Верховный Суд РФ, верховные суды республик в составе РФ, краевые,
областные, краевые, городские суды (суды городов федерального значения),
суды автономной области и суды автономного округа, районные (городские)
суды, военные суды, арбитражные суды. К судам субъектов РФ относятся
конституционные (уставные) суды субъектов РФ и мировые судьи.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Наряду с понятиями органов государственной власти в теории государства
выделяется глава государства. Главой государства является высшее
должностное лицо государства, которое является гарантом Конституции,
прав и свобод человека и гражданина. В установленном Конституцией
порядке, в соответствии с конституцией и законами глава государства
осуществляет основные направления внутренней и внешней политики
государства, представляет государство на международной арене и
является
верховным
главнокомандующем
вооруженными
силами
государства.
Выделяются следующие виды глав государств: а) монарх; б) президент;
г) в атипичных формах правления иной глава государства.
При этом монарх это единоличный глава государства, полномочия которого
пожизненны и передаются по наследству. Монарх обладает иммунитетом
против политической и юридической ответственности, в парламентарных
монархиях указы монарха действительны при наличии подписи главы
правительства либо лиц, готовящих такие указы, за которые они несут
ответственность, также монарх обладает абсолютным вето. Таким образом,
монарх – это единоличный глава государства, которого пожизненны и
передаются по наследству,
обладающий правом абсолютного вето и
иммунитетом против политической и юридической ответственности,
указы которого (в парламентарных монархиях) действительны при
наличии подписи главы правительства либо лиц, готовящих такие
указы, за которые они несут ответственность.
В отличие от монарха Президент - это единоличный глава государства,
полномочия
которого
ограничены
определенным
сроком.
Президент
избирается народом либо депутатами законодательного корпуса, обладает
иммунитетом
против
политической
ответственности,
но
несет
юридическую ответственность, может быть отрешен от должности; в
отличие от монарха обладает правом отлагательного вето.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
это единоличный глава государства, полномочия которого ограничены
определенным сроком. Президент избирается народом либо депутатами
законодательного корпуса, обладает иммунитетом против политической
ответственности, но несет юридическую ответственность, может быть
отрешен
от
должности;
в
отличие
от
монарха
обладает
правом
отлагательного вето.
Полномочия главы государства в различных странах различны.
Согласно Конституции РФ, Президент РФ обладает довольно – таки
обширными полномочиями. Так Президент Российской Федерации является
гарантом Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и
гражданина. В установленном Конституцией Российской Федерации порядке
он принимает меры по охране суверенитета Российской Федерации, ее
независимости и государственной целостности, обеспечивает согласованное
функционирование и взаимодействие органов государственной власти.
Президент Российской Федерации:
а)
назначает
с
согласия
Государственной
Думы
Председателя
Правительства Российской Федерации;
б) имеет право председательствовать на заседаниях Правительства
Российской Федерации;
в)
принимает
решение
об
отставке
Правительства
Российской
Федерации;
г) представляет Государственной Думе кандидатуру для назначения на
должность Председателя Центрального банка Российской Федерации; ставит
перед Государственной Думой вопрос об освобождении от должности
Председателя Центрального банка Российской Федерации;
д) по предложению Председателя Правительства Российской Федерации
назначает на должность и освобождает от должности заместителей
Председателя
Правительства
Российской
Федерации,
федеральных
министров;
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
е) представляет Совету Федерации кандидатуры для назначения на
должности
судей
Конституционного
Суда
Российской
Федерации,
Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации, а также кандидатуру Генерального прокурора
Российской Федерации; вносит в Совет Федерации предложение об
освобождении
от
должности
Генерального
прокурора
Российской
Федерации; назначает судей других федеральных судов;
ж) формирует и возглавляет Совет Безопасности Российской Федерации,
статус которого определяется федеральным законом;
з) утверждает военную доктрину Российской Федерации;
и) формирует Администрацию Президента Российской Федерации;
к) назначает и освобождает полномочных представителей Президента
Российской Федерации;
л) назначает и освобождает высшее командование Вооруженных Сил
Российской Федерации;
м) назначает и отзывает после консультаций с соответствующими
комитетами
или
комиссиями
палат
Федерального
Собрания
дипломатических представителей Российской Федерации в иностранных
государствах и международных организациях. Президент Российской
Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации и
федеральными законами определяет основные направления внутренней и
внешней политики государства. Президент Российской Федерации как глава
государства представляет Российскую Федерацию внутри страны и в
международных отношениях.
Президент Российской Федерации:
а) назначает выборы Государственной Думы в соответствии с
Конституцией Российской Федерации и федеральным законом;
б)
распускает
Государственную
Думу
в
случаях
и
порядке,
предусмотренных Конституцией Российской Федерации;
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в) назначает референдум в порядке, установленном федеральным
конституционным законом;
г) вносит законопроекты в Государственную Думу;
д) подписывает и обнародует федеральные законы;
е) обращается к Федеральному Собранию с ежегодными посланиями о
положении в стране, об основных направлениях внутренней и внешней
политики государства.
Президент Российской Федерации может использовать согласительные
процедуры для разрешения разногласий между органами государственной
власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов
Российской Федерации, а также между органами государственной власти
субъектов Российской Федерации. В случае недостижения согласованного
решения
он
может
передать
разрешение
спора
на
рассмотрение
соответствующего суда.
Президент Российской Федерации вправе приостанавливать действие
актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в
случае противоречия этих актов Конституции Российской Федерации и
федеральным
законам,
международным
обязательствам
Российской
Федерации или нарушения прав и свобод человека и гражданина до решения
этого вопроса соответствующим судом.
Президент Российской Федерации:
а)
осуществляет
руководство
внешней
политикой
Российской
Федерации;
б)
ведет
переговоры
и
подписывает
международные
договоры
Российской Федерации;
в) подписывает ратификационные грамоты;
г) принимает верительные и отзывные грамоты аккредитуемых при нем
дипломатических представителей.
Президент
Российской
Федерации
является
Верховным
Главнокомандующим Вооруженными Силами Российской Федерации.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.
В
случае
агрессии
против
Российской
Федерации
или
непосредственной угрозы агрессии Президент Российской Федерации вводит
на территории Российской Федерации или в отдельных ее местностях
военное положение с незамедлительным сообщением об этом Совету
Федерации и Государственной Думе.
Президент Российской Федерации при обстоятельствах и в порядке,
предусмотренных федеральным конституционным законом, вводит на
территории Российской Федерации или в отдельных ее местностях
чрезвычайное положение с незамедлительным сообщением об этом Совету
Федерации и Государственной Думе.
Президент Российской Федерации:
а)
решает
вопросы
гражданства
Российской
Федерации
и
предоставления политического убежища;
б) награждает государственными наградами Российской Федерации,
присваивает почетные звания Российской Федерации, высшие воинские и
высшие специальные звания;
в) осуществляет помилование.
Президент Российской Федерации издает указы и распоряжения. Указы
и распоряжения Президента Российской Федерации обязательны для
исполнения
на
всей
территории
Российской
Федерации.
Указы
и
распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить
Конституции Российской Федерации и федеральным законам.75
Наряду с органами государственной власти в механизм государства
входят: а) органы местного самоуправления; б) силовые структуры.
Органы местного самоуправления – составная часть механизма (не
аппарата) государства, представляющая собой «избираемые непосредственно
населением и (или) образуемые представительным органом муниципального
75
Конституция РФ от 12 декабря 1993 с учетом внесенных Законами Российской Федерации
о поправках к Конституции Российской Федерации
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// СПС Консультант+
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению
вопросов местного значения».76
При этом согласно части 2 статьи 132 Конституции РФ «органы
местного
самоуправления
могут
наделяться
законом
отдельными
государственными полномочиями с передачей необходимых для их
осуществления материальных и финансовых средств. Реализация переданных
полномочий подконтрольна государству».77
Наряду с органами местного самоуправления к составным частям
механизма государства относятся силовые структуры.
Под силовыми структурами понимаются система органов и учреждений,
уполномоченных осуществлять в соответствии с законом государственное
принуждение, против внутренних и внешних угроз. Выделяются следующие
виды силовых структур: а) Вооруженные Силы; б) Пограничные войска; в)
Внутреннее войска; г) Тюрьмы и другие исправительные
учреждения и
другие организации, уполномоченные от имени государства применять силу
против внутренних и внешних угроз.
Тема 7 Функции государства и формы их осуществления
– время занятия 2 ч.
Основные
понятия
темы:
функции
государства,
формы
осуществления функций государства (правовые, организационные).
Одним из важнейших понятий в теории государства является понятие
функций государства. Что же представляют собой функции государства.
Функции государства – это основные направления деятельности
государства направленные на решение определенных задач в тех или иных
сферах деятельности.
76
Федеральный закон об общих принципах организации местного самоуправления от 6 октября 2003 № 131
– ФЗ с последующими изменениями и дополнениями// СПС Консультант+
77
Конституция РФ от 12 декабря 1993 с учетом внесенных Законами Российской Федерации
о поправках к Конституции Российской Федерации
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// СПС Консультант+
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Какие же виды функций государства выделяются в юридической
литературе и как можно их классифицировать.
Необходимо отметить, что в истории политико – правовой мысли,
вопрос о функциях государства решался неоднозначно.
Аристотеля,
деятельность
государства
«в
общем
По мнению
итоге
охватывает
следующие области: религиозную, военную, приходы и расходы, городскую
площадь, самый город, гавани, территорию государства, также суд,
регистрацию контрактов, приведение в исполнение приговоров, охрану в
местах
заключения,
принятие
и
проверку
отчетов,
контроль
над
должностными лицами, наконец, совещание, касательно государственных
дел.78
По мнению Т. Гоббса к числу функций государства относятся главным
образом обеспечение мира и защиты.79
По
мнению
И.
Канта
к
функциям
государства
относятся:
экономическая функция, финансовая функция и полицейская функция.80
По мнению Г. Спенсера к основным функциям государства относятся:
а) национальная защита; б) поддержание внутреннего спокойствия; в) забота
об территории, об ее улучшении, о путях сообщения и.т.п.81
По мнению В.С. Соловьева существует две функции государства:
консервативная: охранять основы общежития, без которых человечество не
могло бы существовать; б) улучшать условия этого существования,
содействуя свободному развитию всех человеческих сил, которые должны
стать носителями будущего совершенного состояния и без которых,
следовательно, Царство Божие не могло бы осуществиться в человечестве.82
Каковы же в действительности функции государства?
78
Аристотель Политика. Соч. В 4 – х Т. Перевод с древнегреческого/ Общ. ред. А.И. Довантура, М.: Мысль,
1983 Т.4. С. 586.
79
Гоббс Т. Основы философии Часть 3 о гражданине. Соч. в 2-х т. Перев. с лат. и англ./ Составитель., ред.
изд. автор. вступительной статьи и примечаний. В.В. Соколов. М., 1989. Т.1 С. 339.
80
Кант И. Метафизика нравов.// Собрание сочинений в 8 т. Т.6 М.: Чоро, 1994 С. 359.
81
Спенсер Г. Синтетическая философия (в сокращенном изложении) Говарда Коллинза) Перев. с англ Киев.:
Ника – Центр, 1997 С. 490.
82
Соловьев В.С. Оправдание добра. Нравственная философия.// Соб соч в 2-х т./ Состав. общ. ред. и
вступительной статьи А.Ф. Лосев и А.В. Гулыга. Прим. С.Л. Кравц и др. М., 1990 Т.1 С.530.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для ответа на данный вопрос необходимо вначале дать классификацию
функций государства. В зависимости от социальной направленности
выделяют: а) классовые функции; б) общесоциальные функции. В
зависимости от значимости выделяют: а) основные функции; б) неосновные
функции. В зависимости от направленности выделяют: а) внутренние
функции; б) внешние функции.
Наиболее распространенным делением функций государства является
их деление на внутренние и внешние функции.
Внутренние функции государства - это основные направления
деятельности государства направленные на решение определенных задач
внутри страны.
Каковы же основные внутренние функции государства. Юридическая
наука выделяет следующие основные внутренние функции государства: а)
экономическая функция,
которая выражается, во- первых,
в том, что
государство устанавливает правила поведения экономических субъектов; вовторых, обладает определенной собственностью, что позволяет ему активно
участвовать в экономическом обороте; в - третьих, осуществляет контроль за
соблюдением норм права в экономической сфере; б) социальная функция,
которая выражается в том, что государство устанавливает систему
социальных гарантий для своих граждан, осуществляет перераспределение
доходов в пользу более незащищенных слоев населения, разрабатывает
социальные
программы
обязательного
социального,
пенсионного
и
медицинского страхования, осуществляет контроль за этим процессом; в)
функция поддержки развития образования,
науки и культуры, которая
выражается в разработке государственных программ развития образования,
науки и культуры, в принятии таких законов и иных нормативно – правовых
актов, которые будут прямо или косвенно содействовать развитию
образования, науки и культуры; в создании системы государственных и
муниципальных учреждений образования науки и культуры, в поддержке
наиболее талантливых ученых, работников образования и культуры; г)
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
экологическая функция, которая выражается в установлении правил
направленных
на
сохранение
окружающей
среды,
в
разработке
и
финансировании программ в области охраны окружающей среды, в
осуществлении экологического контроля, в поддержке разработки и
реализации экологически безопасных технологий; д) функция охраны
правопорядка и борьбы с преступностью, которая выражается установлении
наказаний за совершенные преступления, которые были бы адекватны
тяжести
совершенного
преступления.
Кроме
того, функция
охраны
правопорядка и борьбы с преступностью выражается в создании системы
органов по охране правопорядка и борьбе с преступностью, в подготовке
сотрудников этих органов.
Рассмотрим каждую из внутренних функций государства более
подробно.
Экономическая функция государства.
Экономическая функция государства – выражается в том, что
государство: а) посредством принятия законов и иных нормативно –
правовых актов осуществляет правовое регулирование рыночной экономики;
б) осуществляет тарифное и ценовое регулирование на некоторые виды
товаров, работ, услуг; в) осуществляет управление государственной
собственностью; г) взимает налоги с целью обеспечения финансирования
деятельности государства; д) создает систему контроля и осуществляет
контроль за соблюдением норм права в экономической сфере.
Социальная функция государства.
Социальная функция государства заключается в следующем: а)
государство создает систему социальных гарантий для населения страны,
включая
систему
социального
страхования
на
случай
потери
трудоспособности; б) создает систему медицинского страхования, для
оказания медицинской помощи гражданам, не имеющим возможности
оплачивать свое лечение в медицинских учреждениях; в) создает систему
пенсионного страхования, позволяющую обеспечить содержание лиц,
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
утративших трудоспособность, либо не достигших трудоспособного возраста
и утративших кормильца; г) в необходимых случаях обеспечивает
финансирование указанных систем путем
регулирование
общественных
д) осуществляет правовое
отношений,
возникающих
в
ходе
функционирования систем социального, пенсионного и медицинского
страхования; ж) осуществляет контроль за надлежащим функционированием
систем социального, пенсионного и медицинского страхования.
Функция поддержки развития образования, науки и культуры.
Функция поддержки развития образования, науки и культуры состоит в
том,
что
государство:
а)
осуществляет
правовое
регулирование
общественных отношений, возникающих в сфере образования, науки и
культуры; б) создает государственные учреждения образования, науки и
культуры; в) осуществляет финансирование государственных учреждений
образования,
науки
и
культуры;
г)
осуществляет
стимулирование
деятельности в области образования, науки и культуры; д) осуществляет
поддержку талантливых ученых, работников образования и культуры; е)
осуществляет контроль за деятельностью учреждений образования, науки и
культуры.
Так,
например,
согласно
Федеральному
закону
о
высшем
и
послевузовском профессиональном образовании государство осуществляет
следующие виды контроля в отношении высшего учебного заведения: а)
контроль за соответствием деятельности высшего учебного заведения целям,
предусмотренным его уставом, который осуществляют в пределах своей
компетенции учредитель высшего учебного заведения и федеральный орган
исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в
сфере образования и выдавший лицензию на ведение образовательной
деятельности83;
б)
государственный
контроль
качества
высшего
и
послевузовского профессионального образования, который осуществляется
83
Федеральный закон о высшем и послевузовском профессиональном образовании от 22 августа 1996 № 125
– ФЗ с последующими изменениями и дополнениями// СПС Консультант+
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по
контролю и надзору в сфере образования;84 в) контроль за соблюдением
высшим
учебным
заведением,
образовательным
учреждением
дополнительного профессионального образования, научной организацией
условий образовательной деятельности, предусмотренных лицензией, и (или)
законодательства Российской Федерации в области образования, который
осуществляется
федеральным
органом
исполнительной
власти,
осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере образования, с
участием органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации,
на территории которого расположены такие образовательные учреждения
или такая научная организация;
85
д) контроль за соблюдением высшими
учебными заведениями требований к итоговой аттестации выпускников,
который осуществляется в установленном законодательством порядке;
86
ж)
контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации в области
бюджетной и финансовой дисциплины в высших учебных заведениях,
который осуществляют органы законодательной и исполнительной власти в
пределах своих полномочий87
Экологическая функция государства.
Экологическая функция государства заключается в следующем: а) в
осуществлении
государством
правового
регулирования
общественных
отношений в сфере природопользования и охраны окружающей среды; б) в
установлении правил технического характера в сфере природопользования и
охраны окружающей среды; г) разрабатывает программы в области защиты
окружающей
природной
среды;
в)
осуществляет
финансирование
мероприятий в области охраны окружающей среды; г) осуществляет
поддержку научных исследований и проведении мероприятий в области
84
там же
там же
86
там же
87
там же
85
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
охраны окружающей среды; д) установление особо охраняемых природных
территорий;
е)
осуществление
лицензирования
в
области
охраны
окружающей среды; ж) организация и создание системы экологического
образования, формирование экологической культуры; е) информирование
населения и заинтересованных сторон о состоянии окружающей среды; ж)
осуществление государственного экологического контроля и.т.д.
Функция охраны правопорядка и борьбы с преступностью.
Данная функция государства выражается в следующем: а) в
установлении перечня уголовно – наказуемых деяний и ответственности за
их совершение; б) в установлении перечня деяний, наказуемых в
административном порядке и ответственности за их совершение; в) в
установлении
системы
рассматривать
уголовные
установлении
рассматривать
системы
дела
об
судебных
дела,
судебных
органов,
разрешать
которые
уполномочены
гражданские
дела;
г)
в
и иных органов, уполномоченных
административных
правонарушениях;
д)
в
установлении системы органов уполномоченных расследовать дела о
преступлениях и административных правонарушениях; е) в осуществлении
правового регулирования отношений, возникающих в ходе производства по
уголовным, гражданским и арбитражным делам; ж) создании системы
органов связанных с исполнением приговоров суда по уголовным делам,
решений суда и иных органов по административным и гражданским делам;
и) в осуществлении правового регулирования общественных отношений
связанных с исполнением приговоров по уголовным делам, решений суда и
иных органов по административным, гражданским и арбитражным делам; к)
создание сил, обеспечивающих правопорядок на улицах городов и сел; л)
надлежащее финансирование судебной и правоохранительной системы; н)
разработка и реализация федеральных программ в области борьбы с
преступностью; о) организация правового просвещения населения; п)
поддержка
различных
форм
негосударственного
участия
в
охране
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правопорядка и борьбе с преступностью при строжайшем соблюдении
закона; р) в иных направлениях.
Помимо внутренних функций государства у государства имеются и
внешние функции. Что же они собой представляют.
Внешние
функции
государства
-
это
основные
направления
деятельности государства направленные на решение определенных задач в
сфере международных отношений.
Каковы же основные внешние функции государства? К числу основных
внешних функций государства относят: а) функцию обороны страны, которая
выражается в
наличии у государства боеспособных вооруженных сил,
способных отразить агрессию против государства либо снять угрозу этой
агрессии, а также в непосредственном отражении агрессии либо угрозы
агрессии; б) функция обеспечения безопасности, которая выражается в
создании и функционировании специально на то уполномоченных органов
безопасности, призванных защитить государство от внешних угроз; в)
функция сотрудничества с другими государствами, которая выражается в
проведении переговоров с другими государствами; в участии в совместных
мероприятиях с другими государствами; в заключении различного рода
международных договоров и соглашений, направленных на укрепление
международного сотрудничества в различных областях международной
жизни
Рассмотрим основные внешние функции государства более подробно.
Функция обороны страны.
Данная функция присуща практически всем государствам. Суть данной
функции состоит в том, что государство: а) создает боеспособные
вооруженные силы, формируемые на
призывной и (или) контрактной
основе, которые смогут отразить агрессию против государства либо снять
угрозу этой агрессии, б) в случае агрессии или непосредственной угрозе
агрессии против государства и (или) его союзников непосредственное
отражение этой агрессии; в) в осуществлении правового регулирования
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общественных отношений в области обороны; г) в разработке военной
доктрины страны; д) в разработке планов и программ военного строительства
и строительства вооруженных сил в соответствии с военной доктриной; е) в
обеспечении финансирования и материально – технического снабжения
вооруженных сил, а также проведения иных мероприятий, позволяющих
поддерживать их боеготовность на высоком уровне; ж) в недопустимости
возложения на вооруженные силы и их личный состав иных функций, не
связанных
с
обеспечением
обороноспособности
пресечении государством попыток
страны
в
жестком
возложения на вооруженные силы
несвойственных им функций, от кого бы эти попытки не исходили; з) в
осуществлении иных мероприятий по повышению обороноспособности
государства.
Функция обеспечения безопасности страны.
Данная функция выражается в том, что государство: а) разрабатывает
доктрину национальной безопасности, в которой определяются основные
внутренние и внешние угрозы; б) создает систему специальных служб,
разведывательного и контрразведоватекльного характера, целью которых
является выявление, предупреждение, и пресечение угроз национальной
безопасности, от кого бы эти угрозы не исходили; г) в осуществлении
правового регулирования общественных отношений в сфере обеспечения
национальной безопасности; г) в разработке и реализации программ в
области национальной безопасности; д) в определении перечня сведений,
составляющих государственную тайну; е) в установлении ответственности
лиц за разглашение государственной тайны; з) в финансировании и
материально
–
техническом
снабжении
специальных
служб;
и)
в
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
осуществлении иных мероприятий в области обеспечения безопасности
страны при строжайшем соблюдении закона.
Функция сотрудничества с другими государствами.
Функция сотрудничества с другими государствами выражается в: а)
проведении переговоров с другими государствами относительно заключения
двухсторонних и многосторонних международных договоров в различных
сферах международной жизни; б) в участии государств в деятельности
международных организаций; в) в участии государств в международных
конференциях, посвященных различным аспектам международной жизни; д)
в поддержке участия в международном сотрудничестве иных субъектов
права; е) в поддержке деятельности международных неправительственных
организаций; ж) в разрешении всех международных споров исключительно
мирным путем; з) в осуществлении иных мероприятий в области
международного сотрудничества.
Наряду с понятием «функции государства» в теории государства и
права выделяют такую категорию как формы осуществления функций
государства.
Что же в теории государства и права понимается под формой
осуществления функций государства.
Формы осуществления функций государства – это способы внешнего
выражения функций государства.
Указанные формы осуществления функций государства делятся на
правовые формы осуществления функций государства и организационные
формы осуществления функций государства.
К правовым формам осуществления функций государства следует отнести:
правотворческую, правоприменительную и правоохранительную формы.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Правотворческая
форма
осуществления
функций
государства
представляет собой деятельность, специально на то уполномоченных
государственных органов по принятию законов и иных нормативно правовых
актов, содержащих новые нормы права в связи с реализацией государством
своих внутренних или внешних функций.
Правоприменительная форма осуществления функций государства
представляет собой деятельность специально на то уполномоченных
государственных органов по рассмотрению и разрешению конкретных
юридических дел, связанных с осуществлением функций государства.
Правоохранительная форма осуществления функций государства
представляет собой деятельность специально на то уполномоченных
государственных органов по обеспечению соблюдения законности и
выявлению,
раскрытию
и
пресечению
правонарушений
в
ходе
осуществления функций государства.
Наряду с правовыми формами осуществления функций государства
выделяют и организационные формы осуществления функций государства.
К числу организационных форм осуществления функций государства
относят: а) организационно – регламентирующую форму; б) организационно
– хозяйственную форму; в) организационно – идеологическую форму.
Организационно – регламентирующая форма представляет собой
деятельность специально на то уполномоченных государственных органов,
которая выражается в непосредственной регламентации деятельности в ходе
осуществления функций государства. К организационно регламентирующей
форме можно отнести разработку различного рода стандартов, планов,
программ, регламентов в ходе осуществления функций государства.
Организационно – регламентирующая форма связана также с выдачей
различного рода лицензий, иных разрешений, справок, свидетельств и иных
документов, а также с осуществлением контроля за деятельностью иных
субъектов права в ходе осуществления той или иной функции государства.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Организационно
–
хозяйственная
форма
представляет
собой
экономическую (хозяйственную) деятельность государства и специально на
то уполномоченных государственных органов и иных организаций с
государственным участием в ходе осуществления функций государства.
Организационно – идеологическая форма осуществления функций
государства
–
уполномоченных
разработку
представляет
собой
государственных
различного
рода
деятельность
органов,
концепций
специально
которая
и
на
то
направлена
на
доктрин,
связанных
с
осуществлением фугнкций государства.
Тема 8 Правовое государство права – время занятия 2 ч
Основные
понятия
темы:
правовое
государство,
сущность
правового государства, принципы правового государства.
Одной из актуальных проблем в теории государства и права является
проблема правового государства. Актуальность данной проблемы вызвана
тем, что Конституция РФ в статье 1 провозглашает Российскую Федерацию в
качестве правового государства. Как отмечают исследователи, данное
положение является программным, то есть ориентирует политику нашего
государства на путь построения правового государства. Но прежде чем
строить в РФ правовое государство необходимо понять, а что означает
термин «правовое государство».
Необходимо отметить, что термин «правовое государство» был
впервые введен Велькером и фон Моля,
88
хотя в истории политико –
правовой мысли основные идеи правового государства появились задолго до
19 века, когда был, выдвинут этот термин.
Так в эпоху античности Платон писал: «Я вижу близкую гибель того
государства, где закон не имеет силы и находится под чьей- либо властью».89
88
см Нересянц В.С. Правовое государство// Проблемы теории права и государства под ред Нерсесянца В.С.
М., 2001 С.250.
89
Платон. Законы// Собрание соч.: в 4 –х т. Перевод с древнегреческого./ Общей ред. А.Ф. Лосева, В.Ф.
Асмуса, А.А. Тахо – Годи.; М., 1994 Т.4 С. 167
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вместе с тем Платон полагал, что «однако прекраснее всего, когда сила
не у законов, а у царственного мужа, обладающего разумом».90
По мнению же Аристотеля «предпочтительней, чтобы властвовал
закон, а не кто – либо из среды граждан. А на то замечание, что закон по
видимому не в состоянии предусмотреть все возможные случаи, можно
возразить, что и человек был бы не в силах их предугадать. Во всяком случае,
закон, надлежащим образом воспитавший должностных лиц представляет им
возможность в прочих делах выносить судебные решения и управлять,
руководствуясь наиболее справедливым суждением. Он позволяет вность в
него поправки, если опыт покажет, что они содействуют улучшению
существующих установлений. Итак, кто требует, чтобы властвовал закон, по
– видимому требует, чтобы властвовало только Божество и разум, а кто
требует, чтобы властвовал человек, привносит в это животное начало, ибо
страсть есть нечто животное, и гнев совращает с истинного пути правителей,
хотя бы они были и наилучшими людьми, закон – это свободный от
безотчетных позывов разум (разум без стремлений (инстинктов).91
По мнению Цицерона полагал что государство, это дело (достояние)
народа, а народ не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то
ни было образом, а соединение многих людей связанных между собою
согласием в вопросах права и общностью интересов».92
При этом государство, которое полностью находится во власти клики,
не может по справедливости называться государством.93 При этом точно
также не является государством, тот случай, «когда народ, как говорят,
вершит всем, и в его власти находится все, когда толпа обрекает на казнь
кого хочет, когда людей подвергают гонениям, когда грабят, захватывают,
расточают все, что только захотят.94
90
Платон. Политик. // Собрание соч.: в 4 –х т. Перевод с древнегреческого./ Общей ред. А.Ф. Лосева, В.Ф.
Асмуса, А.А. Тахо – Годи.; М., 1994 Т.4 С.48
91
Аристотель Политика. Соч. В 4 – х Т. Перевод с древнегреческого/ Общ. ред. А.И. Довантура, М.: Мысль,
1983 Т.4. С.481.
92
Цицирон «О государстве». Диалоги О государстве, о законах. М.: Ладомир- наука, 1994 С.20.
93
Там же С. 68
94
Там же С. 69.
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, уже в эпоху Античности была поднята проблема,
кому
должна принадлежать власть и сила: законам или правителям.
В Средние века идея правового государства получила свое выражение в
трудах Аврелия
Августина и Жана Бодена.
Аврелий Августин писал:
«государства, не знающие справедливости есть ни что иное как большие
разбойничьи шайки».95 Жан Боден писал: Государство есть осуществление
суверенной властью справедливого управления многими семьями и тем, что
находится в их в общем владении96. В Новое время идея правового
государства была развита в учении Г.Гроция, Т. Гоббса и Дж Локка.
Г
Гроций писал: «Государство же есть совершенный союз свободных людей,
заключенных ради соблюдения права и общей пользы»97 Т Гоббс отмечал:
«Суверен не связан государственными законами, но связан естественными и
божественными законами».98 Дж Локк полагал:
«Ни для одного человека,
находящегося в гражданском обществе не может быть сделано исключение
из законов этого общества».99 В Новейшее время идея правового государства
была раскрыта в трудах Г. Кельзена. Г. Кельзен писал: государство, не
подчиненное праву немыслимо». «Высказывание, государство создает право,
значит только то, что люди, чьи акты предписываются государству на
основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует
процесс своего создания».100 Он также утверждал: «Правовое государство в
особом
специфическом смысле
правопорядок,
в
соответствии
этого
с
слова
которым
есть
централизованный
отправление
правосудия
основывается на законах, (т.е. на общих правовых нормах), принимаемых,
избранным народом парламентом, с участием или без участия главы
государства; члены правительства ответственны за свои акты, судьи
независимы; а также гарантируются определенные гражданские свободы, в
95
Антология мировой политической мысли М.: Мысль, 1999.
там же.
97
там же
98
там же
99
там же.
100
Кельзен Г. Общая теория права М., 1999.?
96
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
особенности же свобода вероисповедания, свобода совести
и свобода
слова».101
Так в чем же состоит сущность правового государства?
Как полагает А.В Малько сущность государства – это то главное в
данном
явлении,
функционирование.102
что
обеспечивает
его
назначение,
цели,
По мнению А.В. Малько «при рассмотрении
сущности государства важно учитывать два аспекта: первый – государство,
есть организация политической власти (формальная сторона); второй – чьим
интересам служит данная организация (содержательная сторона).103 Исходя
из данного определения, он раскрывает сущность правового государства как
правовую форму организации публичной, политической власти, целью
которой является наиболее полное обеспечение реализации человеком и
гражданином своих прав и свобод.104
Задачами правового государства являются а) принятие правовых
законов, б) установление гарантий реализации прав и свобод человека и
гражданина, в) охрана и защита этих прав от противоправных посягательств;
г) иные задачи, свойственные государству.
Одной из важнейших категории в теории правового государства
являются принципы правового государства. Что же они собой представляют?
Принципы правового государства – это основные начала, в соответствии с
которыми строится организация и деятельность правового государства. К
числу принципов правового государства можно отнести: а) принцип
верховенства правового закона; б) признания соблюдения и защиты прав и
свобод человека и гражданина; в) разделения властей; г) народовластия; д)
101
Там же.
Малько А.В. Государство как субъект политики// Политология/ ред Н.И. Матузова и А.В. Малько М.,
1999 С.198.
102
103
Малько А.В. Государство как субъект политики// Политология/ ред Н.И. Матузова и А.В. Малько М.,
1999 С.198.
104
Малько А.В. Правовое государство/ Теория государства и права под ред. ред. Н.И. Матузова и А.В.
Малько М., 1999.
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
законности;
е)
независимости
судей;
ж)
взаимной
ответственности
государства и личности и другие.
Рассмотрим указанные принципы более подробно.
Принцип верховенства правового закона.
Данный принцип означает то, что в правовом государстве правовой
закон (закон, который соответствует праву) имеет верховенство на всей
территории государства. Ни один орган, либо должностное лицо не вправе
изменить или отменить правовой закон, помимо установленной процедуры.
Все государственные органы и должностные лица при осуществлении
своей деятельности обязаны соблюдать правовой закон и руководствоваться
его положениями, которые имеют более высокую юридическую силу, нежели
чем правилами, содержащимися в иных нормативно – правовых актах. Что
же в теории права понимается под правовым законом. Под правовым
законом, следует понимать любой законодательный акт, если он, во- первых,
принят с соблюдением установленной в этом акте, либо в ином
законодательном
акте
процедуры;
во
–
вторых,
если
данный
законодательный акт не отрицает и не умаляет каким – либо образом
общепризнанные права и свободы человека и гражданина; в – третьих
данный закон не противоречит конституции государства.
При этом существует презумпция правового характера всякого закона,
пока не доказано обратное, и не установлено вступившем в законную силу
решением органа конституционного контроля данного государства. Этим, в
какой то мере ограничивается возможность злоупотребления понятием
«правовой закон», ибо нельзя просто так закон, который нам не нравится
объявлять не правовым вне законной судебной процедуры.
Важнейшим средством обеспечения верховенства правового закона
является наличие в механизме государства органа конституционного
контроля, а также независимой судебной системы, включая процедуру
обжалования решений (действий, бездействий) органов государственной
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
власти, органов местного самоуправления, иных органов и их должностных
лиц, в том числе и в суд.
Принцип соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина.
Данный принцип означает то, что во – первых, что правовое
государство обязано признавать, соблюдать и защищать права и свободы
человека и гражданина, которые закреплены в международных договорах с
участием данного государства, в том числе во Всеобщей декларации прав
человека, Международных пактах о правах человека, региональных
соглашениях о правах человека, а также в конституции государства и иных
законах. Во – вторых, данный принцип означает то, что человек, его права и
свободы являются высшей ценностью для правового государства. Это
означает, что в правовом государстве права и свободы человека и
гражданина являются непосредственно действующими, они определяют
смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и
исполнительной
власти,
местного
самоуправления
и
обеспечиваются
правосудием.105 Данный принцип, означает также и то, что в правовом
государстве «не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие
права и свободы человека и гражданина».106
При этом в правовом государстве допускаются определенные
ограничения прав и свобод человека и гражданина, которые, однако, могут
быть ограничены исключительно общегосударственным законом, и только в
той мере в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного
строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц,
обеспечения обороны страны и безопасности государства.107
Принцип признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и
гражданина со стороны государства, означает также и то, что государство не
105
Конституция РФ от 12 декабря 1993 с учетом внесенных Законами Российской Федерации
о поправках к Конституции Российской Федерации
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// СПС Консультант+
106
107
там же
там же
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на словах, а на деле признает, соблюдает и защищает права и свободы
человека и гражданина. То есть в правовом государстве фактически права и
свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими,
они по факту определяют смысл, содержание и применение законов,
деятельность
законодательной
самоуправления
действительно
и
и
исполнительной
обеспечиваются
устанавливаются
правосудием;
исключительно
власти,
а
их
местного
ограничения
общегосударственным
законом, и только в той мере в какой это необходимо в целях защиты основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных
интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства.108
Принцип народовластия.109
Данный принцип означает то, что в правовом государстве носителем
суверенитета и единственным источником власти является его народ,
который осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы
государственной власти и органы местного самоуправления.110 При этом
высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум
и свободные, честные и справедливые выборы. Принцип народовластия
означает то, что в правовом государстве никто не может присваивать власть.
Захват власти или присвоение властных полномочий преследуются по
закону.111
Возникает вопрос, как принцип правового государства соотносится с
монархической формой правления. Ответ, принцип народовластия не
108
там же
Данный принцип не применим к странам системы мусульманского права, а также к странам с
традиционного права, в которых принцип народовластия как принцип правового государства может
отсутствовать, равно как и принцип разделения властей и.т.д.
110
Конституция РФ от 12 декабря 1993 с учетом внесенных Законами Российской Федерации
о поправках к Конституции Российской Федерации
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// СПС Консультант+
109
111
там же
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
противоречит монархической форме правления, поскольку монарх в
правовом государстве не обладает законодательной прерогативой, то есть
властью изменять, либо отменять нормы права; в так называемых
абсолютных монархиях Ближнего востока, во – вторых в дуалистических
монархиях и тем более в парламентских монархиях существуют выборные
представительные органы, которые и принимают законы. Монарх, правда,
может отклонить закон, но он не может его самостоятельно принять,
изменить или отменить. Поскольку законы принимаются представительным
органом государственной власти, либо непосредственно народом в ходе
референдума, постольку и существует принцип народовластия как принцип
правового государства.
Принцип разделения властей.
Данный принцип означает то, что в правовом государстве власть не
сосредоточена в одних руках, а разделена между тремя ветвями власти: а)
законодательной; б) исполнительной; в) судебной. При этом органы
законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.112
Самостоятельность
органов
законодательной,
исполнительной
и
судебной власти означает то, что во – первых, каждый из этих органов
обладает своими, строго определенными полномочиями, осуществлять
которые другой орган государственной власти не имеет права. Так органы
законодательной власти обладают правом принимать законы по всем
вопросам, отнесенным к ведению государства, их изменять и дополнять, но
не вправе их непосредственно осуществлять и применять для разрешения
споров.
112
Конституция РФ от 12 декабря 1993 с учетом внесенных Законами Российской Федерации
о поправках к Конституции Российской Федерации
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// СПС Консультант+
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Органы исполнительной власти обладают всеми необходимыми
полномочиями по исполнению существующих законов и непосредственному
(фактическому) осуществлению норм, содержащихся в данных законах и
осуществлять тем самым свои функции, однако не вправе эти законы
принимать, изменять или отменять, равно, как и не вправе их применять для
разрешения споров путем осуществления правосудия.
Органы же судебной власти всеми необходимыми полномочиями по
осуществлению правосудия, путем применения законов, однако органы
судебной власти не вправе принимать законы, их изменять или отменять, а
равно их непосредственно (фактически) осуществлять.
Во – вторых принцип разделения властей означает то, что ни один
орган государственной власти не вправе совмещать в одном лице
законодательные, исполнительные и судебные функции в одном лице, равно
как и ни одно должностное лицо, либо депутат законодательного органа
государственной власти не вправе занимать должность в другом органе
государственной власти.
Принцип законности.
Принцип законности означает то, все органы государственной власти
органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их
объединения обязаны соблюдать Конституцию и законы.113
Принцип законности означает то, что в случае, если органы
государственной власти органы местного самоуправления, должностные
лица, граждане и их объединения не соблюдают Конституцию и законы, а
тем более отказываются их соблюдать, то к ним применяются меры
государственного
принуждения
с
целью
заставить
их
соблюдать
Конституцию РФ и законы, а нарушители привлекаются к ответственности,
включая
отстранение
от
должности,
за
исключением
депутатов
представительных органов государственной власти и судей, которые по
113
Конституция РФ от 12 декабря 1993 с учетом внесенных Законами Российской Федерации
о поправках к Конституции Российской Федерации
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// СПС Консультант+
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общему правилу не несут ответственности за свои решения, поскольку они в
силу принципа разделения властей не обладают полномочиями по
исполнению принятых решений.
Принцип взаимной ответственности государства и личности.
Данный принцип означает то, что личность за несоблюдение норм,
содержащихся
в
Конституции
и
в
законах,
несет
юридическую
ответственность перед государством. В свою же очередь государство,
допустившее нарушение прав и свобод человека и гражданина обязано
возместить ущерб, включая компенсацию морального вреда, вызванное
нарушением прав и свобод человека и гражданина, который, однако,
установлен
судебным
решением
либо
национального
суда,
либо
международных судов по правам человека, например Европейского суда по
правам человека за нарушение государством прав человека, гарантированных
Европейской конвенцией о правах человека и (или) протоколами к ней.
Существуют и иные принципы правового государства.
Каковы
же
государства?
Во-
условия
первых,
способствующие
построению
правового
важнейшим условием построения правового
государства является наличие развитого гражданского общества. При этом
под гражданским обществом понимается система самостоятельных и
независимых от государства институтов и отношений, обеспечивающих
существование
экономической,
и
жизнедеятельность
социальной,
индивидов
культурной
и
и
коллективов
духовной
сферах
в
их
воспроизводство и передачу из поколение в поколение.114 Во – вторых,
реальное осознание ценности принципов правового государства всеми
представителями
политической
элиты,
включая
партии,
которые
представлены в законодательном органе государственной власти. В- третьих,
фактическое стремление органов государственной власти и их должностных
лиц
осуществлять
принципы
правового
государства
в
своей
профессиональной деятельности; в ориентации на них.
114
Козлова Е.И. Кутафин О.Е. Конституционное право РФ. М., 2000. С.
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В-четвертых, создание условий для проведения свободных, честных и
справедливых выборов. В – пятых, наличие институтов
ответственности
власти перед гражданином и гражданина перед государством. В- шестых,
систематическое укрепление законности и правопорядка.
Таковы основные условия построения правового государства в России.
Тема 9 Правовое регулирование общественных
отношений: понятие, структура, функции права – время
занятия 2 ч
Основные понятия темы: правовое регулирование, элемент
правового регулирования, субъект правового регулирования, объект
правового регулирования, принципы правового регулирования, цели
правового регулирования, методы правового регулирования, механизм
правового регулирования, функции правового регулирования.
Вопрос о том, что представляет собой правовое регулирование,
неоднозначно решается в отечественной юридической науке. Так, например
Гойман В. И. считает, что понятие правовое регулирование «охватывает как
деятельность государства,
его компетентных органов, связанную с
выработкой юридических установлений и определением юридических
средств
обеспечения
их
деятельности,
а
также
деятельность
непосредственных участников общественных отношений, направленную на
поиск
и
привлечение
средств
юридического
регулирования
для
согласования своего поведения с правом, его принципами, целями,
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
назначением».
115
В.А. Шабалин определяет правовое регулирование как
«государственную деятельность по упорядочению сложной динамической
совокупности общественных отношений; по приведению этих отношений в
соответствие
с объективными закономерностями развития».116 П.Е.
Недбайло считает, что правовое регулирование выражается в установлении
соответствующего правила (нормы права.- прим. мое О.М.), в организации
и согласовании поведения людей в соответствии с ним, в оценке и
разрешении фактов общественной жизни с точки зрения этого правила».117
Ф.Н. Фаткуллин под правовым регулированием понимал «специфическую
деятельность
государства,
его
органов
и
уполномоченных
на
то
общественных организаций по упорядочению общественных отношений
путем установления правовых норм, в необходимых случаях путем
вынесения индивидуальных решений в соответствии с этими нормами по
поводу персональных участников этих отношений».118
А.
В.
Малько
определяет
правовое
регулирование
как
«осуществляемое всей системой юридических средств воздействие на
общественные отношения с целью их упорядочения».119 А. Ф. Черданцев
определяет «правовое регулирование» как «регулирование общественных
отношений при помощи норм права и других юридических средств».120
Согласно концепции С.С.Алексеева, правовое регулирование -
это
«осуществляемое при помощи правовых средств (юридических норм,
правоотношений, индивидуальных предписаний и.т.д.) результативное,
нормативно организационное воздействие на общественные отношения с
целью их упорядочения, охраны, развития) в соответствии с общественными
потребностями».121 А.И. Бобылев определяет правовое регулирование как
115
Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М., 1992 С.56.
Шабалин В.А. Системный анализ механизма правового регулирования // Советское государство и право.
1969, №10. С.123.
117
Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 95.
118
Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки. Казань, 1980. С.62.
119
Малько А.В Стимулы и ограничения в праве. М., 2004. С.24.
120
Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике Екатеринбург, 1993
С. 5;
121
Алексеев С. С. Обшая теория права. М., 1994. С.55.
116
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«воздействие права на общественные отношения при помощи юридических
средств: норм права, правоотношений, актов реализации права».122 К. В.
Шундиков и В.В. Субочев считают, что
представляет
собой
целенаправленное
правовое регулирование
воздействие
на
социальные
отношения, осуществляемое при помощи правовых юридических средств.123
В.В. Лазарев определяет правовое регулирование как «разновидность
юридического воздействия, посредством закреплённых государством общих
правил
поведения».124
Т.В.
Кашанина
рассматривает
правовое
регулирование как «осуществляемое при помощи права и всей совокупности
правовых средств воздействие на общественные отношения».125 Ю.Г.
Ткаченко считает, что
правовое регулирование есть
«разновидность
правового воздействия, предполагающего использование специальных
правовых средств, вызванное необходимостью юридической организации
общественных отношений».126
И.Я.
Дюрягин определяет правовое
регулирование как правовое организующее воздействие на общественные
отношения, состоящее в обеспечении упорядоченности общественных
отношений, имеющее своей целью поддержание заданного режима
функционирования системы без перевода ее в новое состояние.127 Н.И.
Матузов полагает, что правовое регулирование представляет собой
сознательно организованную регламентацию общественных отношений
путем
наделения
субъектов
общественных
отношений
правами
и
обязанностями, поддерживаемыми и защищаемыми государством.128 В.М.
Горшенев полагал, что
правовое регулирование представляет собой
«совокупность различных форм и способов воздействия государства на
поведение
участников
общественных
отношений
осуществляемое
в
122
Бобылев А.И. Теоретические проблемы правового регулирования // Право и политика. 2002, №8. С. 10.
Шундиков К В. Механизм правового регулирования. Саратов, 2001 С.54; Субочев В.В. Законные интересы
как неотъемлемый компонент механизма правового регулирования // Право и политика. 2007, №2. С.13.
124
Лазарев В.В. Сфера и пределы правового регулирования // Правоведение. 1980, №5. С.64-65.
125
Кашанина Т.В. Соотношение централизованного и децентрализованного правового регулирования//
Правоведение. 1991, №4. С.54.
126
Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С.35.
127
Дюрягин И.Я. Право и управление. М., 1981. С. 84-85.
128
Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы исследования субъективного
права. Саратов, 1972. С. 63-65.
123
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
интересах всего общества или определенного коллектива с целью подчинить
поведение
отдельных
субъектов
установленному
в
обществе
правопорядку».129 А.М. Витченко под правовым регулированием понимает
«упорядочение
общественных
отношений
путем
подчинения
воли
участников этих отношений воле социалистического государства при
помощи норм права с момента наступления юридического факта».130 Л.С.
Явич
под
правовым регулированием
юридического
воздействия
общественных
отношений».131
понимает
государства
М.Ф.
на
Орзих
«различные формы
поведение
определяет
субъектов
правовое
регулирование как определение границ волевого поведения людей,
подчинение воли субъекта нормам права».132 Е.А. Лукашева рассматривает
правовое регулирование как все виды воздействия права на сознание и
поведение
людей:
воспитательное,
ценностно-мотивационное,
специфически – юридическое».133
И. Быстрижна и М. Лакатош полагали, что правовое регулирование
представляет собой все формы влияния права на общество, на поведение
людей, то есть руководство общественными процессами при помощи
права.134 Н.В. Витрук рассматривал
правовое регулирование как
«воздействие норм права на общественные отношения, упорядочение,
приведение их в соответствие с объективными закономерностями развития,
исходящее из условий общественной жизни и постоянно корректируемое на
основе результатов такого воздействия».135 «Подобное воздействие на
общественные отношения,- пишет Н.В. Витрук,- по существу представляет
129
Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования. М., 1972. С. 19-21.
Витченко А.М. Механизм правового регулирования социалистических общественных отношений, его
понятие и структура // Вопросы теории государства и права. Сборник статей (вып.1). / под ред. М.И.
Байтина. Саратов, 1968 С.70.
131
Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С.26.
132
Орзих М.Ф. Право и личность. Киев – Одесса, 1977. С. 56.
133
Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С.16.
134
Быстрижна Е. Лакатош М. Некоторые вопросы правового регулирования в социалистическом
обществе // Советское государство и право, 1964, №2, С. 15.
135
Витрук Н.В. Сложные динамические системы в сфере государственно-правовой надстройке// Основы
применения кибернетики в правоведении. М., 1977. С.37.
130
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
собой управление».
136
В.П.
Казимирчук и С.В. Боботов определяли
правовое регулирование как продукт определенного способа социальной
организации определяющий через юридические средства и способы,
основные направления общественно – полезной деятельности.137 Г.К.
Варданянц считает, что
разновидность
правовое регулирование представляет собой
социального
регулирования,
характеризующаяся
стабилизирующим воздействием на социальную систему, в то же время
правовое регулирование представляет собой разновидность социального
управления,
основанного
на
правовой
формализации
социальных
интеракций.138 С.А. Бешуков считал, что правовое регулирование можно
рассматривать
как
процесс
активного
правового
воздействия
на
юридически
значимые общественные отношения».139
определял
правовое регулирование как «функциональную систему
упорядочения
социального
опосредованного
поведения
целенаправленного
и
Ю.И. Новик
взаимодействия
воздействия
на
людей
и
общественные
отношения».140
Оригинальные подходы к определению правового регулирования
были предложены Ю. А. Тихомировым и
Тихомиров
определяет
правовое
А. В.
Поляковым.
регулирование
как
Ю. А.
«механизм
нормативного упорядочения, организации и деятельности субъектов права
и формирования устойчивого правопорядка».141 Согласно подходу А.В.
Полякова,
понятие правовое регулирование рассматривается в двух
значениях: «В телеологическом смысле «правовое регулирование - есть
целенаправленное текстуальное воздействие (информационно- ценностное)
на субъектов правовой коммуникации, вызывающее их ответное поведение,
136
Там же, С.37.
Казимирчук В.П. Боботов С.В. Регулятивно – аксиологическая функция права.// Правовая система
социализма. Книга 2. Функционирование и развитие. М., 1987. С.20-23.
138
Варданянц Г.К. К вопросу о социальной формуле правового регулирования// Вестник МГУ сер 18
(социология и политология) 2007. №1. С.62
139
Бешуков С.А. Этапы правового регулирования. Автореферат на соискание ученой степени кандидата
юридических наук СПб, 2004 С.13.
140
Новик Ю.И. Психологические проблемы правового регулирования. Минск, 1989. С. 50
141
Тихомиров Ю А Курс административного права и процесса. М., 1998. С.398.
137
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
адекватное воздействующему тексту».142 В функциональном смысле
«правовое регулирование - ориентация поведения
субъектов права на
соответствующие нормативные установления».143
Таким образом, по мнению, автора,
следующие основные
подходы
можно выделить
к определению понятия правового
регулирования: 1) правовое регулирование рассматривается как «единство
трех взаимосвязанных компонентов правотворчество, правореализации, и
применение юридической ответственности»;144 2) правовое регулирование
как специфическое юридическое воздействие на общественные отношения с
целью их упорядочения, в том числе текстуальное;
145
3) правовое
регулирование как воздействие государства на поведение участников
общественных отношений с целью подчинить поведение отдельных
субъектов установленному в обществе правопорядку;146
4) правовое
регулирование как воздействие на волю людей;147
5) правовое
регулирование как синоним правового воздействия;148
6) правовое
регулирование как руководство общественными процессами при помощи
права.149
На взгляд автора данные
подходы к определению правового
регулирования имеют как достоинства, так и недостатки. Достоинство
первого подхода заключается в том, что он отмечает невозможность
осуществления
правового
регулирования
без
правотворчества
и
правореализации. Недостаток указанного подхода состоит в том, что сам
процесс
правотворчества
и
правореализации
требует
правового
142
Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2004. C.623.
Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2004 C. 623.
144
Сырых В. М. Логические основания общей теории права в 3 Т. Т1: Элементарный состав. М., 2003. C.
150.
145
Малько А.В Стимулы и ограничения в праве. М., 2004. С.24; Поляков А.В. Общая теория права. СПб.,
2004 С.623.
146
Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования. М., 1972. С. 19- 21.
147
Орзих М.Ф. Право и личность. Киев – Одесса, 1977. С. 56
148
Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С.16; Новик Ю.И.
Психологические проблемы правового регулирования. Минск, 1989. С. 50-62.
149
Быстрижна Е. Лакатош М. Некоторые вопросы правового регулирования в социалистическом
обществе // Советское государство и право. 1964, №2. С. 15.
143
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования и таким образом процесс правового регулирования уходит в
бесконечность.
На взгляд автора,
достоинство второго подхода состоит в том,
что правовое регулирование рассматривается как правовое воздействие,
осуществляемое при помощи юридических средств, с целью упорядочения
общественных отношений. Недостатком же указанного подхода, по нашему
мнению, является неопределенность относительно того, что представляют
собой общественные отношения, которые подлежат упорядочению, каким
образом, осуществляется это упорядочение; на какой основе, при помощи
чего и зачем,
с какой целью?
Все это предполагает рассмотрение
структуры правового регулирования, о которой говорится в главе второй
данной работы.
Недостатки
воздействию
отношений
подхода к правовому регулированию как к
государства
с
установленному
целью
в
на
поведение
подчинить
обществе
участников
поведение
общественных
отдельных
правопорядку,150
по
субъектов
нашему
мнению
заключаются в том, что данное определение исключает возможность
осуществления правового регулирования на индивидуальном уровне, то есть
исключает
возможность
упорядочения
общественных
отношений
посредством издания локальных нормативных актов и на уровне договора,
что
противоречит
фактам
существования
локального
правового
регулирования.
Недостатки концепций правового регулирования как воздействия
на волю людей и как синонима правового воздействия, по мнению автора,
состоят в том, что указанные подходы не позволяют отграничить правовое
регулирование от иных видов правового воздействия.
По мнению автора,
недостаток
концепции правового
регулирования как руководства общественными процессами при помощи
правовых средств,
150
состоит в том, что указанная концепция правового
Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования. М., 1972. С. 19.
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования основана на отождествлении
процесса
правового
регулирования и процесса государственного управления, что не позволяет
выявить специфические особенности правового регулирования.
Что же собой в таком случае представляет собой правовое
регулирование? Для ответа на данный вопрос необходимо разобраться в
сущности понятия «правовое регулирование» и рассмотреть основные
признаки понятия правовое регулирование.
Что же представляет собой
сущность правового регулирования. Для ответа на данный вопрос,
очевидно, необходимо вначале рассмотреть сущность регулирования
вообще, а уж затем переходить к раскрытию сущности правового
регулирования. Необходимо отметить,
что в литературе понятие
«регулирование» рассматривается неоднозначно. Так, например, Г.В.
Мальцев полагает, что «в системном плане регулирование - есть внешнее
воздействие
или совокупность воздействий на некоторую систему,
необходимые
для
(правильного,
установления
субъективно
и
совершенствования
ожидаемого,
нормального
желаемого)
порядка
взаимодействия элементов внутри системы, а также самой системы со
средой».
151
Далее он пишет «регулирование – не есть одномоментный акт,
это многофазный процесс, который складывается из внешних воздействий
на систему, внутренние структуры ее элементов».152 При этом, по мнению
Г.В. Мальцева, «назначение любого регулятора (а он всегда выступает как
активный фактор среды) состоит в том, что в систему приносится
определенная
информация,
подталкивающая
ее
к
определенным
изменениям. Действует некий план, правило, норма, иначе говоря,
задаваемый системе параметр регулятивного и управляющего характера.
Совокупность подобных параметров, накладываемых на систему извне,
создает регулятивный эффект, реорганизует систему, вызывая внутренние
151
152
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М. 2007. С.9.
Там же.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изменения, в наибольшей степени отвечающие направлению ее связей со
внешней средой».153
Д.Блек,
полагает,
сосредоточенный
определенным
опыт
нормам
что
регулирование
изменения
или
целям,
поведения
с
это
длительный
сторон,
намерением
и
согласно
получить
ясно
определенный результат или результаты. Этот опыт может включать в себя
механизмы нормативного упорядочения, сбора информации и модификации
поведения».154
Возникает, однако, вопрос, что является причиной регулирования, как
вообще возможно регулирование, вообще и правовое регулирование в
частности. Ответить на данный вопрос довольно таки непросто, ибо «
целостной теории регулятивных процессов в природе и обществе нет». 155
Попробуем все же ответить на данный вопрос. Обобщая различные
точки зрения на проблему регулирования вообще и на проблему правового
регулирования в частности, обратим внимание на то, что в ходе
регулирования, регулируемая подсистема переходит из состояния S1 в
состояние S2. Следовательно, регулирование связано с изменением
состояния системы, иными словами регулирование вызывает определенный
процесс в системе, связанный с переходом системы из одного состояния в
другое. Что же выступает причиной данного процесса, и
всякое ли
изменение состояния системы связано с регулированием. На наш взгляд
далеко не всякое изменение состояния системы связано с регулированием.
Например, скольжение тела вниз по наклонной плоскости вниз под
действием силы тяжести вовсе не является регулированием. При этом
система переходит из одного состояния в другое, в данном случае
изменяется место нахождения системы. В каком же случае можно говорить
о том, что изменение состояния системы вызвано именно регулированием
или саморегулированием, а не другими процессами, ведущими к изменению
153
Там же С.10
Julia Black Critical Reflection on Regulation L., 2002 P.20
155
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М. 2007. С. 10
154
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
состояния системы. Для ответа на данный вопрос обратимся к основным
категориям философии: к категории «сущее» и к категории «должное». Как
отмечает
Г.В.
Мальцев
«должное
–
это
то,
что
должно
быть,
долженствующее быть; это потенциальное бытие, которое может стать, или
не стать реальностью». 156
Сущее же, напротив, это то, что есть, иными словами сама реальность
бытия. При этом как отмечается в литературе «абсолютного совпадения
между сущим и должным не бывает никогда».157 Возникает вопрос, а как же
соотносится «сущее» и «должное», если между ними абсолютного
совпадения не бывает никогда.158 Очевидно, что между сущим и должным,
существует
некоторое
рассогласование,
которое
необходимо
по
возможности преодолеть. Возникает вопрос, какое все это имеет отношение
к сущности регулирования и регулятивных процессов. Самое прямое
отношение.
Регулирование
возникает
тогда,
когда
существует
рассогласование между тем, что есть и тем, что должно быть. В результате
регулирования данное рассогласование уменьшается, либо исчезает. Иными
словами регулирование направлено на преодоление рассогласования между
«сущим» и «должным». Таким образом, сущность регулирования можно
выразить
следующим
(совокупность
образом:
воздействий,
регулирование
деятельность,
–
это
социальный
воздействие,
феномен),
вызывающий в системе определенные изменения, которые ведут к
уменьшению или устранению рассогласования между «сущим»
и
«должным», за счет подтягивания «сущего» к «должному», а не наоборот.
При этом, изменения состояния системы, которые ведут к уменьшению или
устранению рассогласования между «сущим» и «должным», при условии,
что эти процессы осуществляются за счет подтягивания «сущего» к
«должному», а не наоборот, являются переходными регулятивными
процессами.
156
Там же С. 541.
Там же С. 541
158
Там же С. 541
157
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Мы рассмотрели сущность процессов регулирования вообще. Далее
рассмотрим сущность правового регулирования. Поскольку правовое
регулирование
–
это
разновидность
социального
регулирования,
а
социальное регулирование – это разновидность регулирования вообще, то
сущность правового регулирования может быть определена следующим
образом правовое регулирование – это социальный феномен, с помощью
которого устраняются рассогласования между сущим и должным в
правовой сфере.
Что же представляет собой данный социальный феномен? Для ответа
на данный вопрос, необходимо рассмотреть признаки понятия «правовое
регулирование».
Во – первых,
правовое регулирование является разновидностью
человеческой
деятельности,
общественных
отношений,
которая
которые
направлена
входят
на
в
упорядочение
предмет
правового
регулирования, путем придания этим отношениям юридической формы.
При этом под юридической формой общественного отношения
понимается идеальная
модель данного общественного отношения,
установленная нормами права.159
Во-вторых, правовое регулирование осуществляется при помощи
правовых средств. В юридической литературе под правовыми средствами
понимаются
«правовые
(установлениях),
явления,
деяниях
и
выражающиеся
технологиях,
с
в
инструментах
помощью
которых
удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение
социально полезных целей».160
Однако, по мнению автора,
к средствам правового регулирования
следует, прежде всего, относить те инструменты, с помощью которых
общественным отношениям, входящим в предмет правового регулирования
159
Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. М., 2005. С 14.
160
Малько А. В. Правовые средства как общетеоретическая проблема //Правоведение. 1999, №2. С. 5.
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
придается
юридическая
форма
и
осуществляется
регламентация
деятельности субъекта права.
В – третьих, правовое регулирование характеризуется спецификой
объекта и предмета. Если одним из объектов правового воздействия может
выступать
поведение конкретного человека, то объектом правового
регулирования может выступать только поведение и деятельность субъекта
права.
Если предметом правового воздействия может быть сознание
человека, то предметом правового регулирования могут быть только
общезначимые,
волевые,
отношения.161
В
повторяющиеся,
противном
случае
устойчивые
это
означает,
общественные
что
правовое
регулирование не имеет своего специфического предмета.
В – четвертых, правовое регулирование осуществляется через
регламентацию процессов установления юридических норм, регламентацию
установления индивидуальных предписаний, регламентацию общественных
отношений, регламентацию процесса реализации субъективных прав и
обязанностей, регламентацию процесса правоприменения.162
В – пятых, результатом правового регулирования, по мнению
автора, являются именно нормативные модели общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования, поведения и деятельности
субъектов права.163
Предположение о том, что результат правового
регулирования лежит в сфере сущего и представляет собой соответствие
поведения субъектов права нормативным моделям, установленным нормами
права,
индивидуальными
предписаниями,
например,
положениями
индивидуального договора в частном праве,164 фактически отождествляет
две различные категории теории права
«правовое регулирование» и
161
Более подробно об этих отношениях см. параграф 2.1 данной работы; см. также Мальцев Г.В.
Социальные основания права. М., 2007. С. 720-721. В дальнейшем в данной работе под общественными
отношениями мы будем понимать только те общественные отношения, которые входят в предмет правового
регулирования, если не оговорено иное.
162
Подробнее об этих видах регламентации см параграф 2.4 данной работы.
163
О правоотношениях как нормативных моделях общественного отношения см. Назаров Б.Л.
Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 42; Ткаченко Ю.Г. Методологические
вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 94-117.
164
Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2004. C. 623.
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«правовое воздействие», ибо добиться соответствия поведения субъекта
права
нормативным моделям,
представляется невозможным,
без
использования информационного и ценностно-мотивационного правового
воздействия, без осуществления правового воспитания человека. Включение
же этих явлений правовой действительности в правовое регулирование, по
мнению автора,
создает путаницу и не позволяет отличить правовое
регулирование от других видов правового воздействия.
В-
правовое
определенных
регулирование
принципов,
к
числу
осуществляется
которых
можно
на
основе
отнести:
принцип
шестых,
свободы,
формального равенства, справедливости, единства и дифференциации
правового регулирования.165
Наконец правовое регулирование образует определенную систему.
В философии понятие система трактуется неоднозначно. Так, например, Ю.
И. Шемакин в работе «Семантика самоорганизующихся систем» пишет, что
система представляет собой «совокупность элементов объединенных
самоорганизацией, единством цели и функциональной целостностью».166
Оригинальный подход к понятию «система» дает А. В. Нестеров. Согласно
его точке зрения, «система – совокупность как минимум двух элементов
(компонентов системы) из разных универсов, в которой элементы не теряют
принадлежности к своим универсам и приводящая к динамическому
«экологическому»
равновесному
взаимодействию
между
ними,
позволяющему продуцировать свойство, отсутствующее у каждого из
элементов в отдельности».167
Правовое
регулирование
образует
определенную
систему,
поскольку оно включает в себя элементы, относящиеся к разным
165
подробнее о принципах правового регулирования см. параграф 2.2. данной работы.
Шемакин Ю. И. Семантика самоорганизующихся систем. М., 2003. С.74.
167
Нестеров А. В. Философия систем // НТИ. Выпуск 1. 2002. № 4. C. 4; см. так же Афанасьев В.Г.
Научное управление обществом. М., 1973. С. 8
166
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
универсумам, которые в своей совокупности продуцируют свойства не
присущие каждому из этих элементов в отдельности. 168
Так, например,
такими
свойствами
система правового регулирования обладает
как:
способность
упорядочить
общественные
отношения, входящие в предмет правового регулирования; гарантировать
свободу субъектов права; скоординировать их интересы; интегрировать
различные социальные группы в общество в целом; обеспечить стабильное
развитие общества; стимулировать социально- позитивную деятельность
субъектов права и.т.д.
Система в правовом регулировании проявляется так же
наличии
определенных
взаимосвязей
между
элементами
в
правового
регулирования, о которых будет подробно сказано в следующем параграфе
данной главы. Сейчас только обозначим некоторые
элементами.
Например,
взаимосвязи между
объект правового регулирования связан с
предметом правового регулирования,
тем, что деятельность субъектов
права, будучи объектом правового регулирования, порождает общественные
отношения, которые входят в предмет правового регулирования. В свою
очередь общественные отношения, входящие в предмет правового
регулирования
обуславливают
специфику
метода
правового
регулирования,169 обуславливают принципы правового регулирования, а
также могут порождать новые виды деятельности, которая входит в объект
правового регулирования.
Принципы правового регулирования накладывают определенные
ограничения на содержание элементов метода и механизма правового
168
Так, например, в систему правового регулирования входят такие элементы как объект, предмет, цели,
принципы, метод, механизм и динамические элементы, такие как регламентация процессов правотворчества,
установления норм договора, регламентация реализации субъективных прав и обязанностей,
правоприменения. При этом объект (поведение и деятельность субъектов права) относится к универсуму
поведения; предмет (общественные отношения) относится к универсуму общественных отношений, и. т. д.
169
о взаимообусловленности предмета и метода правового регулирования см. Явич Л.С. Проблемы
правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С.91-92.; Спиридонов Л. И. Теория
государства и права. М., 1996. С 168-169
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования. Метод же обуславливает содержание механизма правового
регулирования и его элементов и.т. д.170
Кроме того, система в правовом регулировании проявляется в
определенных взаимосвязях между динамическими элементами правового
регулирования, такими как: регламентацией процесса правотворчества и
вступления
норм
индивидуальных
права
в
предписаний;
силу,
регламентацией
регламентацией
отношений,171 а также регламентацией
установления
общественных
процесса реализации прав и
обязанностей.
На основании всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что
правовое
регулирование представляет собой разновидность человеческой деятельности, в ходе
которой осуществляется образующее определенную систему нормативное юридическое
воздействие на
общезначимые, волевые, повторяющиеся, устойчивые общественные
отношения, которые входят
в предмет правового регулирования с целью их
упорядочения, осуществляемое через определение основных элементов этих отношений.
При этом данная деятельность, равно как и воздействие осуществляется на основе
определенных принципов, к числу которых в частности можно отнести: принцип
свободы, формального равенства, справедливости, единства и дифференциации
правового регулирования.172
Система правового регулирования.
Вопрос, что представляет собой система вообще и система
правового регулирования в частности, решается в юридической науке
неоднозначно.
В общей теории систем наибольшее распространение
получило следующее определение системы: «система – это как минимум
совокупность двух элементов, взаимодействующих и взаимосвязанных
между собой».173 В полной мере данное определение распространяется и на
170
Более подробно о взаимосвязи между элементами правового регулирования см. параграф 1.3 данной
работы.
171
Более подробно о регламентации общественных отношений см. параграф 2.4 данной работы.
172
Более подробно о принципах правового регулирования см. параграф 2.2. данной работы.
173
см. Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс. СПб, 2003 С.15.; Р.Л. Акоф
Системы, организации и междисциплинарные исследования//Исследования по общей теории систем М.,
1969 С.145; Садовский В.Н. Методологические проблемы исследования объектов, представляющих собой
системы// Социология в СССР Т.1. М., 1966 С.173. Он же Основание общей теории систем. М., 1974. С.98
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
систему правового регулирования. Следовательно, в первом приближении
можно сказать, что система правового регулирования представляет собой
совокупность элементов правового регулирования, взаимодействующих и
взаимосвязанных между собой.
В литературе встречаются различные точки зрения на элементный
состав правового регулирования. Так, например, А.И. Бобылев полагает, что
«нормы права, правоотношения, акты реализации прав и обязанностей,
являются элементами правового регулирования».174 Данное рассуждение, по
мнению автора, является не совсем верным, поскольку базируется на
отождествлении понятия правового регулирования с понятием «механизм
правового регулирования», поскольку нормы права, правоотношения, акты
реализации прав и обязанностей являются элементами механизма правового
регулирования.175
Новик Ю.И. полагал, что к числу «необходимых
составляющих правового регулирования,
следует отнести: право и
правовую систему в целом, способы регулятивного воздействия, личность и
взаимодействие (общение) в правовой сфере».176 По мнению автора,
недостаток концепции Ю.И. Новика состоит в том,
структурирование
элементов
правового
что подобное
регулирования
приводит
к
невозможности отграничить правовое регулирование от иных видов
правового воздействия. Кроме того, отнесение к числу элементов правового
регулирования «правовой системы» фактически ведет к признанию того, что
понятие «правовое регулирование» является более широким понятием, чем
правовая система, тогда как в действительности правовое регулирование
является одной из необходимых составляющих правовой системы.177 Все
это затрудняет выделение элементов правового регулирования.
Фейджил Р.Е. Холл А.Д. Определение понятия системы// Исследования по общей теории систем М., 1969
С.252
174
Бобылев А.И. Теоретические проблемы правового регулирования // Право и политика. 2002, №8. С.13
175
Малько А.В. Механизм правового регулирования // Правоведение. 1996, №3. C. 55.
176
Новик Ю.И. Психологические проблемы правового регулирования. Минск, 1989. С. 50.
177
Правовая система социализма в 2-х т. Т.2/ отв. ред. Кудрявцев В.Н. М., 1987.
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На наш взгляд,
отнести:
к числу элементов правового регулирования, можно
а) субъект правового регулирования, - социальный субъект,
который осуществляет праворегуляционную деятельность;
б) объект правового регулирования - то, на что направлено правовое
регулирование
-
деятельность,
поведение
субъектов
общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования 178; в) предмет
правового регулирования, - определенный круг общезначимых, волевых,
повторяющихся, устойчивых общественных отношений, порождаемых
объектом правового регулирования; г) способы правового регулирования, пути нормативного воздействия на поведение, деятельность субъекта
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования;
д) метод правового регулирования, - система способов, воздействия на
объект и предмет правового регулирования позволяющих
придать
общественным отношениям, входящим в предмет правового регулирования
юридическую форму;
179
ж) цели правового регулирования - результат, к
которому стремится субъект правотворчества, осуществляя правовое
регулирование общественных отношений.
Также к числу элементов правового регулирования относятся:
механизм правового регулирования -
а)
система юридических средств,
организованная наиболее последовательным образом и направленная на
упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового
178
Почему только поведение и деятельность субъектов права является содержанием объекта правового
регулирования, почему объектом правового регулирования не могут быть разные ситуации. Ответ на
данный вопрос достаточно прост. Ситуации не могут быть объектом правового регулирования, поскольку
включают в себя множество компонентов, как объективного, так и субъективного характера. Право, будучи
социальным явлением, имеющим информационную природу, (об информационной природе права см.
Венгеров А.В. Право и информация в условиях автоматизации управления. М., 1978 С. 50- 52) не может
непосредственно влиять на все компоненты ситуации в одинаковой мере. Непосредственно оно может
влиять на поведение и деятельность субъектов права, которое наряду с сознанием является объектом
правового воздействия. Поскольку правовое регулирование является одной из составляющих правового
воздействия, следовательно, объект правового регулирования не может быть шире объекта правового
воздействия. Кроме того, право регулирует как поведение людей в той или иной ситуации (казуальное
регулирование), так и деятельность субъекта права (абстрактное регулирование)
179
О том, что метод правового регулирования придает общественным отношениям юридическую форму см.
Яковлев В.Ф. Объективное и субъективное в методе правового регулирования // Правоведение. 1970, № 6.
С. 55-60.
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования, путем придания им юридической формы180; б) принципы
правового регулирования - обусловленные спецификой объекта и предмета
правового регулирования основные начала,
в соответствии с которыми
осуществляется правовое регулирование.
При этом сама система правового регулирования является сложной,
открытой, гетерогенной, иерархически структурированной.
Субъекты правового регулирования.
Что представляют собой субъекты правового регулирования? В
юридической литературе нет однозначного
ответа на данный вопрос.
Гойман В. И. к субъектам правового регулирования относил: «государство,
его компетентные органы, которые осуществляют деятельность, связанную с
выработкой юридических установлений и определением юридических
средств обеспечения их деятельности, а также непосредственные участники
общественных
отношений,
которые
осуществляют
деятельность,
направленную на поиск и привлечение средств юридического регулирования
для согласования своего поведения с правом, его принципами, целями,
назначением». 181
Ф.Н. Фаткуллин к субъектам правового регулирования
относил:
государство его органы, уполномоченные на то общественные организации
осуществляющие деятельность по упорядочению общественных отношений
путем установления правовых норм, в необходимых случаях путем
вынесения индивидуальных решений в соответствии с этими нормами по
поводу персональных участников этих отношений».182
Таким образом,
обобщая существующие в юридической литературе подходы можно сказать,
что субъект правового регулирования – это субъект права, который
осуществляет деятельность, направленную на упорядочение общественных
отношений, которые входят в предмет правового регулирования.
180
О механизме правового регулирования как системе юридических средств см. Малько А.В. Механизм
правового регулирования // Правоведение. 1996, №3. C. 55. и др.
181
182
Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М., 1992 С.56.
Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки. Казань, 1980. С.62.
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Какие же виды субъектов правового регулирования можно выделить.
Для ответа на данный вопрос необходимо проанализировать основную роль
субъекта правового регулирования в системе правового регулирования. При
ответе на данный вопрос следует исходить из следующих положений. Во –
первых, субъект правового регулирования участвует в общественных
отношениях,
входящих
в
предмет
правового
регулирования
как
непосредственно, так и в качестве представителя. То есть субъект правового
регулирования потенциально может регулировать те
общественные
отношения, в которых он является участником. Во – вторых, субъект
правового регулирования определяет конкретное содержание целей,
принципов, методов, механизмов правового регулирования, а также
регламентации
процессов
установления
норм
права,
регламентации
установления индивидуальных предписаний, не являющихся актами
правоприменения, в том числе регламентацию заключения индивидуального
договора либо совершения односторонней сделки в частном праве;
регламентации процесса реализации прав и обязанностей субъекта права
регламентация
процесса
правоприменения
определяются
людьми,
участвующими в подготовке и принятии нормативно – правовых актов,
юридических прецедентов, нормативных договоров и.т.д. Кроме того,
субъекты правового регулирования определяют содержание функций
правового регулирования; к сожалению, допускают ошибки в правовом
регулировании, но и разрабатывают пути их устранения (к сожалению, не
всегда); влияют на эффективность правового регулирования.183 Какие же
можно выделить субъекты правового регулирования. Для ответа на данный
вопрос необходимо обратится к анализу системы правового регулирования:
к
анализу
иерархической
структуры
правового
регулирования.
Иерархическая структура правового регулирования означает то, что
правовое регулирование может осуществляться на: а) международном,
183
Подробнее о роли человека в правовом регулировании см. Мальцев Г.В. Социальные основания права М.,
2007.
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общегосударственном,
региональном,
в
федеративном
местном,
локальном
(в
государстве
рамках
(федеральном);
организации)
и
индивидуальном (на уровне соглашения сторон уровнях.184 Следовательно,
и субъекты правового регулирования могут быть подразделены на: а)
субъекты международно – правового регулирования: мировое сообщество в
целом, международные организации, объединения государств; два и более
государства; б) субъекты общегосударственного правового регулирования:
государство (федерация) и ее субъекты; в) субъекты регионального
правового
регулирования
(субъекты
федерации);
г)
субъекты
муниципального правового регулирования (муниципальные образования);
д) субъекты локального правового регулирования (организации); е)
субъекты
индивидуального
правового
регулирования:
участники
индивидуальных соглашений сторон. Таким образом, субъекты правового
регулирования
образуют
регулирования,
которая
единую
является
систему
одной
субъектов
из составляющих
правового
системы
правового регулирования.
Помимо субъектов в систему правового регулирования входят и
другие элементы правового регулирования: объект, предмет,
цели,
принципы, метод, механизм.
Что же они собой представляют?
Объект и предмет правового регулирования.
Вопрос о том, что представляет собой объект и предмет правового
регулирования, является дискуссионным в российской юридической науке.
Одни авторы, считают, что объектом правового регулирования являются
«общественные отношения» а предметом «поведение участников этих
отношений».185 Некоторые авторы относят к числу объектов правового
регулирования социальные процессы,
такие как (научно - технический
184
Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М., 1992 С.153.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2005. C. 434-438; Протасов В. Н. Что и как
регулирует право. М., 1995. С. 32.
185
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
прогресс).186 Абсолютное же большинство авторов относят к объекту
правового регулирования поведение и деятельность субъектов права.187
На взгляд автора,
позиция, согласно которой объектом правового
регулирования является поведение и деятельность субъектов права
правомерна, но она нуждается в уточнении. Во - первых, какое поведение и
какая деятельность субъектов права относится к объекту правового
регулирования? Ответ на данный вопрос представляется очень важным, ибо
объектом правового регулирования может быть не любое поведение и не
любая деятельность субъекта права, в противном случае мы имеем дело с
деформацией
правосознания
именуемой
«правовой
фетишизм»
или
«правовой тоталитаризм».
По мнению автора, объектом правового регулирования может быть
только такое поведение, только такая деятельность субъекта права,
которая осуществляется в рамках общественных отношений, которые
входят в предмет правового регулирования.
В самом деле, если предположить,
что в объект правового
регулирования входит не только такая деятельность субъекта права, которая
осуществляется в рамках общественных отношений, входящих в предмет
правового регулирования, то можно предположить, что право регулирует не
только те общественные отношения, которые входят в предмет правового
регулирования, но и другие общественные отношения.
предположение означает,
предмета.
Вышеуказанное
что правовое регулирование не имеет своего
Следовательно, в объект правового регулирования может
входить только такая деятельность, которая осуществляется в рамках
общественных отношений, которые входят
в предмет правового
регулирования. Кроме того, в объект правового регулирования входит
186
Ведяхин В.М., Чигир В.Ф. Проблемы правового регулирования научно-технического прогресса в СССР и
ГДР (анализ и обзор литературы).//Правоведение. 1990, № 1. С. 84.
187
Бобылев А.И. Теоретические проблемы правового регулирования //Право и политика.2002, № 8, С.11;
Азизов – оглы Р.Ф. Объект и предмет правового регулирования: проблема соотношения понятий// Научные
труды РАЮН. (вып. 6). Т.1. М., 2006. С. 23-25; Рукавишникова Н.В. Метод в системе правового
регулирования общественных отношений // Правоведение. 2003, №1. С.222. и другие
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
деятельность по установлению юридических норм, по реализации прав и
обязанностей
участников
правоотношения,
правоприменительная
деятельность. 188
При этом следует помнить, что данная деятельность сама может
порождать
определенные
обязательном
порядке
регулирования.189
общественные
должны
входить
отношения,
в
предмет
которые
в
правового
Предположение, что деятельность по установлению
юридических норм или реализации субъективных прав и обязанностей
субъектов правоотношений не может породить общественные отношения,
которые входят в предмет правового регулирования противоречит фактам:
1) наличие конституционных норм, регламентирующих процесс принятия
федеральных законов, например статьи 104 – 108 Конституции РФ190; 2)
наличие федеральных
законов, которые регламентируют общественные
отношения, связанные с реализацией субъективных прав на осуществление
предпринимательской деятельности.
Что же собой представляет предмет правового регулирования?
Традиционно в
теории
права считается, что предметом правового
регулирования являются общественные отношения.191
Некоторые авторы
рассматривают предмет правового регулирования как социально - правовую
среду, включающую в себя следующие элементы: 1) «фактические
общественные
отношения
разнообразного
содержания,
нуждающихся именно в правовом регулировании;
объективно
2) своего рода
юридические модели упомянутых общественных отношений».192 Согласно
этим взглядам, «во вторую группу элементов единого предмета правового
регулирования надлежит отнести: а) статус субъекта права определяемый на
188
О том, что правотворческие отношения входят в содержание процесса правового регулирования см.
Дрейшев Б.В. Правотворчество и правовое регулирование // Известия вузов Правоведение, 1985, №1. С.36.
189
Азизов – оглы Р.Ф. Объект и предмет правового регулирования: проблема соотношения понятий//
Научные труды РАЮН вып. 6 Т.1 М., 2006. С. 23-25.
190
191
192
Конституция РФ 1993// Российская газета от 25 декабря 1993.
Сырых В.М. Логические основания общей теории права в 2-х т. Т.2 М., 2004. С.81.
Сорокин В.Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс. Спб., 2003. С.58.
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уровне права в целом, безотносительно к его отраслевой принадлежности; б)
конкретные связи, между людьми принимающие под воздействием
правового регулирования форму правового отношения – правоотношения; в)
поведение без правоотношений».193
Другие
авторы рассматривают предмет правового регулирования
исключительно как совокупность общественных отношений.194 В. И. Гойман
под предметом правового регулирования понимает
«определенный круг
общественных отношений, которые по своей специфике могут быть и
должны быть урегулированы правом».
195
Весьма оригинальный подход к
предмету правового регулирования был предложен М.А. Лукашевым. Он
полагает, что предмет правового регулирования представляет собой
иерархически упорядоченную совокупность элементов, каждый из которых
представляет собой общий, отраслевой, конкретно – нормативный уровень
системы права»196 При этом предмет правового регулирования входят
нормативные модели общественных отношений».197 Подобная позиция, по
мнению автора,
основывается на смешении двух различных категорий
«предмета правового регулирования» и правоотношения как «идеальной
модели общественного отношения».
198
Некоторые авторы полагают, что
предметом правового регулирования является поведение людей, поскольку
якобы в общественных отношениях отсутствуют какие либо внутренние
элементы.199
Данная позиция, по мнению автора, является ошибочной.
Верно, что элементы общественных отношений, входящих в предмет
правового регулирования, не определены, но неопределенность этих
193
См. там же.
Сырых В.М. Логические основания общей теории права в 2-х т. Т.2 М., 2004. С.81
195
Гойман В. И. Действие права (методологический анализ). М., 1992 С.57; Витченко А.В. Метод правового
регулирования социалистических общественных отношений. Саратов, 1974. С.30.
196
Лукашев М.А. Предмет правового регулирования как категория теории государства и права. Диссертация
на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Краснодар, 2006. С. 54.
197
Там же.
198
О правоотношении как идеальной модели общественного отношения см. Ткаченко Ю.Г.
Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 60.
199
Протасов В. Н. Что и как регулирует право. М., 1995. С. 34. Об отсутствии внутренних элементов в
общественных отношениях, взятых в чистом виде см. Огородов Д.В. Правовые отношения в
информационной сфере Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 12.00.14 ,
М., 2002. С.55.
194
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
элементов не означает их отсутствие. Следовательно,
право призвано
определить элементы общественных отношений, которые входят в предмет
правового регулирования.
Какие общественные отношения должны быть урегулированы
нормами права? Для этого необходимо рассмотреть основные свойства и
черты
общественных
регулирования.
отношений,
составляющих
предмет
правового
Под основными чертами и свойствами общественных
отношений, которые входят в предмет правового регулирования следует
понимать такие специфические их характеристики, которые позволяют их
отличить от других общественных отношений, не входящих в предмет
правового регулирования.
Наиболее важным свойством (чертой) общественных отношений,
которые входят
общезначимость.
в предмет правового регулирования,
Общественные
отношения
является их
следует
считать
общезначимыми, если для каждого социального субъекта, одновременно
являющегося субъектом этих отношений,
другого субъекта, но объект (то,
имеет значение не личность
по поводу чего возникло данное
общественное отношение), содержание, (возможное
и необходимое
поведение субъектов данного общественного отношения)200, основание их
возникновения и прекращения (те обстоятельства,
с наличием которых
связывается возникновение или прекращение данного общественного
отношения). Причем эти элементы имеют значение для каждого субъекта,
вступающего в данное общественное отношение независимо от его пола,
расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного
положения, принадлежности к различным социальным группам и.т.д.; само
же это отношение имеет значение для общества в целом, а не только для
отдельной социальной группы.
200
Явич Л.С. Проблемы правового регулирования социалистических общественных отношений. М., 1961.
С.120
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следующей чертой
общественных отношений, которые входят
предмет правового регулирования,
является
в
их волевой характер.201
Волевой характер данных общественных отношений выражается в том, что
каждый из субъектов данного общественного отношения обладает волей,
которая играет важнейшую роль в определении линии поведения
участников данного общественного отношения. Кроме того, волевой
характер общественных отношений
позволяет отличить общественные
отношения, как тип социальной связи, от общественных законов, которым
должно соответствовать правовое регулирование общественных отношений.
Означает ли волевой критерий, что субъектами данных отношений не
могут быть лица, которые по тем или иным причинам не способны
выражать свою волю? Нет, не означает. Для регулирования отношений с
лицами, которые по тем или иным причинам не могут адекватно выражать
свою
волю,
существует
специальный
институт
законного
представительства. Законный представитель выступает в общественных
отношениях, входящих в предмет правового регулирования от имени и в
интересах представляемого лица. Он также должен нести ответственность за
действия представляемого, если законом ответственность не возложена на
иное лицо.202
Волевой критерий также предполагает, что не должны устанавливаться
права и обязанности в отношении объектов, воздействовать на которые
субъект права не может.203 Так, например, недопустима продажа планет и
звезд или участков поверхности на Луне и других небесных телах, ибо в
настоящее время субъект права своими волевыми действиями не может
воздействовать на указанные объекты.
Повторяемость общественных отношений
выражается в том, что
они широко распространены в обществе и периодически возникают,
201
О том, что общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования носят волевой
характер см. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 86.
202
см. об этом Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 273-274
203
см. подробнее об этом Трубецкой Е.Н.
Энциклопедия права. СПб, 1998. С.21
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
существуют и прекращаются. Устойчивость или стабильность это свойство
общественных отношений, содержание которых объективно не зависит от
личностных характеристик субъектов этих отношений. Такие отношения
могут быть формализованы. Межличностные отношения, т.е. отношения,
содержание которых во многом зависит от личностных характеристик
субъектов этих отношений, в предмет правового регулирования не входят.
Таковы
основные
составляют
правового
черты
общественных
отношений,
которые
предмет правового регулирования. Таким образом, предмет
регулирования
повторяющихся,
-
совокупность
устойчивых
общезначимых,
волевых,
общественных отношений, которые
урегулированы или должны быть урегулированы нормами права.204
Рассмотрение вопроса об объекте и предмете правового регулирования
невозможно завершить без анализа видов
общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования. В юридической литературе к
видам
общественных
отношений
входящих
в
предмет
правового
регулирования обычно относят «экономические, политические отношения и
отношения по поддержанию и защите существующего правопорядка».205 Но
для
целей
более
углубленного
анализа
правового
регулирования,
необходимо, по мнению автора, все общественные отношения, входящие в
предмет правового регулирования разделить на три, а в частном праве на 4
группы: а) базовые общественные отношения - общественные отношения
для
регулирования,
которых
и
устанавливается
норма
права;
б)
общественные отношения, связанные с процессом установления нормы
права;
в)
общественные отношения,
связанные
с
установлением
индивидуальных предписаний, в том числе, с заключением договора (в
частном праве);
г) общественные отношения, связанные с процессом
204
о том, что в предмет правового регулирования должны входить общественные отношения, которые
могут быть и должны быть урегулированы нормами права см. Черданцев А.Ф. Юридические конструкции их
роль в науке и практике// Правоведение 1972. №3.-С.13. Огородов Д.В. Правовые отношения в
информационной сфере Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 12.00.14 ,
М., 2002. С.54
205
Русинов Р.К. Правовое регулирование // Теория государства и права / ред. Корельского В.М и
Перевалова В. Д М., 1999. C. 254.
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
реализации субъективных прав и обязанностей участников базовых
отношений.
Анализ объекта и предмета правового регулирования позволил выявить
следующую закономерность взаимодействия между ними. Объект правового
регулирования
и его компоненты могут порождать общественные
отношения, которые входят в предмет правового регулирования; например,
в ходе осуществления предпринимательской деятельности возникают
разнообразные общественные отношения, такие как отношения поставки,
отношения подряда, трудовые, лицензионные, налоговые отношения и.т.д.
Принципы правового регулирования.
Под
принципами
правового
регулирования следует понимать
основные начала, в соответствии с которыми осуществляется правовое
регулирование.
Принципы
правового
регулирования
во
многом
обусловлены спецификой объекта и предмета правового регулирования.
Данное определение легко вывести, если принять во внимание тот
факт, что принципы определяются как основные начала, лежащие в основе
того или иного явления.206
Как принципы правового регулирования
соотносятся с принципами права? По мнению автора, принципы правового
регулирования являются разновидностью принципов права, поскольку
принципы права представляют собой исходные, определяющие идеи,
положения,
установки,
которые
составляют
нравственную
и
организационную основу возникновения, развития и функционирования
права,207отражают сущность и социальное назначение права в обществе208;
правовое же регулирование является одним из проявлений сущности права.
Каковы же виды принципов правового регулирования?
В
юридической литературе к числу принципов правового регулирования
206
Подробнее о принципах права и правовых принципах см. Скурко Е.В. Правовые принципы и принципы
права, их выражение в правовой системе, системе права и законодательства (актуальные проблемы теории и
практики). // Новая правовая мысль. 2005. №6. С.22. см. также Байтин М.И. О принципах и функциях
права: новые моменты.// Правоведение. 2003. №3. С. 4
207
см. Байтин М.И. Указ. Соч. С. 4.
208
см. Байтин М.И. Указ. Соч. С. 4. .
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
относят: 1) общие принципы; 2) межотраслевые принципы; 3) отраслевые
принципы; 4) институционные принципы.209
На взгляд автора,
к общим принципам правового регулирования
(принципам, характерным для системы правового регулирования в целом)
можно отнести: принцип свободы, принцип формального равенства
участников регулируемых отношений, принцип единства и дифференциации
правового регулирования, справедливости.
Данные принципы выделены
исходя из их роли в системе правового регулирования.
Так,
например,
роль
принципа
свободы
в
системе
правового
регулирования заключается в том, что право, осуществляя регулирование
общественных отношений, исходит из того, что субъекты этих отношений
свободны, т.е. их поведение и деятельность определяется их свободной
волей. Право должно признать, и признает эту данность.210 Субъект права
свободен в совершении своих поступков, свободен в определении линии
своего поведения, но не беспредельно. Право, регулируя общественные
отношения, ограничивает произвол субъекта права,211 и обеспечивает
существование самой свободы. Право запрещает такие варианты поведения
субъекта, которые несовместимы со свободой другого субъекта права,
определяет субъективные права и корреспондирующие им обязанности.
Принцип свободы, как принцип правового регулирования получил
свое воплощение в Декларации независимости США и в Декларации прав и
свобод человека и гражданина 1789 г во Франции, а также в целом ряде
международно-правовых и внутригосударственных актов. В
независимости США
Декларации
говорилось: «Мы исходим из той самоочевидной
истины, что все люди созданы равными
определенными неотчуждаемыми правами,
и
наделены
их
Творцом
к числу которых относятся
209
Бобылев А. В. Теоретические проблемы правового регулирования // Право и политика. 2002, N8. C.10.
см. об этом Г. Пухта Энциклопедия права. Спб, 1998. С.30
211
Кант И. Метафизика нравов// Основы метафизики нравственности. М., 1999. C. 534.
210
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жизнь, свобода и стремление к счастью».212 Во французской декларации
прав и свобод человека и гражданина говорилось: «свобода - состоит в
возможности делать все, что не причиняет вреда другому лицу.
Закон
может воспрещать лишь деяния, вредные для общества. Все то, что не
воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к
действию, не предписываемому законом».213 В настоящее время принцип
свободы получил свое отражение в целом ряде международных правовых
актов, таких как Всеобщая декларация прав человека 1948 г, Конвенция
Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г,
Американская конвенция о правах человека 1969 г, Африканская хартия
прав человека и народов 1981 г, и ряде других документов. Так, например,
часть 1 статьи 7 Американской конвенции о правах человека устанавливает,
что «Каждый человек имеет право на личную свободу и безопасность».214
Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свобод
устанавливает
что
«Каждый
неприкосновенность.215
имеет
право
на
свободу
и
личную
Статья 3 Всеобщей Декларации прав человека
гласит: «Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и на личную
неприкосновенность».216 В статье 9 Международного пакта о гражданских и
политических правах сказано: «Каждый человек имеет право на свободу и
личную
неприкосновенность.
Никто
не
может
быть
подвергнут
произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть
лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой
процедурой, которые установлены законом».217
212
Декларация независимости США.// Конституции буржуазных стран М.,1936 С.15.
Декларация прав человека и гражданина 1789 г // Французская Республика: Конституция и
законодательные акты. - М., 1989.- С. 26.
214
Американская конвенция о правах человека(22 ноября 1969 года).//Международные акты о правах
человека. Сборник документов.- М.: Норма-ИНФРА-М, 1998. С. 720 - 736.
215
Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свободах от 4 ноября 1950 года (в ред.
Протокола N 2 от 06.05.1963, Протокола N 3 от 06.05.1963, Протокола N 5 от 20.01.1966 и Протокола N 8 от
19.03.1985)// Собрание законодательства РФ. 18 мая 1998 г. N 20. Ст. 2143.
216
Всеобщая декларация прав человека 1948// Международное публичное право. Сборник документов. Т. 1.М.: БЕК, 1996. С. 460 - 464.
217
Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966// Ведомости ВС СССР.
28 апреля 1976 г. N 17. Ст. 291.
213
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кроме того, принцип свободы как принцип правового регулирования
находит свое воплощение в правосубъектности, в субъективных правах, в
возможности осуществления
возможности
обязанности,
этих прав по своему усмотрению, в
в индивидуальных договорах устанавливать права и
не
предусмотренные
законом,
в
свободной
оценке
доказательств и. т. д.
На взгляд автора,
принцип свободы, обусловлен тем, что право
регулирует волевые общественные отношения.
Если
право регулирует
волевые общественные отношения то оно должно признавать свободу
субъекта этих отношений, ведь по Гегелю «свобода есть субстанция, и
основное определение воли точно также как тяжесть есть основное
определение тела».218 Вступая в общественные отношения, социальный
субъект, реализует свою свободу. Если свобода не признается, то, таким
образом, отрицаются определенные общественные отношения, но право по
своему определению не отрицает, но регулирует общественные отношения,
которые входят в предмет правового регулирования.
Следующим принципом правового регулирования, является принцип
формального равенства.219 Данный принцип, по мнению автора, означает
то, что при осуществлении правового регулирования
запрещается
дискриминация субъекта права. На наш взгляд, дискриминация субъекта
права - это противоправное
ухудшение его правового положения по
сравнению с другими субъектами права, находящимися в аналогичной
правовой ситуации.
Принцип формального равенства, нашел свое отражение в целом ряде
международно-правовых документов, таких как Всеобщая декларация прав
человека, Международный пакт о гражданских и политических правах,
Американская конвенция
218
219
о правах человека, Африканская хартия прав
Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. C.88.
О принципе формального равенства см. Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2000. С. 10.
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
человека, Европейская конвенция о защите прав человека и основных
свобод. Так, например, статья 7 Всеобщей декларации прав человека гласит:
«Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на
равную защиту закона. Все люди имеют право на равную защиту от какой
бы то ни было дискриминации, нарушающей настоящую Декларацию, и от
какого бы то ни было подстрекательства к такой дискриминации».220 Статья
26 Международного пакта о гражданских и политических правах гласит:
«Все люди равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации
на равную защиту закона. В этом отношении всякого рода дискриминация
должна быть запрещена законом, и закон должен гарантировать всем лицам
равную и эффективную защиту против дискриминации по какому бы то ни
было признаку, как-то: расы, цвета кожи, пола, языка, религии,
политических или иных убеждений, национального или социального
происхождения,
имущественного
обстоятельства».221
положения,
рождения
или
иного
Статья 14 Конвенции Совета Европы о защите прав
человека и основных свобод гласит «Пользование правами и свободами,
признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какойлибо дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии,
политических или иных убеждений, национального или социального
происхождения,
принадлежности
имущественного
положения,
к
национальным
рождения
или
меньшинствам,
любым
иным
обстоятельствам».222
Статья 19 Конституции РФ гласит: «Все равны перед законом и судом.
Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина
вне зависимости от его пола, расы, национальности, происхождения,
имущественного и должностного положения, места жительства, отношения
220
Всеобщая декларация прав человека 1948// Международное публичное право. Сборник документов. Т. 1.М.: БЕК, 1996. С. 460 - 464.
221
Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966// Ведомости ВС СССР.
28 апреля 1976 г. N 17. Ст. 291.
222
Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свободах от 4 ноября 1950 года (в ред.
Протокола N 2 от 06.05.1963, Протокола N 3 от 06.05.1963, Протокола N 5 от 20.01.1966 и Протокола N 8 от
19.03.1985)// Собрание законодательства РФ. 18 мая 1998 г. N 20. Ст. 2143.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
к религии, убеждений, а также иных обстоятельств».223 Таким образом,
анализ международно-правовых документов, Конституции РФ показывает,
что дискриминация по российскому и международному праву запрещается,
под
страхом
недействительности
нормативно
–
правовых
актов
устанавливающих такую дискриминацию.224
От дискриминации следует отличать предоставление правовых льгот,
т.е. правомерное улучшение правового положения отдельных категорий
субъектов права, которые в силу своей специфики не могут наравне с
другими субъектами осуществлять принадлежащие им права и обязанности,
исходя из специфики своей деятельности, и нуждаются в правовой защите
государства. Если льгота -
это правомерное улучшение правового
положения субъекта по сравнению с другими субъектами права, то
дискриминация представляет собой противоправное ухудшение правового
положения субъекта права по сравнению с аналогичными субъектами права,
находящимися в аналогичной правовой ситуации.
Любопытными примерами соотношения льготы и дискриминации
может служить ряд дел рассмотренных Конституционным судом РФ. Так
Конституционный суд неоднократно отказывал в рассмотрении дел о
проверке
конституционности
ряда
преимуществ,
предоставляемых
отдельным субъектам права в сфере налоооблажения, однако он признал
неконституционным
налогообложения,
положение
которое
не
закона
об
упрощенной
предусматривало
системе
освобождение
индивидуальных предпринимателей применяющих упрощенную систему от
уплаты НДС (налога на добавленную стоимость), тогда как организации
были освобождены от уплаты данного налога. Конституционный суд счел
223
Конституция РФ 1993// Российская газета от 25 декабря 1993.
224
Признание нормативно правового акта недействительным по признаку дискриминации осуществляется
Конституционным судом либо Верховным судом, в зависимости от принятой в стране системы
конституционного контроля. Признание же нарушений прав человека по признаку дискриминации
осуществляется различными международными организациями, такими как ООН, Совет Европы
Европейский суд по правам человека и.т.д.
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
это дискриминацией.
означает
225
Таким образом, принцип формального равенства
недопустимость дискриминации, а также
неправомерных
облегчений правового положения субъекта права.
Одним из
принципов
правового регулирования является принцип
справедливости. В чем же заключается данный принцип?
Как отмечает Г. В. Мальцев
мировую гармонию в природе.
«принцип справедливости отражает
В его основе лежит положение об
эквиваленте действия и противодействия, труда и вознаграждения за труд,
преступления и наказания, подвига и награды».226 Применительно к праву
принцип справедливости выражается формулой: субъективное право
+
юридическая гарантия = юридической обязанность + юридическая
ответственность.
Данная формула устанавливает эквивалент между
субъективными правами и юридическими гарантиями с одной стороны и
юридическими обязанностями и юридической ответственностью с другой
стороны. 227 Из данной формулы вытекают следующие положения.
Во -
первых, эквивалентность (взаимообусловленность) субъективных прав и
юридических обязанностей.
Во- вторых, соответствие юридической
ответственности тяжести совершённого правонарушения.
Некоторые
авторы
полагают,
что
кроме
вышеобозначенных
принципов, к числу принципов правового регулирования также относится
принцип соразмерности, суть которого состоит в том,
что «при
осуществлении тех или иных действии или при принятии решений,
225
Постановление Конституционного суда РФ от 19 июня 2005г № 280 –П.// Собрание законодательства
РФ , 30.06.2003, N 26, ст. 2695.
226
Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1974. C.77.; Дыльнова Т.Н. Социальная
справедливость как основа консолидации российского общества. дисс. д-ра соц. наук Саратов, 2005. С.127;
Романенко Н.С. Характеристика эквивалентности в российском гражданском праве// Право и политика.
2007 № 11. С. 8
227
Когда говорится об эквиваленте между субъективными правами и юридическими обязанностями, то
подразумевается, что субъективное право предполагает существование юридической обязанности, а
существование юридической обязанности предполагает существование субъективного права. Подробнее об
этом см. Дыльнова Т.Н. Указ. Соч. Романенко Н.С. Указ. Соч. Алексеев С.С. Право: азбука, теория,
философия: опыт комплексного исследования М., 1999 С.. 379-380 и др.
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
затрагивающих индивидуальные права и свободы, требуется обязательное
наличие
причинной связи между решениями и действиями органов
государственной
власти,
предпринимаются».228
соразмерности
и
целями, ради
которых эти действия
Однако другие авторы считают,
что принцип
не является самостоятельным принципом,
проявлением общеправового принципа справедливости.
229
а является
По мнению
автора , соразмерность в правовом регулировании является все же одним из
проявлений
общеправового
самостоятельным принципом.
юридическую
норму,
принципа
справедливости,
а
не
В самом деле, разве можно назвать
устанавливающую
определенные
ограничения
справедливой, если эти ограничения несоразмерны с теми целями, ради
достижения которых они вводятся?
Конечно, нет, а раз так, то
соразмерность правовых ограничений является одним из проявлений
принципа справедливости.
Наличие принципа единства правового регулирования
не означает,
будто бы право подходит к регулированию общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования, одинаково. Нет, существуют
различия в правовом регулировании общественных отношений, входящих в
предмет правового регулирования. Поэтому наряду с принципами свободы,
формального равенства, справедливости следует выделить и такой принцип,
как принцип единства и дифференциации правового регулирования.230
Сущность данного принципа заключается в том, что в пределах
территории государства должна существовать единая система права. В
рамках данной системы права нормы права, издаваемые различными
государственными органами и содержащиеся в различных нормативноправовых актах и договорах не должны противоречить друг другу.
228
Дедов Д. И Общеправовой принцип соразмерности, и ограничение свободы предпринимательства //
Вестник МГУ серия 11 (право). 2002, №6. C. 27-28
229
Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1974. С 75.
230
Халфина Р.О. Практические аспекты теории государства и теории права// Актуальные проблемы теории
социалистического государства и права М., 1974 С. 56. О дифференциации правового регулирования в
публичном праве см. Хвалева М.А. Метод публичного права// Автореферат на соискание ученой степени
кандидата юридических наук. Казань, 2007. С. 24
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Противоречащими
друг
другу
считаются
нормы,
которые
одновременно: а) запрещают и дозволяют совершать какое-либо действие;
б) запрещают и обязывают совершить какое-либо действие, в) разрешают
воздержаться от совершения какого-либо действия и обязывают совершить
это действие за исключением случаев, когда такое разрешение является
льготой; г) обязывают совершить противоречащие друг другу действия; д)
подвергают
субъекты
права
дискриминации;
г)
не
предоставляют
необходимые гарантии для осуществления права. Таким образам, единство
правового регулирования предполагает
отсутствие
противоречий в
системе права.
Дифференциация правового регулирования предполагает наличие
определенных
различий
в
правовом
регулировании,
обусловленных
особенностью общественных отношений, которые входят
в предмет
правового регулирования и их элементов - субъектов и объектов.
В Древнем мире и Средних Веках, а также в начальный период
капитализма
существовала дифференциация правового регулирования в
зависимости от
социального статуса субъектов права. Так, например
правовое положение крестьянина было отлично от правового положения
феодала, правовое положение мужчины было отлично от правового
положения женщины и.т.д.231 В настоящее время дифференциация в
правовом регулировании проявляется в наличии различных отраслей и
институтов права, каждый из которых имеет свой специфический предмет,
принципы регулирования, специфические способы, средства регулирования.
Так, например, предмет правового регулирования трудовых отношений
отличается от предмета правового регулирования административных
отношений; принципы; правового регулирования отношений собственности
отличаются от принципов правового регулирования отношений куплипродажи и.т.д.
Кроме того, дифференциация правового регулирования
231
В настоящее время также существует дифференциация правового регулирования по особенностям
социального положения субъекта права. Например, правовое положение депутата отличается от правового
положения обычного государственного служащего и.т.д.
126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
проявляется в частности в том, что правовое регулирование общественных
отношений в одном государстве, может сильно отличатся от правового
регулирования общественных отношений в другом государстве. Это связано
с различными представлениями людей о должном состоянии общественных
отношений в разных правовых системах, с особенностями правосознания и
правовой культуры, сложившейся в том или ином обществе, с уровнем и
степенью развития того или иного общества.
Цели, метод, способы, типы правового регулирования.
Наряду с объектом, предметом, принципами правового регулирования
в
систему правового регулирования входят такие элементы как цели, метод,
способы, типы правового регулирования.232 Что же представляют собой
цели правового регулирования?
В юридической науке нет однозначного ответа на данный вопрос.
Д.А. Керимов определяет цель правового регулирования как «идеальное
выражение должного или возможного поведения людей».233 В.И. Орлов и
А.И. Экимов полагают,
что цель правового регулирования – «мотив,
побуждающий человека к деятельности».234 П.М. Рабинович считает, что
цель правового регулирования, это желаемый результат деятельности,
регламентированной нормативно – правовым актом.235 Малько А.В. под
целью правового регулирования понимает идеальный желаемый результат,
ради которого осуществляется юридическая деятельность.236
Автор
полагает, что под целью правового регулирования следует понимать
идеальный желаемый результат, ради достижения которого субъект
правотворчества осуществляет правовое регулирование общественных
отношений. Данное определение цели правового регулирования было дано
232
О том, что цели, метод, механизм носят во многом субъективный характер см. Головко Л.В. Место
кодекса в системе источников уголовно процессуального права // Государство и право. 2007, №1. С.40-45.
233
Керимов Д.А. Категория цели в советском праве// Правоведение 1964, №3 С. 34
234
Орлов В.Н. Экимов А.И. Цель в норме советского права// Правоведение. 1968 №5 С.26
235
Рабинович П.М. О юридической природе целей правовых актов// Правоведение 1971 №5 С.28.
236
Малько А.В. Цели и средства в праве// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х т/
под общей ред. Марченко М.Н. Т.3. М., 2007 С.416
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
автором, исходя из того, что согласно общей теории систем, под целью
понимается совокупное представление о некоторой модели будущего
результата,
способного
удовлетворить
исходную
потребность,
при
имеющихся реальных возможностях, оцененных по результатам прошлого
опыта.237 Каковы же виды целей правового регулирования?
Поскольку система
правового регулирования
представляет
собой
иерархически структурированную динамическую систему, а цели правового
регулирования являются одним из элементов правового регулирования, то,
следовательно, к числу целей правового регулирования можно отнести:
общие цели правового регулирования, межотраслевые цели правового
регулирования,
цели
отраслевого
правового
регулирования,
цели
институционального правового регулирования, цели индивидуального
правового регулирования.238
Данная классификация целей правового
регулирования дана в зависимости от уровня правового регулирования.239
В зависимости от их места в системе целей правового регулирования
можно выделить цели правового регулирования, посредством которых
определяется содержание правового регулирования (стратегические цели),
и цели, которые определяют структуру правовых средств, используемых для
достижения
стратегических целей (инструментальные или тактические
цели).
При определении стратегических целей правового регулирования
необходимо исходить из того, что стратегические цели правового
регулирования должны отражать место и роль правового регулирования в
системе социального регулирования;
регулирования и опираться
учитывать возможности правового
на требования, предъявляемые к правовому
регулированию. Учет всех этих особенностей позволяет сделать вывод, что
237
Карташев В.А. Система систем. Очерки общей теории и методологии М., 1995 С.68.
Кудрявцев В.И. Самощенко И.С. Никитинский В.Н.. Глазырин В.В. Эффективность правовых норм.
М.,1980. С.34 -35.
239
Об уровнях правового регулирования см. параграф 1.3 данной работы.
238
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
к числу стратегических целей правового регулирования можно отнести: а)
гарантирование свободы субъектов общественных отношений, входящих в
предмет
правового
регулирования,
путем
использования
правовых
стимулов; б) ограничение произвола субъектов общественных отношений,
путем использования правовых ограничений; в) координации и защиты
интересов субъектов общественных отношений, входящих в предмет
правового регулирования; г) упорядочение общественных отношений; д)
ориентации субъектов права относительно возможного и должного
поведения240 и другие.241
Технические цели правового регулирования –
представляют собой цели, направленные на непосредственное определение
основных элементов общественных отношении, входящих
правового регулирования.
в предмет
Они в наибольшей степени связаны со
средствами правового регулирования, в частности
со способами, типами и
методом правового регулирования.242 При определении инструментальных
(технических) целей правового регулирования необходимо обратится к
анализу общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования.
Как известно,
общественные отношения имеют определенную
структуру, включающую в себя объект, субъект, содержание, основание их
возникновения, изменения и прекращения.243
При этом
структурные
элементы общественный отношений, входящих в предмет правового
регулирования,
изначально
не определены. Правовое регулирование
призвано определить все элементы общественных отношений, входящих в
240
Подробнее о стратегических целях правового регулирования см. параграф 3.1 данной работы (функции
правового регулирования), ибо во многом стратегические цели определяют функции правового
регулирования.
241
см. например, Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 № 197 –ФЗ // Собрание законодательства РФ, 7
января 2002, N 1 (ч. 1), ст.3.7).
242
Если способы правового регулирования представляют собой юридические средства 1 порядка, то метод и
тип правового регулирования юридические средства 2 порядка, нормы же права и договора юридические
средства 3 порядка и.т.д.
243
Сенякин И.Н. Предмет и метод правового регулирования как критерий деления права на отрасли и
институты.// Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т Т.2 М., 1998 С. 234; Матузов
Н.И. Система права. // Теория государства и права. Курс лекций М., 2006 С.399.; Кнапп В. По поводу
дискуссии о системе права.// Советское государство и право. 1957. №5. С. 116.
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предмет правового регулирования. Это - 1. Определение правового статуса
субъектов общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования. 2. Определение правового режима объектов общественных
отношений, в необходимых случаях их характеристика. 3 Определение
характера и
Определение
содержания
оснований
субъективных прав и обязанностей. 5.
возникновения,
изменения
и
прекращения
правоотношений или субъективных прав и обязанностей и их характер.244 6.
Определение вида норм права, источников (форм) в которых выражены
нормы права, пределов действия этих источников во времени, в
пространстве и по кругу лиц. 7. Определение способов и сроков реализации
субъективных прав и обязанностей, а также процедуры правоприменения.
Кроме того,
в юридической литературе встречается деление целей
правового регулирования на ступенчатые и неступенчатые.245 Ступенчатые
цели – цели правового регулирования, которые достижимы в большей или
меньшей степени, причем эта степень может колебаться от 0 до какой - то
установленной величины, трактуемой как максимальная,
или может не
иметь установленной верхней границы. Неступенчатые цели могут быть
достигнуты
полностью,
либо
не
достигнуты
вообще.246
Примером
ступенчатых целей может быть цель повышения минимального размера
заработной
платы
до уровня прожиточного минимума. Примером
неступенчатой цели может быть установление оснований возникновения
субъективных прав и обязанностей.
В зависимости от формы выражения можно выделить явные и неявные
(латентные) цели правового регулирования. Явные цели правового
регулирования – цели,
которые прописаны в нормах права, и которые
244
Исаков В.Б. Правовое регулирование и юридические факты // Правоведение. 1980, №5. С. 34- 35. см
также Огородов Д.В. Правовые отношения в информационной сфере Диссертация на соискание ученой
степени кандидата юридических наук. 12.00.14 , М., 2002. С.56-57
245
Кудрявцев В.И. Самощенко И.С. Никитинский В.Н.. Глазырин В.В. Эффективность правовых норм. М.,
1980. С.36-37.
246
Кудрявцев В.И. Самощенко И.С. Никитинский В.Н.. Глазырин В.В. Указ. Соч. С.36-37.
130
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вытекают из анализа норм права.
Латентные цели – цели, которые
преследовал субъект правотворчества, устанавливая ту или иную норму, но
которые не могут быть выявлены путем анализа только законодательных
актов, но для своего обнаружения требуют анализа мотивов, причин и
условий принятия той или иной нормы права.247 Например, какую цель
преследовали
разработчики
проекта
Конституции
РФ,
устанавливая
численность депутатов Государственной думы в 450 человек, почему не 300
или не 600?248
Многообразие
многообразие
целей
средств
правового
их
регулирования
достижения.
Что
эти
обуславливает
средства
собой
представляют? По мнению автора, к таким средствам относятся способы
правового регулирования.249
На наш взгляд, способы правового регулирования, представляют собой
приемы
юридического
воздействия,
регламентирующие
правовое
поведение субъектов общественных отношений.
Структура способа правового регулирования содержат четыре элемента: а)
основание использования данного способа; б) предписание, т.е. конкретная
регламентация поведения субъекта права; в) объект, то есть то, в отношении
чего, разрешаются, запрещаются или предписываются определенные
действия;
г) субъект, которому
адресован данный способ правового
регулирования.250 Под основанием способа правового регулирования
следует понимать конкретные жизненные обстоятельства,
при наличии
247
Сырых В.М. Логические основания общей теории права в 3-х т. Т.2. Логика правового исследования.
М., 2004. С. 356.
248
Подробнее о целях правового регулирования см. Осипов М.Ю. Понятие и виды целей правового
регулирования// Актуальные вопросы публичного права вып. 6. Екатеринбург, 2007 С.388-392.
249
Что касается иных юридических средств, то в них находят внешнее выражение способы правового
регулирования. см. подробнее об этом Алексеев С.С. Общие дозволения и запреты в советском праве. М.,
1989 С.46-80.
250
Исаков В.Б. Правовое регулирование и юридические факты // Правоведение, 1980, №5. С.34- 35.
Близкая к данной точки зрения высказана в Огородова Д.В. см Огородов Д.В. Правовые отношения в
информационной сфере Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 12.00.14 ,
М., 2002. С.56-57
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которых
используется
то
или
иное
правовое
предписание,
регламентирующее поведение субъекта права. Например, статья 48
Налогового кодекса РФ гласит «в случае неуплаты или неполной уплаты
суммы налога налогоплательщиком - физическим лицом, не являющимся
индивидуальным предпринимателем, налоговый орган вправе обратится в
суд с иском о взыскании за счёт имущества физического лица сумм налога,
в пределах сумм указанных в требовании об уплате налога.251 В данном
случае субъектом дозволения выступает налоговый орган; объектом - иск о
взыскании за счёт имущества физического лица сумм налога, в пределах
сумм указанных в требовании об уплате налога; основанием - неуплата или
неполная уплата суммы налога налогоплательщиком - физическим лицом,
не являющимся индивидуальным предпринимателем; содержанием –
обращение в суд с иском о взыскании за счёт имущества физического лица
сумм налога, в пределах сумм указанных в требовании об уплате налога.
Способы правового регулирования закрепляются в нормативном
предписании, которое выражается в гипотезе и диспозиции правовой
нормы либо в индивидуальном предписаний.
Каковы же виды способов правового регулирования? Традиционно в
теории права выделяются следующие способы правового регулирования.
В зависимости от характера предписания и полученного результата можно
выделить: 1)дозволение - разрешение субъекту права совершать какое-либо
действие или не совершать оного; 2)обязывание - предписание совершить
какое-либо действие; 3)запрет - предписание воздержаться от какого-либо
действия;252 При этом результатом дозволения будут являться субъективные
права, результатом обязывания - юридические обязанности активного типа
251
см. Налоговый кодекс РФ // Собрание законодательства РФ, 07.11.2005, N 45, ст. 4585.
252
Сорокин В. Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс. Спб., 2003 С. 113; Пешков А.В. О
методе правового регулирования // Правоведение. 1971, № 2. С. 27. Игнатенкова К.Е. Дозволение как
способ правового регулирования. Автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.
12.00.01 Теория и история права и государства история учений о праве и государстве Саратов 2006. С.12 и
другие
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(обязанности совершить какое либо действие), результатом запрета –
юридические обязанности пассивного типа (обязанности воздержаться от
совершения какого либо действия).253
В
зависимости
регулирования
от
характера
действия
способов
правового
можно выделить: а) императивные способы правового
регулирования- способы правового регулирования, действие которых
не
может быть изменено соглашением сторон; б) диспозитивные способы
правового регулирования- способы правового регулирования, действие
которых применительно к данному общественному отношению
быть изменено
по соглашению сторон;
может
в) факультативный способ
правового регулирования – действующий исключительно в случаях, прямо
предусмотренных законом, когда иные способы правового регулирования не
применяются. Иными словами в факультативном способе правового
регулирования воплощаются правовые исключения, в отличие от иных
способов правового регулирования, г)
рекомендательный способ –
действующий в случаях, прямо предусмотренных соглашением сторон.
В
зависимости от направленности воздействия можно выделить материальные
и коллизионные способы регулирования.254 Если материально – правовой
способ устанавливает конкретные субъективные права и обязанности, то
коллизионный способ – определяет,
какая норма в данном случае
применяется.
В зависимости от объема можно выделить общие способы правового
регулирования и конкретные.255 Общие способы запрещают или разрешают
совершать или не совершать любые
или запрещённых законом.
действия кроме прямо разрешённых
Например,
общее дозволение разрешает
253
Алексеев С.С. Право: азбука, теория, философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 379-380
Колобов Р.Ю. Категории метод правового регулирования и правовой режим в международном частном
праве// Сибирский юридический вестник 2004 № 4. С. 44. Л.П. Ануфриева Соотношение международного
публичного и международного частного права М, 2002 С.53
255
Игнатенкова К.Е. Дозволение как способ правового регулирования. Автореферат на соискание
ученой степени кандидата юридических наук. 12.00.01 Теория и история права и государства история
учений о праве и государстве Саратов 2006. С.17
254
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
совершать субъекту права любые действия, кроме прямо запрещённых
законом. Общий запрет наоборот
запрещает субъекту права совершать
любые действия, кроме действий прямо разрешенных законом.256
Конкретный способ регламентирует конкретные действия субъектов
права и их правовые последствия.257 Таким образом, согласно С.С.
Алексееву
прослеживается
дозволению
следующая
закономерность.
«Общему
соответствующие конкретные запреты, а общему запрету
корреспондируют
конкретные
дозволения».258
В
зависимости
от
особенностей закрепления и установления можно выделить: 1)нормативные
способы правового регулирования- способы, закрепленные в нормах права;
2)индивидуальные
способы,
закрепленные
в
индивидуальных
предписаниях.259
Сочетание
различных
способов
правового
определенный тип правового регулирования.
регулирования
дает
По мнению автора, тип
правового регулирования - это специфика правового регулирования,
характеризующаяся определенным воздействием на объект правового
регулирования
посредством
использования
способов
правового
регулирования, один из которых явно закреплен в нормах права, а другие
явно не закреплены, но подразумеваются.
Традиционно в теории права
выделяют два типа правового регулирования: общедозволительный тип и
разрешительный тип.260
Общедозволительный тип характеризуется тем,
что в нормах права запрещается совершение конкретных действий.
256
об общих и конкретных способах, а также об их соотношении см. Алексеев С.С. Общие дозволения и
запреты в советском праве. М., 1989 С.103. см также Теряевский С.А. Способы правового регулирования:
проблемы теории и практики// Правовая политика и правовая жизнь 2004 №2 С199-200
257
Алексеев С.С. Право: азбука, теория, философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 379-380.
Там же, С. 381.
259
Игнатенкова К.Е. Дозволение как способ правового регулирования. Автореферат на соискание ученой
степени кандидата юридических наук. 12.00.01 Теория и история права и государства история учений о
праве и государстве Саратов 2006. С.18
258
260
о типах правового регулирования см. подробнее Алексеев С.С. Право: азбука, теория, философия: опыт
комплексного исследования. М., 1999. С. 379-380; Ведяхин В.М. Ревина С.Н. Типы и методы правового
регулирования рыночных отношений// Правоведение 2002 № 2 С.232. Комаров С.А. Механизм правового
воздействия// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т Т.3 М., 2007. С. 99 и другие
134
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примером общедозволительного типа правового регулирования может
служить конституционная норма, разрешающая гражданину заниматься
предпринимательской или иной, не запрещенной законом экономической
деятельностью.
Суть разрешительного типа правового регулирования состоит в том,
что в нормах права устанавливается перечень разрешенных действий, а все
остальные действия субъекта права запрещены. Например, уголовно
процессуальный кодекс устанавливает перечень следственных действий,
которые вправе проводить следственные органы, следственные действия
прямо не предусмотренные
уголовно – процессуальным кодексом
запрещены под страхом недействительности доказательств, полученных в
результате подобных действий.
Данные типы правового регулирования обусловлены, прежде всего,
тем, что «право есть нормативная форма выражения свободы посредством
принципа формального равенства людей в общественных отношениях».261
Раз право есть нормативная форма свободы, то оно ограничивает произвол
субъекта права и тем самым обеспечивает существование его свободы.
Ограничить произвол индивида можно только двумя путями: а) установить
перечень запрещенных действий и разрешить все остальные; б) установить
перечень разрешенных действий и запретить все остальные. Первый способ
оформления свободы соответствует общедозволительному типу правового
регулирования. Второй способ - разрешительному типу.
В юридической литературе выделяется и иная классификация типов
правового регулирования. В. Д. Сорокин выделяет три типа правового
регулирования: «1) гражданско-правовой; 2) административно правовой; 3)
уголовно правовой».262 При этом, «каждый тип правового регулирования
представляет собой такой вариант единого метода правового регулирования,
261
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2000 . C. 20.
Сорокин В. Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс. Спб., 2003. С.119-120.; Пешков А.В. о
методе правового регулирования // Правоведение. 1971, № 2. С. 27.
262
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в котором один из его элементов выступает в качестве преобладающего, т.е.
прямого регулятора, а два других, как отмечалось, выполняют функцию его
обеспечения». 263
На
взгляд автора
данная классификация типов правового
регулирования может использоваться только тогда,
когда необходимо
установить границы дозволенного поведения субъекта права. Когда же речь
идет о правовом регулировании общественных отношений, то данная
классификация типов правового регулирования использована быть не
может. Это связано с тем, что право регулирует общественные отношения,
входящие в предмет правового регулирования, главным образом путем
определения субъективных прав и обязанностей его участников.264 При этом
нельзя сказать, какой из данных элементов будет доминировать. В самом
деле, предположим, что доминирует дозволение. Но всякое дозволение
предполагает
соответственно
наличие
корреспондирующего
ему
обязывания и запрета, ибо посредством дозволения устанавливаются
субъективные права, а существование субъективных прав немыслимо без
существования субъективных обязанностей активного или пассивного типа,
которые устанавливаются соответственно предписанием или запретом, ибо
в противном случае субъективные права
без корреспондирующих им
обязанностей и запретов превратятся в пустые декларации,
а нормы,
содержащие данные права превратятся в фиктивные. Равным образом дело
обстоит и с обязанностями. Ибо
всякое предписание, совершить какое-
либо действие, эквивалентно запрету, не совершать какого либо действия и
наоборот запрет на совершение, какого либо действия эквивалентно
предписанию не совершать данное действие.
Таким образом, по мнению автора,
данная классификация типов
правового регулирования имеет значение лишь при условии, когда объектом
263
Сорокин В.Д. Указ. соч.
264
Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993
С.5-10.
136
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правового
регулирования
рассматривается
поведение
субъекта
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования.
Однако данная классификация типов правового регулирования является
недостаточной, ибо она не позволяет раскрыть, как влияют способы
правового
регулирования
на
формирование
того
или
иного
типа
правоотношений, ибо, как уже отмечалось выше, и общедозволительный, и
разрешительный тип правового регулирования регулируют поведение
только одного субъекта права, определяя границы его правомерного
поведения.
На взгляд автора наиболее пригодной же классификацией для анализа
взаимосвязи способов правового регулирования и вида правоотношений
является классификация типов правового регулирования на дозволительно обязывающий тип правового регулирования, дозволительно - запрещающий
и обязывающий типы правового регулирования, на которой мы и
настаиваем. Рассмотрим данные типы правового регулирования более
подробно.
Дозволительно
-
обязывающий
тип
правового
регулирования,
представляет собой тип правового регулирования, при котором конкретным
дозволениям одного субъекта общественных отношений, соответствуют
позитивные обязывания другого субъекта общественных отношений.265
Примером использования дозволительно обязывающего типа правового
регулирования может служить правовое регулирование обязательственных
отношений в гражданском, налоговом, бюджетном и других отраслях права,
когда возникают относительные правоотношения. Так, согласно статье 934
ГК РФ «по договору личного страхования одна сторона (страховщик)
обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию),
уплачиваемую другой стороной (страхователем), выплатить единовременно
или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую
265
Здесь и далее под общественными отношениями будут пониматься только те общественные отношения,
которые входят в предмет правового регулирования.
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя
или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица),
достижения им определенного возраста или наступления в его жизни иного
предусмотренного договором события (страхового случая). Право на
получение страховой суммы принадлежит лицу, в пользу которого заключен
договор».266 В данном случае дозволение выражается в том, что лицу, в
пользу которого заключен договор,
при наступлении страхового случая
предоставляется право получить страховую сумму; обязывание же состоит в
том, что страховщик обязан при наступлении страхового случая выплатить
установленную договором страховую сумму. Кроме того, страхователю
предписывается уплатить страховщику страховую премию. Таким образом,
налицо
сочетание
различных
способов
правового
регулирования:
конкретного дозволения и конкретного обязывания, следовательно, тип
правового регулирования, который используется в данном случае, является
дозволительно – обязывающим.
Дозволительно - запрещающий тип правового регулирования, - это тип
правового
регулирования,
при
котором
конкретным
дозволениям,
касающихся одного субъекта общественных отношений соответствует
запрет, касающийся поведения другого субъекта общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования. Он используется в тех
случаях, когда возникают абсолютные правоотношения (собственности,
авторские правоотношения), а также относительные правоотношения
пассивного типа. Например, согласно статье 1270 ГК РФ «автору
произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное
право
использовать
противоречащим
произведение
закону
в
способом
любой
форме
и
(исключительное
любым,
не
право
на
266
Гражданский кодекс РФ (часть 2) от 26 января 1996 № 14 ФЗ// Собрание законодательства РФ,
29.01.1996, N 5, ст. 410,
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
произведение)»267; на всех же остальных лиц возлагается запрет на
использование произведения без согласия автора и без выплаты авторского
вознаграждения, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Следующим типом правового регулирования является обязывающий
тип правового регулирования.268 Суть его состоит в том, что право
определяет
только
одному
обязанную
сторону
правоотношений,
а
управомоченной стороной может быть любой субъект права. Последний тип
преобладал в правовом регулировании общественных отношений в
докапиталистическую эпоху. Так, например Законы Хаммурапи гласили:
«если человек возьмет серебро у тамкара и отдаст тамкару годное для
обработки поле, говоря ему: «Возделывай поле, хлеб или кунжут, который
вырастет, собери и возьми себе», и если земледелец вырастит на поле хлеб
или кунжут, то при жатве выросший на поле хлеб или кунжут должен взять
только хозяин поля и должен отдать тамкару хлеб за серебро, взятое им у
тамкара и проценты на него, а также за издержки тамкара по обработке».269
Морской закон Родосцев установил: «если пассажир взойдет на корабль, и
будет иметь золото он должен сдать его навклиру на хранение». 270
Ассиза о вооружении, принятая во времена короля Генриха II,
гласила:
«Всякий, кто владеет феодом одного рыцаря, должен иметь панцирь и шлем,
и щит и копье; и каждый рыцарь должен иметь столько панцирей и шлемов,
и щитов, и копий, сколько он имеет рыцарских феодов в своем домене....
Никакой иудей не должен иметь у себя панциря или кольчугу, но должен их
продать или иным способом удалить так, чтобы они оставались на службе
королю».271
267
Гражданский Кодекс РФ (часть 4) от 18 декабря 2006 № 230-ФЗ// Собрание законодательства
РФ25.12.2006, N 52 (1 ч.), ст. 5496
268
В литературе данный тип правового регулирования иногда называют дозволительно – обязывающим см.
подробнее об этом Черданцев А.Ф. Теория государства и права М., 2000 С.322
269
Законы Хаммурапи. // Вестник Древней истории. 1952, №3. С. 310.
270
Морской закон Родосцев.// Антология мировой правовой мысли в 5- т Т.2 М., 1999 С.124.
271
Аccиза о вооружении.// Памятники истории Англии ХI – ХIII в. Перевод с лат Д.М. Петрушевского М.,
1936 С. 125.
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вышеизложенные примеры показывают, что в Древнем мире и в
Средние Века господствующим типом правового регулирования был
обязывающий тип правового регулирования, который выражался в
определении обязанного лица и выражался в возложении на него активных
или пассивных обязанностей. Доминирование данного типа правового
регулирования в Древнем мире и в Средневековье связано с тем, что
основополагающей идеей была идея долга, а не свободы как в современном
мире.
Наряду со
способами и типами правового регулирования в
юридической литературе используется категория – метод правового
регулирования. Как отмечается в литературе «если предмет правового
регулирования отвечает на вопрос «что, какие именно отношения между
субъектами, регулируются тем или иным структурным элементом системы
права, то метод правового регулирования определяет «каким образом,
посредством каких приемов, способов, средств тот или иной структурный
элемент системы права воздействует на определенный круг общественных
отношений, составляющих его предмет».272
Существуют различные определения метода правового регулирования.
В. Д. Сорокин
воздействия
определяет метод правового регулирования «как способ
социальных
управленческих
систем
на
внешнюю
и
внутреннюю среду, представляющую собой обусловленную единым
предметом правового регулирования систему, складывающуюся из трех
первоначальных способов воздействия - предписания, дозволения и
запрета».
способ
273
Б.В. Шейдлин считал, что метод правового регулирования -
воздействия
государства
посредством
институтов
права
на
определенные виды волевых общественных отношений.274 И.В. Павлов
полагал, что метод правового регулирования представляет собой «способ
272
Байтин М.И., Петров Д.С. Система права - продолжение дискуссии // Государство и право. №1, 2003.
C.30.
273
Сорокин В. Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс. СПб., 2003. С.102- 115.
274
Шейдлин Б. В. Сущность советского социалистического права Л., 1949. C. 117.
140
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
воздействия государства на те или иные общественные отношения».275
В.М.
Горшенев
под
методом
правового
регулирования
понимал
своеобразный способ воздействия на общественные отношения с целью их
урегулирования, которые выражаются в установлении при помощи норм
права определенного возможного и должного состояния воли субъектов в их
взаимоотношениях, а также определенных и желательных результатов их
поведения».276 С.А. Теряевский определял метод правового регулирования
как систему средств, приемов и способов правового воздействия,
закрепленную в нормах права, на основе которой осуществляется правовое
регулирование общественных отношений.277 М.И. Байтин и Д.Е. Петров
отмечали, что
метод правового регулирования представляет собой
«обусловленную,
отношениями,
прежде
всего
регулируемыми
общественными
совокупность специфических юридических черт отрасли
права, в которых в концентрированном виде выражаются соответствующие
его
содержанию
и
социальному
назначению
способы
и
средства
регулирования определенного рода общественных отношений». 278 Л.Б.
Тиунова считала, что метод правового регулирования есть «объективно
вытекающий из природы, качественной определенности и социальной
предназначенности
регулируемую
средой».279
(функции)
права
способ
его
воздействия
на
систему отношений, способ связи права с внешней
А.Б. Пешков полагал метод правового регулирования как
систему юридических способов воздействия на поведение людей.280
И.В.Рукавишникова рассматривала
систему приемов и способов,
метод правового регулирования как
позволяющих сформировать базовые,
275
Павлов И.В. О системе советского социалистического права // Советское государство и право. 1958. №11.
С.7.
276
Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования. М., 1972. C.80.
277
Теряевский С.А. Понятие метода правового регулирования в отечественной юридической науке // Новая
правовая мысль. 2005, № 4. С. 18.
278
Байтин М.И. Петров Д.Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура // Журнал
российского права. 2006, №2. С. 95.
279
Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. СПб., 1991. С. 93-94.
280
Пешков А.Б. О методе правового регулирования // Правоведение. 1971, № 2. С. 27.
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исходные, первичные модели правового регулирования общественных
отношений.281
Указанные определения имеют, по мнению автора, свои достоинства
и недостатки. Достоинство
В. М. Горшенева состоит в том, что метод
правового регулирования призван определить возможное и должное
поведение участников общественных отношений. Недостаток данного
определения, по нашему мнению, состоит в том, что, во – первых, данное
определение
жестко
связывает
метод
правового
регулирования
с
деятельностью государства, а во- вторых, воздействие на волю участников
общественных отношений предполагает использование преимущественно
психологических методов, таких как убеждение и принуждение. Кроме того,
данное
определение
фактически
отождествляет
метод
правового
регулирования и метод информационного и ценностно-мотивационного
действия права. Указанными недостатками страдает, по нашему мнению,
определение Б.В. Шейндлина.
На взгляд автора, недостатки определения С.А. Теряевского состоят в
следующем. Во – первых, согласно данному подходу
правового регулирования входят
в состав метода
средства правового воздействия.
Возникает вопрос, какие именно средства правового воздействия входят в
состав метода правового регулирования? Например, входят ли в состав
метода правового регулирования такие средства как субъективные права,
юридические обязанности, юридические факты, правоотношения, правовая
информация, правовые ценности и. т. д.? Во- вторых, данное определение
не учитывает того факта, что способы правового регулирования могут быть
закреплены не только в нормах права, но и в соглашениях сторон. В –
третьих, данное определение фактически смешивает разные категории,
отождествляя способы, средства и принципы правового регулирования.
281
Рукавишникова И.В. Метод в системе правового регулирования общественных отношений //
Правоведение. 2003, № 1. С. 221.
142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Недостаток подхода
М.И. Байтина и Д.Е. Петрова, с точки зрения
автора состоит в том, что метод правового регулирования, связывается,
прежде всего, с совокупностью черт той или иной отрасли права, тогда как
своеобразие
той или иной отрасли права обуславливается не только
методом правового регулирования, но и специфическими механизмами,
характерными для той
или
иной отрасли права, специфическими
принципами правового регулирования, особенностями функций правового
регулирования, спецификой объекта и предмета правового регулирования
и.т.д. Верно, что специфика метода правового регулирования оказывает
влияние на становление специфических черт, той или иной отрасли
(института)
права,
но
сводить
метод
правового
регулирования
к
совокупности юридических черт отрасли права, означает отождествлять
результат использования метода правового регулирования с самим методом
правового регулирования.
Достоинство определения Л.Б. Тиуновой, на наш взгляд, состоит в том,
что в нем подчеркивается связь метода правового регулирования с природой
и социальным предназначением права. Недостаток же, по нашему мнению,
состоит в том, что данное определение не позволяет разграничить метод
правового
регулирования
и
метод
информационного
и
ценностно-
мотивационного действия права.
По мнению автора, недостаток определения И.В. Рукавишниковой
состоит в том, что метод правового регулирования по сути дела
отождествляется
с
методом
познания
правового
регулирования
общественных отношений, ведь моделирование, - прием познания правовой
действительности.282
На наш взгляд,
недостаток определения А.В. Пешкова, состоит в том,
что метод правового регулирования связывается с воздействием на
282
Сырых В.М. Логические основания общей теории права в 3-х т. Т.1 Элементарный состав. М., 2002 С.
385.
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
поведение людей, тогда как в действительности метод правового
регулирования воздействует не на поведение людей, а главным образом на
общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования.
Автор считает, что недостаток определения И.В. Павлова состоит в том,
что из его определения неясно каким образом государство воздействует на
общественные отношения, на какие общественные отношения воздействует
государство, каков результат воздействия государства на общественные
отношения?
По мнению
автора,
метод правового регулирования - система
способов, воздействия на
объект и предмет правового регулирования,
позволяющих придать общественным отношениям, входящим в предмет
правового регулирования,
определенный правовой
юридическую
форму
и
установить
режим.
В чем достоинство такого понимания
метода правового регулирования?
Во – первых, отсутствие жесткой связи
между деятельностью государства и методом правового регулирования, что
позволяет распространить данную категорию на обычное, религиозное и
международно-правовое регулирование. Во- вторых, отсутствие жесткой
привязки метода правового регулирования к отраслям права, что позволяет
говорить
о
классификации
методов
правового
регулирования
на
общеправовой, межотраслевой, отраслевой, институциональный (метод
правового регулирования общественных отношений на уровне института
права). В- третьих,
возможность использования категории «метод
правового регулирования» не только при анализе правового регулирования
общественных отношений,
но и при анализе правового регулирования
деятельности субъекта права, поскольку при помощи метода правового
регулирования устанавливается определенный правовой режим.
Какова структура метода правового регулирования? В юридической
литературе нет однозначного ответа на данный вопрос. Так, например, Л. С.
Явич отмечает, что метод правового регулирования раскрывает: а) порядок
144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
установления
прав
и
обязанностей;
б)
степень
определённости
предоставленных прав и автономность действий их субъектов; в)
взаимоположение субъектов правоотношения; г) наличие или отсутствие
конкретной связи между субъективными правами и обязанностями; д) пути
и средства обеспечения установленных субъективных прав.283
М. И. Байтин и Д.Е. Петров в структуру метода правового
регулирования включают отраслевые принципы правового регулирования,
функции данной отрасли права, приемы формирования изменения и
прекращения субъективных прав и обязанностей, приемы и средства защиты
субъективных прав и обеспечения обязанностей; особенности правового
положения субъектов права, особенности реализации субъективных прав и
обязанностей,
особенности
применения
ответственности
в
случае
нарушения общих правовых предписаний.284 И.В. Рукавишникова считает,
что
«метод
правового
регулирования
определяет
особенности
возникновения изменения или прекращения правовых отношений, влияет на
выбор способов установления прав и обязанностей субъектов, степень
свободы действий субъектов в рамках правоотношений, их правовое
положение по отношению друг
к другу, определяет специфику и
взаимосвязь их субъективных прав и обязанностей, а также возможность
использования тех или иных средств защиты
субъективных прав
участников правоотношения».285
На наш взгляд,
основными недостатками указанных подходов,
являются: а) достаточная размытость указанных элементов (например, что
понимается под характером правового положения участников регулируемых
отношений); б) слабая связь между предметом и методом правового
регулирования (особенность предмета практически никак не влияет на
особенность метода правового регулирования); в) включение в число
283
Явич Л. С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 89.
Байтин М.И. Петров Д.Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура // Журнал
российского права. 2006, №2. С. 92-93.
285
Рукавишникова И.В. Метод в системе правового регулирования общественных отношений, //
Правоведение. 2003, № 1. С.222.
284
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
элементов метода правового регулирования: функций и принципов
правового регулирования.286
По мнению автора для раскрытия особенностей структуры метода
правового регулирования необходимо исходить из следующих положений:
а) метод правового регулирования способствует достижению цели
правового
регулирования;287
б)
в
содержание
метода
правового
регулирования входят способы правового регулирования; в) специфика
метода правового регулирования обусловлена спецификой предмета
правового регулирования. Если исходить из вышеуказанных положений, то
метод
правового
регулирования
характеризуется
следующими
особенностями: а) спецификой правового статуса субъектов общественных
отношений, регулируемых при помощи данного метода; б) спецификой
правового режима объектов общественных отношений, регулируемых при
помощи данного метода; в) специфическим характером и содержанием
субъективных
прав
и
обязанностей;
г)
спецификой
оснований
возникновения и прекращения правоотношений; д) спецификой вида норм,
источников, в которых они выражены, а также пределов этих норм во
времени в пространстве и по кругу лиц; е) спецификой способов и сроков
реализации субъективных прав и обязанностей.
На наш взгляд, подобное
структурирование метода правового
регулирования позволяет объяснить многообразие отраслей и институтов
права. В самом деле, субъектами гражданского права являются физические,
юридические лица, государство, муниципальные образования. Субъектами
же семейного права являются супруги, родители (лица их заменяющие) и
дети. Субъектами трудового права являются работодатели, работники и их
объединения. Объектом земельного права служит земля,
тогда как
объектами гражданского права может быть вещи, ценные бумаги, деньги,
286
О включении в число элементов метода правового регулирования принципов и функций правового
регулирования см. Байтин М.И. Петров Д.Е. Указ. соч. С. 92-93.
287
О том, что метод правового регулирования способствует достижению цели правового регулирования см.
Хвалева М.А Метод публичного права.// Автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических
наук. Казань, 2007 С. 19
146
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
имущественные
права,
работы,
услуги,
информация,
объекты
интеллектуальной собственности, иные нематериальные блага. Если для
гражданского
права
правомерным
основанием
возникновения
и
прекращения гражданских прав и обязанностей служат в основном сделки,
то
для
семейного
права-
акты
гражданского
состояния,
для
административного права – односторонние акты органов управления, для
налогового права,- наличие у налогоплательщика объекта налогообложения,
истечение определенных сроков,
установленных нормами налогового
права, их наступление и.т.д.
Механизм и динамические элементы правового регулирования
В
юридической
литературе
понятие
механизм
правового
регулирования трактуется неоднозначно. А. В. Малько определяет
«механизм правового регулирования как систему правовых средств,
организованных наиболее последовательным образом в целях преодоления
препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов
права».288 При этом под препятствием, стоящим на пути удовлетворения
законных интересов субъектов права,
он
понимает
«естественные и
искусственные трудности, препоны, барьеры, тормозящие по тем или иным
причинам
управленческий
процесс
и
мешающие
правомерных интересов граждан и организаций».289
удовлетворению
С.С.
Алексеев
определяет механизм правового регулирования как «взятую в единстве всю
совокупность юридических средств, при помощи которых обеспечивается
правовое воздействие на общественные отношения».290
А. И. Бобылев
определяет механизм правового регулирования «как взятую в единстве
совокупность правовых средств (норм права,
правоприменительных
актов)
при
помощи
правоотношений и
которых
государство
осуществляет правовое воздействие на общественные отношения в
288
Малько А.В. Механизм правового регулирования // Правоведение. 1996, №3. C. 55.
Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. 1999, № 2. C. 5.
290
Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве М., 1966 С. 30.
289
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
желательном для него направлении».291
На наш взгляд
с последним
определением трудно согласится. Это связано с тем, что по сути дела
правовое регулирование связывается с деятельностью государства, но
правовое регулирование не всегда связано с деятельностью государства, ибо
не
только
государство
участвует
в
регулировании
общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования, но и
сами
субъекты этих отношений, например путем заключения договора (в частном
праве), в котором могут быть установлены индивидуальные права и
обязанности субъектов.
Некоторые авторы определяют механизм правового регулирования
как
нормативно-организованный,
последовательно
осуществляемый
комплексный процесс, направленный на результативное воплощение
правовых норм в жизнь, при помощи адекватных правовых средств.292
Данный подход, на взгляд автора,
не совсем верен. Дело все в том, что
подобное понимание механизма правового регулирования не
позволяет
разграничить понятия «механизм правового регулирования» и «механизм
реализации норм права». Необходимость такого разграничения связана с
тем обстоятельством, что реализация норм права связана не только с
правовым регулированием, но и с информационным и ценностномотивационным воздействием права.293
По мнению автора не будет эффективным и результативным процесс
воплощения норм права в жизнь, если субъект права не будет иметь
представления о действующих нормах права или у субъекта права не будет
сформирована необходимая мотивация к соблюдению, исполнению и
использованию правовых норм.
Все это затрудняет понимание механизма
правового регулирования.
291
Бобылев А. И. Механизм правового воздействия // Государство и право. 1999, № 5. C. 106.
Абрамова А. А Эффективность механизма правового регулирования. // Автореферат на соискание
ученой степени кандидата юридических наук. Красноярск, 2006. С. 6.
293
Подробнее об информационном и ценностно-мотивационном воздействии права см. параграф 1.1 данной
работы
292
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На взгляд автора,
механизм правового регулирования – разновидность
правового механизма, который представляет собой систему юридических
средств
организованную
направленную
наиболее последовательным образом и
на упорядочение
общественных отношений, входящих в
предмет правового регулирования, путем придания им юридической формы
посредством метода правового регулирования.
Данное определение
было сформулировано диссертантом, исходя из следующих положений. Во
– первых, механизм правового регулирования, очевидно, относится к числу
правовых механизмов. Под правовым механизмом в научной литературе
понимается
объективированный,
организованный
комплекс
на
нормативном
юридических
уровне
средств,
системно
необходимый
и
достаточный для достижения соответствующей цели.294
Во- вторых, поскольку как было установлено ранее,
правового
регулирования
входят
юридические
в механизм
средства,
которые
способствуют достижению цели правового регулирования, следовательно,
механизм правового регулирования является разновидностью правового
механизма. Поскольку же главной
целью правового регулирования
является упорядочение общественных отношений, входящих в предмет
правового регулирования путем придания им юридической формы,
посредством
метода
правового
определение механизма
регулирования,
то, следовательно,
правового регулирования, данное диссертантом,
логически вытекает из вышесказанного.
Насколько правомерно использовать категорию «механизм правового
регулирования при анализе системы правового регулирования. Поскольку
механизм
правового
регулирования
представляет
собой
систему
юридических средств, а средство по Гегелю – есть чисто механический
объект, то и система юридических средств, направленная на упорядочение
общественных отношений будет ни чем иным как механизмом правового
294
Шундиков К.В. Правовые механизмы: основы теории // Государство и право. 2006, № 12. С. 15.
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования.295
Кроме того,
поскольку достижение целей правового
регулирования невозможно без использования соответствующих средств, то
использование категории «механизм правового регулирования» при анализе
системы правового регулирования, думается, вполне правомерно.
Какова
же
структура
механизма
правового
регулирования?
Традиционно в структуру механизма правового регулирования входят такие
элементы: нормы права, юридические факты,
правоотношения,
реализации права, правоприменительные акты.296
акты
Н.И. Матузов в число
элементов механизма правового регулирования включает нормы права,
правоотношения, субъективные права и обязанности, правореализующие
акты,
юридические
факты
соответствующих
органов
функционирование
всего
и
и
организаторскую
должностных
комплекса
лиц,
правовых
деятельность
обеспечивающих
средств
и
его
эффективность.297
Некоторые
регулирования
авторы
в
число
элементов
включают: субъекты
правоприменительную
практику,
а
механизма
правового
права, юридические факты,
также
акты
применения
права,
деятельность специальных организаций по обобщению законодательства и
его
разъяснению;
деятельность
комментированию
правоприменения;
основных
общественное
ученых
юристов
закономерностей
мнение
о
анализу
и
правотворчества
и
праве
по
и
действующем
законодательстве».298
Однако, на наш взгляд вышеуказанные элементы не являются
элементами механизма правового регулирования, но являются элементами
механизма реализации права. В самом деле, в предложенной выше схеме,
конечным элементом «механизма правового регулирования» выступают акты
295
О средстве как чисто механическом объекте см. Г.В.Ф. Гегель Наука логики. СПб, 2002. С.681
Малько А.В. Механизм правового регулирования // Правоведение. 1996, №3. C. 55. Алексеев СС.
Механизм правового регулирования в социалистическом государстве М., 1966 С. 30 – 35
297
Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия Саратов, 1972. С. 58 – 60.
298
Гревцов Ю.И. Правовые отношения и осуществление права. Л.,1987. С.46.
296
150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
реализации прав и обязанностей.299 Но и результатом реализации права
также являются акты реализации прав и обязанностей, в качестве
заключительного элемента. Далее, норма права не сама по себе реализуется,
но реализуется при наличии определенного юридического факта, который в
свою очередь служит основанием для возникновения
Поскольку
содержанием
реализации
права
правоотношения.
является
реализация
субъективных прав и обязанностей, которые составляют содержание
правоотношения, то,
следовательно, возникновение правоотношения
является необходимой предпосылкой для реализации права (речь не идет об
охранительных
нормах
права,
которые
могут
реализовываться
вне
правоотношений. Таким образом, можно сделать вывод о том, что схема
«механизма правового регулирования», в которою входят такие элементы
как: нормы права, юридические факты, правоотношения, акты реализации
прав и обязанностей, охранительные правоприменительные акты300 по сути
дела ничем не отличается от механизма реализации права.
В силу этого, возникает вопрос: из каких же в действительности
элементов состоит механизм правового регулирования. На наш взгляд,
поскольку правовое регулирование представляет собой разновидность
человеческой
деятельности,
направленной,
главным
образом
на
упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования, то и элементами механизма правового регулирования по
логике вещей должны быть не статические элементы, вроде норм права,
правоотношений,
актов
реализации
прав
и
обязанностей301,
но
динамические, к числу которых можно отнести: 1) регламентацию процесса
установления юридических норм; 2) регламентацию процесса установления
индивидуальных
предписаний,
не
являющихся
результатом
299
Алексеев СС. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве М., 1966 С. 30 – 35
300
Алексеев СС. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве М., 1966 С. 30 – 35
301
Там же
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правоприменения, например, положений индивидуального
договора в
частном праве; 3) регламентацию общественных отношений (как базовых,
так и вспомогательных);302 4) регламентацию процесса реализации прав и
обязанностей участников правоотношения;
5) регламентацию процесса
правоприменения.303
Регламентация
процесса
установления
юридических
норм
представляет собой процесс, направленный на определение вида норм
которыми будут регулироваться общественные отношения, входящие в
предмет правового регулирования;
круга источников в котором должны
содержатся данные нормы, а также пределы действия данных норм по
предмету, во времени, в пространстве, по кругу лиц.
Данный процесс
представляется чрезвычайно важным, и игнорировать его нельзя. Для того
чтобы правовое регулирование было действительным,
недостаточно
определить все элементы общественных отношений, которые входят
предмет
правового
регулирования:
(круг
субъектов
в
вышеуказанных
общественных отношений их правовой статус, объекты общественных
отношений, субъективные права и обязанности их участников, основания
возникновения и прекращения правоотношений).304
Необходимо так же
определить вид норм, которыми будут регулироваться данные общественные
отношения
(императивный,
диспозитивный,
рекомендательный или их сочетание).
факультативный,
От этого во многом зависит
возможность или невозможность использования договорных норм в
правовом регулировании данного общественного отношения, входящего в
предмет правового регулирования.
Если установлено, что правовое регулирование может осуществляться
только
на основе императивных норм, то регламентировать процесс
302
Об особенностях регламентации общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования см. ниже в тексте.
303
Указанные элементы рассмотрены в статье Осипов М.Ю. Механизм правового регулирования и его
типы.// Право и государство: теория и практика. 2006, №3. С.136-141.
304
Реализация прав граждан в условиях развитого социализма/ ред. Лукашевой Е.А. М., 1983 С. 53
152
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
установления норм договора нет необходимости. Если же правовое
регулирование может осуществляться не только на основе императивных
норм,
то
регламентировать
порядок
установления
норм
договора
необходимо.
Далее необходимо определить в каких источниках права должны
содержаться нормы, регулирующие общественные отношения, которые
входят
в предмет правового регулирования. Обычно это определение
формулируется следующим образом:
«законодательство, регулирующее
данные общественные отношения состоит из таких то и таких- то
нормативных актов».
Данная регламентация является очень важной,
поскольку определяет, какие органы могут издавать нормативно правовые
акты,
регулирующие данный вид (тип) общественного отношения,
входящего в предмет правового регулирования.
В случае, когда общественное отношение урегулировано несколькими
правовыми нормами, относящимися к разным правовым системам,
необходимо однозначно указать, норма какой правовой системы, в данном
случае применяется. Способ определения нормы, которая применяется в
случае, когда общественное отношение осложнено иностранным элементом
именуется коллизионным способом регулирования, и относится данный
способ к процессу установления юридических норм, а не к процессу
регламентации правоотношения.
Одной из составляющих регламентации установления норм права,
является определение пределов действия источника права во времени в
пространстве и по кругу лиц.305 Этот элемент также важен, поскольку без
него невозможно понять,
действует ли данная норма права или не
действует. При этом следует иметь в виду, что необходимо определить не
только пределы действия данного источника во времени в пространстве и по
305
О том, что правовое регулирования призвано определить пределы действия нормы права в пространстве,
во времени и по кругу лиц см. Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой
надстройки. Казань, 1980. С. 63.
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кругу лиц. Необходимо также определить,
какой вид общественного
отношения, данный источник права регулирует.
К сожалению, этому вопросу очень мало уделяется внимание в российском
законодательстве, что повышает вероятность издания противоречивых норм
права. Последнее обусловлено тем, что нормы права, содержащиеся в
разных источниках, принимаются, как правило, разными государственными
органами и вследствие этого часто не соответствуют друг другу.
Одним из процессов, относящихся к числу динамических элементов
правового регулирования, является процесс регламентации установлений
индивидуальных
предписаний,
не
являющихся
результатом
правоприменения, например, договора в частном праве. Данный элемент
является факультативным, поскольку общественные отношения, входящие в
предмет правового регулирования могут быть урегулированы только на
основе норм права без использования индивидуальных
Регламентация процесса установления
предписаний.
индивидуальных предписаний
договора должна использоваться в тех случаях, когда не все элементы
общественного отношения, входящего в предмет правового регулирования
одинаково носят общезначимый характер. Например, конкретные сроки и
способы выполнения работ в договоре подряда, а так же качество данных
работ. Данный процесс во многом зависит от вида индивидуального
предписания.
Если
индивидуальное
предписание
выражено
в
индивидуальном договоре, то регламентация установления индивидуальных
предписаний
включает в себя следующие элементы:
1) установление
способности заключать договор для субъекта права (сделкоспособности); 2)
определение формы договора; 3) определение обязательных существенных
условий договора или указание на то, что такие обязательные существенные
условия отсутствуют; 4) указание на порядок заключения договора;
5)
указание на те вопросы, которые могут быть решены в данном договоре.
Последнее обычно достигается, путем установления диспозитивных норм
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
или указание на то, что стороны могут урегулировать по соглашению
сторон вопросы, не урегулированные в законодательстве.
Если же индивидуальное предписание выражено в форме поручения,
распоряжения, приказа и тому подобных документах, то регламентация
процесса установления индивидуальных предписаний должна, по мнению
автора, включать в себя следующие составляющие: а) определение
компетенции
органа
или
должностного
лица,
устанавливающего
индивидуальное предписание306; б) определение формы индивидуального
предписания
и
индивидуальных
адресата;
в)
предписаний,
установление
которые
запрета
противоречат
на
выдачу
Конституции,
международным договорам, законам и иным нормативно – правовым актам.
Регламентация общественных отношений
элемент процесса правового регулирования.
– третий
динамический
Он включает в себя
следующие составляющие: 1) установление круга субъектов, их правового
статуса; 2) установление круга объектов общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования, их правового режима;307
3)регламентацию общественных отношений, связанных с подготовкой и
принятием нормативных актов (договоров), регулирующих общественные
отношения, которые входят
в предмет правового регулирования и
связанных с заключением договора (например, отношения связанные с
заключением данных договоров, или отношения, возникающие в ходе
законодательного процесса);
3) определение субъективных прав и
обязанностей их участников; 4) определение круга юридических фактов.308
При этом очень важно понять, что регламентация общественных отношений
может пониматься как
в широком смысле, которая
может быть
отождествлена со всей совокупностью динамических элементов, так и в
узком смысле, как разновидность динамических элементов правового
306
Подробнее о компетенции см. Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М., 2001
Реализация прав граждан в условиях развитого социализма/ ред. Лукашевой Е.А. М., 1983 С. 53
308
Исаков В.Б. Правовое регулирование и юридические факты // Правоведение. 1980, №5. С. 34- 35.
307
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования.
В настоящей работе регламентация общественных
отношений понимается в узком смысле.
К числу динамических элементов правового регулирования можно
отнести
процесс регламентации реализации прав и обязанностей
субъектами права.
составляющие: а)
Данный элемент
включает
в себя следующие
определение сроков реализации прав и обязанностей
субъектами правоотношений или указание на то, что данные права могут
быть реализованы независимо от сроков; б)
определение конкретных
способов реализации прав и обязанностей или указание на то, что права и
обязанности могут быть реализованы любым способом, не запрещенным
законом и не причиняющим вред другому субъекту права или создающим
угрозу такого вреда; в) в необходимых случаях устанавливается порядок
реализации.
Например, согласно ст. 131 ГПК РФ право на судебную защиту
реализуется путем подачи искового заявления в суд в письменной форме, в
котором «должны быть указаны: 1) наименование суда, в который подается
заявление; 2) наименование истца, его место жительства или, если истцом
является организация, ее место нахождения, а также наименование
представителя и его адрес, если заявление подается представителем; 3)
наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком
является организация, ее место нахождения; 4) в чем заключается
нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов
истца и его требования; 5) обстоятельства, на которых истец основывает
свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства; 6)
цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскиваемых или
оспариваемых денежных сумм; 7) сведения о соблюдении досудебного
порядка обращения к ответчику, если это установлено федеральным
156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
законом или предусмотрено договором сторон; 8) перечень прилагаемых к
заявлению документов».309
Напротив, право собственности может быть осуществлено любым
способом, не запрещенным законом. При этом следует иметь в виду, что
если конкретный способ реализации права или обязанности не указан, то
соответственно субъективное право и обязанность могут быть реализованы
любым способом, не запрещенным законом и не наносящим ущерба правам
и законным интересам других субъектов права. Последнее, вытекает из
принципа свободы.
Наконец,
динамическим
элементом
правового
регулирования
является регламентация применения норм права. Данный элемент правового
регулирования включает в себя следующие составляющие: 1) определение
органа, который может или должен применить право по данному делу; 2)
регламентацию процедуры правоприменения (определение стадий, сроков
их
осуществления,
задач
каждой
стадии,
порядок
совершения
процессуальных действий на каждой стадии и решений, принимаемых по
завершению каждой стадии).
При этом следует иметь в виду, что регламентация процесса
установления юридических норм, равно как и индивидуальных предписаний,
предполагает
регламентацию
поскольку
процессе
в
общественных
установления
отношений,
юридических
норм
постольку,
возникают
общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования.
Регламентация процесса реализации прав и обязанностей участников
правоотношения, равно как и процесса правоприменения также предполагает
регламентацию общественных отношений, постольку, поскольку в процессе
реализации прав и обязанностей участников правоотношения могут
возникать общественные отношения, входящие в предмет правового
309
Гражданско-процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 № 138-ФЗ // Собрание законодательства
РФ , 18 ноября 2002, N46, ст. 4532.
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования.
Поскольку
регламентация
общественных
отношений
предполагает определение субъективных прав и обязанностей их участников,
то регламентация общественных отношений предполагает регламентацию
процесса установления юридических норм и индивидуальных предписаний, а
также регламентацию процесса реализации прав и обязанностей участников
правоотношения и процесса правоприменения.
Функции правового регулирования.
Одной
из
важных
категорий
используемых
в
анализе
правового
регулирования являются функции правового регулирования. В философии
под функциями понимается внешнее проявление свойств, какого либо
объекта в данной системе отношений.310 Данное определение нельзя
признать удовлетворительным, поскольку не каждое внешнее проявление
свойств предмета в данной системе отношений является функцией. Как
справедливо отмечает А. В. Нестеров «под функцией следует понимать
свойство протекающих процессов в объекте или процессов взаимодействия
вне объекта с другими объектами и окружением, продуцирующее чтолибо».311
Таким образом, функция всегда ведет к определенному
результату.
В юридической литературе функция рассматривается как сложное
явление включающее, по крайней мере, два компонента:
1) социальное
назначение данного явления как «основу и сущностную сторону функции
(должное); 2) действие по реализации социального назначения данного
явления».312
В функциях отражаются наиболее важные существенные
свойства данного
явления.
Таким образом,
функции правового регулирования
обладают
следующими особенностями. Во-первых, функции правового регулирования
310
Глебов А. П. Сущностно - субстанциональный и функциональный подходы в исследовании
государственных и правовых явлений. // Проблемы теории государства и права. / Марченко М. Н. М., 2001.
С.166; см также Философский словарь/ ред. М.М. Розенталя и П.Ф. Юдина. М., 1968 С. 389.
311
Нестеров А. В. Философия систем.// НТИ Выпуск 1. 2002, № 4. C. 5.
312
Глебов А. П. Указ соч. С.160.
158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
производны от сущности правового регулирования. Во- вторых, функции
правового регулирования в своей совокупности отражают место и роль
правового регулирования в системе социального регулирования. В-третьих,
функции правового регулирования представляют собой определенные
направления
воздействия
правового
действительность. В-четвертых,
регулирования
на
социальную
эти направления воздействия всегда
связаны с решением определенных задач, решение которых невозможно
без использования правового регулирования.
Таким образом, под
функциями правового регулирования следует понимать отражающие
сущность правового регулирования, его место и роль в системе социального
регулирования основные направления воздействия правового регулирования
на социальную действительность, связанные с решением конкретных
задач, решение которых невозможно или затруднено без использования
правового регулирования.
Одной из проблем в теории права является проблема классификации
функций правового регулирования. В юридической литературе данные
функции
рассматриваются обычно как подвиды регулятивной функции
права. Так, например В.М. Горшенев в работе «Способы и организационные
формы правового регулирования» выделял три вида функций:
«1)
статическая функция правового регулирования - связана с закреплением
существующих общественных отношений;
2)динамическая функция
правового регулирования - связанная с развитием новых общественных
отношений;
3)
негативная
функция
правового
устанавливающая запреты определенного поведения».313
регулирования
-
Однако данный
подход не учитывает внешних воздействий права на социальную
действительность и не позволяет ответить на вопрос, а зачем вообще
необходимо закреплять и развивать те общественные отношения и
запрещать определенные варианты поведения. Поэтому, на взгляд автора,
313
Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования. М., 1972. С.36-43.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
необходимо рассмотреть и иные функции правового регулирования. Что же
они собой представляют?
Для ответа на данный вопрос необходимо проанализировать задачи,
что стоят перед правовым регулированием. Анализ этих задач позволил
автору сделать вывод, что правовое регулирование призвано обеспечить
свободу субъектам права, скоординировать и защитить их интересы,
предложить
субъектам
права
определенную
модель
поведения,
ориентировать их относительно возможного и должного поведения,
стабилизировать
общественные
отношения,
обеспечить
проведение
определенных политики в правовых решениях, интегрировать членов
различных социальных групп в общество.
Исходя из вышеизложенного, автор
правового
регулирования:
функцию
выделил следующие функции
упорядочения,
гарантирующую
функцию, функцию координации и защиты интересов, интегративную
функцию, политическую функцию, стабилизирующую функцию, функцию
моделирования, ориентирующую функцию, функцию стимулирования и
ограничения. Рассмотрим эти функции более подробно.
Функция упорядочения
Данная функция является основной функцией системы правового
регулирования. Суть ее состоит в том, что использование юридических
средств приводит к упорядочению общественных отношений, а также
процессов правотворчества, установления норм договора, реализации норм
права,
правоприменения.314
Объектом
данной
функций
служат
соответственно общественные отношения, входящие в предмет правового
регулирования, а также процессы правотворчества, установления норм
договора, реализации норм права, правоприменения. Предметом данной
функции является упорядочение общественных отношений, которые входят
в предмет правового регулирования, а также процессов правотворчества,
314
То есть приведение общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования в
определенную систему и сглаживание возможных противоречий между ними.
160
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
установления индивидуальных предписаний,
правоприменения.
реализации норм права,
Она осуществляется посредством использования
соответствующих методов и способов правового регулирования, о которых
говорилось выше.
быть
сознание
При этом объектом функции упорядочения не могут
и
культура
индивидуума,
его
верования,
чувства,
переживания и.т.д. Кроме того, следует иметь в виду, что упорядочение
общественных
отношений,
которые
входят
в
предмет
правового
регулирования должно быть основано на определенных принципах, к числу
которых можно в частности отнести: принцип свободы, формального
равенства,
справедливости,
регулирования.315
единства
и
дифференциации
правового
Знание данной функции правового регулирования
позволяет отличить правовое регулирование от внеправовой и антиправовой
регламентации, например в Германии в эпоху национал – социализма, когда
издавались инструкции и директивы, лишь формально напоминающие
правовые нормы, но лишенные каково бы то ни было правового
содержания.316
Гарантирующая функция
На протяжений двух тысячелетий идет спор об объекте и предмете
гарантирующей функции. Высказывались самые разные точки зрения на то,
что в конечном итоге гарантирует правовое регулирование. В средние века
считалось,
что
правовое
регулирование
призвано
гарантировать
божественный порядок и способствовать достижению Божественных целей.
Так, например Фома Аквинский писал:
«Закон есть общее правило
установление разума, правило, которым кто-либо побуждается к действию
или к воздержанию от него».317
315
Подробнее о принципах правового регулирования см параграф 2.2. данной работы. о принципе
формального равенства см. Нерсесянц В.С. Философия права М.1998 С.17.
316
см. подробнее об этом Нюрнбенгский процесс: суд над нацистскими судьями. Сборник материалов/ ред.
Р.А Руденко М., 1973.
317
История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение/ ред. Нерсесянца В.С М., 1986.
C. 35.
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Представитель эпохи польской Реформации А. Ф.
Моджевский в
своем труде «Об исправлении государства» отмечал: «Очевидно, что если
бы в каком либо государстве граждане получили бы безупречное
воспитание и отличались бы стыдливостью, честностью чистыми и
добродетельными нравами, то в нем законы были бы совершенно излишни;
ибо законы пишутся не для добрых мужей, которые своей умеренностью и
нравами доказали, что они уважают честность не из-за страха».318 Далее
А.Ф. Моджевский утверждал: «Гарантия законов заключается в том, что все
устанавливается ими для общей нравственности и пользы, так что за
одинаковые добродетели устанавливаются одинаковые награды, а за
одинаковые преступления устанавливаются одинаковые наказания». 319
Подобные
взгляды
разделяли
представители
так
называемой
этической школы права. Так, например, В. С. Соловьев в своем
произведении «Оправдание Добра.
следующий пример:
требование
Нравственная философия» приводил
«С нравственной точки зрения нельзя отрицать, что
добросовестного
исполнения
долговых
обязательств,
воздержание от убийств и грабежей и то есть требование элементарного, но
все- таки добра, а не зла и что если мы должны любить своих врагов, то и
подавно должны уважать жизнь и имущество всех наших ближних, и без
исполнения
этих
низших
требований
нельзя
исполнить
высших
заповедей».320
Представители другой школы права именуемой либеральной считали,
что правовое регулирование гарантирует свободу индивидуума. И. Кант в
своём произведений «Метафизика нравов» полагал,
что «право
- это
совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с
318
Моджевский А.Ф. Об Исправлении Государства. // Цит. по. Антология правовая мысль /Ред.
Малахова В.П. Екатеринбург – Москва., 2003. С. 155.
319
Моджевский А.Ф. Об Исправлении Государства. // Цит. по. Антология правовая мысль /Ред. Малахова
В.П. Екатеринбург – Москва., 2003. С. 155.
320
Соловьев В.С. Оправдание добра. Нравственная философия.// Чтения о богочеловечестве. Духовные
основы жизни. Оправдание добра. Минск, 1999. С.782-783.
162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы».321 Другой
представитель либеральной школы права Ф.В. Шеллинг представлял право
как то, «посредством чего я утверждаю самостность воли. Таким образом,
каждое утверждение моего права в противостоянии противонаправленной
воли становится одновременным снятием этой воли, т. е.
самим
принуждением».322 Г.В.Ф. Гегель утверждал: «Право есть наличное бытие
свободной воли».323
Концепция свободы (свободной воли) как основы
права и объекта гарантирующей функции правового регулирования
получила свое дальнейшее развитие в трудах таких мыслителей как Б. Н.
Чичерин Е.Н Трубецкой,324
а в конце ХХ века в знаменитом труде В. С.
Нерсесянца «Философия права».
гарантирующей
функции
В нормативиской концепции объектом
правового
регулирования
выступает
существующий в обществе правопорядок, а в социологических концепциях социальная солидарность.325
Неоднозначность подходов к объекту и предмету гарантирующей
функции вызывает закономерный вопрос, что же является ее объектом? На
взгляд автора,
не существует какого – либо единого объекта данной
функции. Правовое регулирование призвано потенциально гарантировать
свободу субъектов права, права человека и гражданина, условия,
обеспечивающие достойную жизнь и свободное развитие человека,
возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью человека в результате
действий (бездействия) других субъектов права и.т.д.
Предметом
гарантирующей
функции
правового
регулирования
является система гарантий свободы субъекта права. Эта система гарантий
включает в себя: 1) принцип свободы, как один из принципов правового
321
И. Кант Метафизика нравов// Основы метафизики нравственности. М., 1999. С. 595.
Ф.В. Шеллинг Новая дедукция Естественного права // Цит. по. Антология правовая мысль /Ред.
Малахова В.П. Екатеринбург – Москва, 2003. С. 294.
323
Г.В.Ф. Гегель Философия права. М., 1990. С.98.
324
см. об этом Чичерин Б.Н. Философия права. СПб., 1998; Трубецкой Е.В. Энциклопедия права. СПб., 1998.
С.21.
325
О концепции социальной солидарности см. Дюги Л. Основание науки конституционного права. СПб.,
1908. С.12-14.
322
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования общественных отношений, входящих в его предмет; 2)
наличие взаимно корреспондирующих прав и обязанностей субъектов права;
3) наличие специальных гарантий реализации субъективных прав; 4) запрет
или ограничение деятельности способной ущемить свободу субъектов
права,
то есть причинить вред другому лицу; 5) ответственность
конкретных субъектов права за свои действия (бездействия), способные
причинить вред другому лицу; 6) наличие ясной процедуры привлечения
виновных лиц (в особенности должностных) к ответственности, в том числе
и перед потерпевшим за нарушения прав и свобод человека и гражданина, и
причинение
лицу
физического,
имущественного
(материального)
и
морального вреда.
Данная
функция
осуществляется
через
использование
вышеперечисленных гарантий в правовом регулировании общественных
отношений.
Функция координации и защиты интересов субъектов права.
326
Впервые о данной функции стали говорить с момента опубликования
работ Р. Иеринга. В своей работе «Интерес и право» Иеринг Р. писал:
«право есть защищенный государством интерес».327
собой
интересы,
регулирование?
на
координацию
которых
Необходимо отметить,
Что представляют
направлено
правовое
что понимание категории
«интерес» неоднозначно.
В психологической литературе интерес подчас рассматривается как
чисто
психологическое
явление,
связанное
с
удовлетворениями
326
В юридической литературе данная функция именуется функцией разграничения и защиты интересов
субъектов права см. например, Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. СПб., 1991 С. 66105. О функции координации и защиты интересов см. подробнее также Лапаева В.В. Эффективность
действия правовых норм// Проблемы общей теории государства и права/ ред. Нерсесянца В.С. М., 2001 С.
509
327
Иеринг Р. Интерес и право. Ярославль, 1880. С.34.
164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
потребностей субъекта.328 Однако данное определение интереса, как
справедливо отмечает Г. В. Мальцев, непригодно для анализа социальных
процессов, в том числе и для анализа координирующей функции правового
регулирования,
«ибо
в
таком
случае
жизнь
была
бы
слишком
неупорядоченной»,329 поскольку интерес - объективное явление».330
На взгляд автора,
интерес - это направленность поведения
социального субъекта на определенный результат (объект), связанный с
удовлетворением его общезначимых и стабильных потребностей. Данное
определение предполагает,
во- первых, что интерес есть объективное
явление, так как обычно проявляется в поведении социального субъекта. Во
- вторых, это поведение всегда направлено на определенный результат. В –
третьих, этот результат (объект) связан с удовлетворением общезначимых и
стабильных потребностей социального субъекта. При этом общезначимость
потребностей означает то,
что данные потребности присущи не только
данному субъекту, но и другим социальным субъектам; стабильность же
предполагает, что данные
потребности постоянны или периодически
возникают и прекращаются.
Но одного защищенного интереса выступающего в качестве объекта
функции координации и защиты интересов недостаточно. Не каждый
интерес может быть объектом данной функции, но лишь такой интерес,
который для своей реализации требует вступления субъекта права в
общественные
отношения,
которые
входят
в
предмет
правового
регулирования.
Предметом данной функции является координация и защита интересов
субъектов права. Правовое регулирование призвано защитить не просто
индивидуальный интерес субъекта права, но скоординировать, согласовать
328
подробнее об интересах см. Еникеев М.И. Общая и социальная психология. М., 2000. C.67.
Мальцев Г. В. Право и свобода личности в социалистическом обществе. М., 1962. C.41.
330
См. там же, C.41. В последних работах этого автора интерес рассматривается как объективно –
субъективное явление см. Мальцев Г.В. Социальные основания права М., 2007. С. 269.
329
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
с интересами другого субъекта права, а лишь затем
защитить данные
интересы. При этом следует иметь в виду, что при координации и защите
интересов недопустимо ущемить свободу другого субъекта права.331
Зачем необходимо осуществлять координацию и защиту интересов
субъектов права посредством правового регулирования?
Предположим,
что право не осуществляет эту координацию. Но тогда право не сможет
упорядочить общественные отношения, входящие в предмет правового
регулирования,
взаимосвязанное
социальных
ибо содержанием общественных отношений является
и
взаимообуславливающее
друг
друга
поведение
субъектов в форме деятельности, действий, операций,
телодвижений.332 Поскольку поведение людей и других социальных
субъектов
определяется главным образом
их интересами, то если
правовое регулирование не осуществляет координацию и защиту интересов,
то и само регулирование оказывается невозможным,
ибо поведение
социальных субъектов в этом случае не будет соответствовать правовой
норме. О каком тогда регулировании может идти речь?
Интегративная функция.
Данная
333
функция правового регулирования выражается в том, что
правовое регулирование, упорядочивая общественные отношения, которые
входят
в предмет правового регулирования, создает условия для
возможности существования каких бы то ни было социальных систем. В
самом деле, как было установлено ранее,
в предмет правового
регулирования входят общезначимые общественные отношения.
Общезначимость означает также и то, что у субъектов этих отношений
есть общие интересы, которые вынуждают их вступить в данные
общественные отношения.
331
Лапаева В.В. Эффективность действия правовых норм // Проблемы общей теории государства и права/
ред. Нерсесянца В.С. М., 2001 С. 509
332
см. подробнее об этом: Кудрявцев В. И. Право и поведение. М., 1984. С 14.
Об интегративной функции норм права см. Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1997.С.34;
Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. СПб., 1991 С. 101.
333
166
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Общие интересы предполагают наличие общих потребностей. При
вступлении в любую социальную систему эти потребности не исчезают.
Следовательно, не исчезают и общие интересы. Последнее же означает, что
не исчезают и общественные отношения, входящие в предмет правового
регулирования, а раз так то любая социальная система предполагает
наличие правовых связей между социальными субъектами.
Раз любая социальная система предполагает наличие правовых связей
между социальными субъектами,
являются
наиболее
прочными,
и в силу того, что правовые связи
ибо
связаны
с
удовлетворением
фундаментальных потребностей индивидуума, то, следовательно, правовое
регулирование выполняет интегративную функцию. Интегративная функция
выражается также в том, что члены различных социальных групп
интегрируются
в
общество,
поскольку
вступают
в
общественные
отношения, которые входят в предмет правового регулирования.
Политическая функция
Сущность данной функции правового регулирования состоит в том,
что последнее используется в качестве инструмента для достижения
определенных политических целей. Политическая функция правового
регулирования
предполагает,
что
политика,
политические
действия,
политические решения должны осуществляться с учетом правового
регулирования общественных отношений. Недопустимо игнорировать
правовое регулирование в тех случаях, когда политические решения,
политические действия подпадают под действие правового регулирования.
Политическая функция правового регулирования также предполагает,
что правовое регулирование общественных отношений в политической
сфере должно быть таким, что бы у политических субъектов была бы
возможность принимать политические решения, которые, однако, не
должны ущемлять права и законные интересы других субъектов права
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Стабилизирующая функция
334
Данная функция правового регулирования предполагает, что правовое
регулирование,
будучи
процессом,
направленным
на
упорядочение
общественных отношений вносит определенную стабильность в социальные
системы,
препятствуя,
насколько
это
возможно,
возникновению
конфликтов.
Стабилизирующая
регулирования
в
функция
предполагает
следующих
случаях:
изменение
1)
правового
появления
новых
неурегулированных правом общественных отношений, которые по своим
объективным характеристикам входят в предмет правового регулирования;
2) неполноты или противоречий в правовом регулировании. В этих случаях
изменение оправдано. В остальных - нет, ибо совершенствование правового
регулирования предполагает некий идеал, обладающей определенной
ценностью. Поскольку у каждого субъекта права есть свои представления об
идеале, причем эти идеалы часто изменяются то, следовательно, учесть в
правовом регулировании все эти идеалы невозможно.
Следовательно,
непонятно
куда
и
в
каком
направлении
совершенствовать правовое регулирование, если конечно не считать
идеалом непротиворечивость и полноту регулирования общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования.
Функция моделирования
Данная функция предполагает, что право моделирует общественные
отношения, входящие в предмет правового регулирования, показывая
какими должны быть их элементы.335 В частности функция моделирования
334
о том, что правовое регулирование, будучи разновидностью социального регулирования, выполняет
стабилизирующую функцию см. Мальцев Г.В. Социальные основания права М., 2007. С.30. Варданянц Г.К.
К вопросу о социальной формуле правового регулирования // Вестник МГУ сер 18 (социология и
политология) 2007 №1 С. 62.
335
О моделировании проведения и деятельности субъектов права см. Тиунова Л.Б. Системные связи
правовой действительности: методология и теория. СПб., 1991 С. 39-40; Трофимов В.В. Правообразование и
законотворчество: проблемы соотношения и взаимодействия.// Научные труды РАЮН (вып. 6). Т.1. М., 2006
С. 422 – 423.
168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предполагает, что право должно определить круг субъектов общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования, их правовой
статус, круг объектов общественных отношений и их правовой режим,
особенности прав и обязанностей участников общественного отношения,
оснований их
возникновения
и прекращения. Функция моделирования
предполагает так же, какими могут и должны быть акты реализации прав и
обязанностей субъектов правоотношений, а также способы и сроки
реализации субъективных прав и обязанностей, мер защиты и мер
ответственности
за
нарушение
субъективных
прав
и
юридических
обязанностей, а также основания и порядок их применения.
Объектом
данной функции выступает поведение и деятельность субъектов права, а
также общественные отношения. Предметом данной функции выступают
процессы моделирования (определения) возможного и должного поведения
субъектов права.
Данная функция осуществляется главным образом
посредством способов и методов правового регулирования. Посредством
данной функции
достигаются технические (инструментальные) цели
правового регулирования.
Функция ориентирования
Эта
336
функция ориентирования направлена на ориентацию субъекта
права относительно возможного, должного и запрещенного поведения.
Данная функция предполагает ориентацию субъекта права относительно
того, кто может быть контрсубъектом
правоотношения, что является
объектом в правоотношении, каковы его права и обязанности, каковы права
и обязанности его контрсубъекта, каковы основания возникновения и
прекращения правоотношений, прав и обязанностей субъектов.
При этом очень важно как законодателю, так и правоприменителю
понять то, что
субъективное право и юридическая обязанность имеют
336
Некоторые авторы считают функцию ориентирования главной функцией правового регулирования см.
например, Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2004. C. 623. О функции ориентирования см.
Социальные отклонения. М., 1989 С. 88.
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несколько отличающийся онтологический статус. Если юридическая
обязанность может рассматриваться с позиции категории «сущего и
должного»,
то субъективное право может рассматриваться с позиции
категории «сущего и возможного». Возможное - это то, что может быть, а
может и не быть или бытие в потенции; при этом поведение, являющееся
актом реализации субъективного права,
может
соответствовать
нормативной модели, а может и не соответствовать ему,
при этом
негативных последствии, например, в виде различного рода санкций для
субъекта права не наступает. Напротив,
юридическая обязанность
относится к категории «должное». В данном случае поведение субъекта
права строго определено и отступление от данного поведения не
допускается и влечет за собой юридическую ответственность. При этом
очевидно противоречие: с одной стороны субъективное право невозможно
без соответствующей юридической обязанности, а с другой стороны
юридическая обязанность и субъективное право не совсем совпадают по
своему онтологическому статусу.
Указанное
противоречие
решается
следующим
образом.
Законодательство стран, где уровень правосознания достаточно низкий,
должно быть ориентировать субъекта права, прежде всего, на исполнение
юридических обязанностей и соблюдения запретов, а не на субъективные
права, так как без исполнения юридических обязанностей (а также
соблюдения запретов)
субъективные права очень быстро превратятся в
пустые декларации и дискредитируют себя.
При этом ориентация
субъектов права на исполнение своих юридических обязанностей может
согласно теории права осуществлена путем установления санкции за их
нарушение.337
К сожалению, законодатель этого не учитывает. Массовые нарушения
прав человека происходят там, где не установлена ответственность
337
Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004. С. 35.
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
представителей власти за нарушения прав человека или иных субъективных
прав
или
привлечение
представителей
власти
к
ответственности
затруднено, либо предусмотренная законодательством ответственность не
соответствует тяжести совершенного правонарушения и тому ущербу,
который понес субъект права в результате нарушения его субъективного
права.
Правостимулирующая функция
Эта функция правового регулирования
выражается в том, что
посредством правового регулирования осуществляется стимулирование
определенного поведения и деятельности субъектов права, которое
способствует достижению социально полезных целей. При этом следует
иметь в виду,
что объектом правостимулирующей функции правового
регулирования может быть только определенные действия или бездействие
субъектов права, которые зависят от их сознания и воли, и которые входят в
объект
правового
регулирования.
Не
допускается
осуществление
посредством права такого стимулирования, которое связано с улучшением,
ростом или уменьшением разного рода количественных показателей ибо,
как правило, это связано не только с поведением и деятельностью субъекта
права. Из истории известен хрестоматийный пример, когда заработная плата
работников
пожарной
службы
напрямую
зависела
от
количества
потушенных пожаров и времени затраченного на их тушение. Это
приводило к тому, что пожарные затягивали тушение огня и совершали
поджоги, поскольку были прямо в этом заинтересованы.338
Точно так же недопустимо осуществлять какое - либо стимулирование
посредством правового регулирования работников органов внутренних дел
в зависимости от числа преступлений или процента раскрываемости. Так
как очевидно, что количество расследованных преступлении или общее
число преступлений
338
напрямую не зависит от деятельности работников
Китов А. Экономическая психология. М., 1987. С.11.
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
органов внутренних дел, а обусловлено и другими факторами то такое
стимулирование приведет к тому, что работники органов внутренних дел
приложат все усилия к тому, чтобы количество преступлений или процент
раскрываемости зависел от них, то есть на практике это приведет к
укрывательству преступлении, отказу от расследования наиболее сложных
дел, или к получению любой ценой доказательств причастности «наиболее
удобного лица» к совершению данного преступления, что естественно
приведет к грубому нарушению прав граждан.
использоваться
Кроме того, не должно
стимулирование, которое противоречит
принципам
правового регулирования.
Данная
функция
определенных прав,
реализуется
льгот,
посредством
поощрений,
предоставления
специальных гарантий для
субъекта права осуществляющего определенные действия, являющиеся
объектом правового стимулирования.
Функция правоограничения
Эта функция состоит в том, что посредством правового регулирования
осуществляется сдерживание противоправного деяния, причиняющего или
могущего причинить вред правам и законным интересам субъектов права.
Объектом данной функции являются действия или бездействия субъекта
права,
которые
причиняют
или
создают
непосредственную
угрозу
причинения вреда правам и законным интересам другого субъекта права.
Как справедливо отмечает А.В. Малько, эта функция осуществляется путем
использования «негативных средств (запреты, обязанности, меры наказания)
и не включает
средства позитивные (дозволения, льготы, поощрения)
которые относятся к правовым стимулам».
339
При этом следует иметь в
виду, что правоограничивающие средства должны быть соразмерны целям
правового регулирования и не допускать ограничения прав и свобод
человека и гражданина иначе, чем в целях защиты конституционного строя,
339
Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004. С. 90.
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
прав и свобод других лиц, нравственности, здоровья, обеспечения обороны
страны и безопасности государства.340
Тема 10 Право в системе социальных норм – время
занятия 2 ч
Основные понятия темы: социальное регулирование; социальная
норма, технические нормы, нормы морали, религиозные нормы,
эстетические нормы, корпоративные нормы, институциональные
нормы, нормы права.
Одной из актуальных проблем в теории государства и права является
проблема места и роли права в системе социальных норм. Какое же место
занимают нормы права в системе социальных норм.
Для ответа на данный вопрос, необходимо исходить из того, что
регулирование социальной жизни общества осуществляется не только на
основе норм права, но и на основе иных социальных регуляторов, к числу
которых можно отнести: нормы морали, религиозные нормы, технические
нормы, нормы эстетические, корпоративные нормы, нормы этикета, обычаи
и традиции и.т. д.
Все эти нормы осуществляют регулирование социальной жизни
общества.
Каково же место и роль правовых норм в регулировании социальной
жизни общества.
Необходимо отметить, что в истории политико – правовой мысли
существовали различные точки зрения относительно места и роли норм
права в системе социальных норм.
По мнению Конфуция, право, понимаемое как закон, должно играть
весьма незначительную роль в регулировании социальной жизни общества,
ибо «если править с помощью закона, улаживать, наказывая, то народ
остережется, но не будет знать стыда; если же править на основе
340
Конституция РФ 1993 // Российская газета от 25 декабря 1993 г
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
добродетели, улаживать по ритуалу (ли), то народ не только устыдиться, но
и выразит покорность.341
Этой же точки зрения придерживался Лао – цзы. Он писал: «Когда в
государстве много законов и постановлений, то число преступников
увеличивается».342
Напротив Шан Ян полагал, что необходимо править исключительно
на основе закона, и что роль закона (права) весьма велика в социальной
жизни общества. Он писал: «Если управлять людьми как добродетельными,
они будут любить своих близких, если же управлять людьми как
порочными, они полюбят эти порядки. Там где к людям относятся, как к
добродетельным, поступки скрываются, там же где к людям относятся как к
порочным, преступления жестоко караются. Когда поступки скрываются, народ победил закон; когда же преступления строго наказуются, - закон
победил народ. Когда народ побеждает закон, в стране воцаряется
беспорядок, когда закон побеждает народ, армия усиливается. Поэтому то и
сказано: «Если управлять людьми, как добродетельными, то неизбежна
смута и страна погибнет; если управлять людьми, как порочными, то всегда
утверждается образцовый порядок и страна достигает могущества».343
Подобные
споры
относительно
необходимости
усиления
или
ослабления роли права в регулировании социальной жизни общества
встречались на протяжении практически всей истории политико – правовой
мысли. Так, например, Т. Мор писал о том, что в идеальном государстве
очень немного законов, ибо, по его мнению «все законы издаются только
для того, чтобы напомнить каждому его долг».344
341
Конфуций. Люньюй (Я верю в древность)/ Состав., перев и коммент. И.И. Семененко. М., 1995. С. 58
Лао – Цзы. Дао де цзинь, или писание о нравственности. Перевод с китайского. Ростов на дону, 1994 С.
37.
343
Шан Ян Книга правителя области Шан / Перев с китайского, вступительная статья, комментарий и
послесловие Л.С Перелемова М., 1993. С. 163.
344
Т Мор. Утопия/ Перевод с лат. Ю.М. Каган/ Комментарий Ю.М. Каган и Н.В. Осиновского. М., 1978.
С.238.
342
174
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению Т. Гоббса «только в государстве существует общая мера
для добродетелей и пороков. И такой мерой могут, поэтому служить лишь
законы данного государства».345
Таким образом, в теории права была поднята очень важная проблема:
проблема соотношения сил морального и правового регулирования.
Сторонники одной точки зрения считали, что на первое место в
регулировании социальной жизни общества должны быть поставлены
нормы морали, обычаи и традиции. Сторонники другой точки зрения на
данную проблему полагали, что на первое место в регулировании
социальной жизни должны быть поставлены нормы права, а нормы морали,
обычаи и традиции должны занимать подчиненное положение по
отношению к нормам права.
Однако постепенно стало складываться мнение, согласно которому
нормы права, равно как и другие социальные нормы должны занимать
равноправное положение в регулировании социальной жизни общества. Так
например Ш.Л. Монтескье писал о том, «что тот, кто желает изменить
нравы и обычаи не должен изменять их посредством законов: это бы было
бы слишком тираническим: лучше их изменять посредством внедрения
иных нравов и обычаев».346
Однако разрешение этой проблемы породило новую проблему:
проблему: проблему соотношения различных видов социальных норм. Но
для того, чтобы разрешить эту проблему необходимо ознакомится с
понятием «социальная норма». Социальная норма - правило, регулирующее
социальную жизнь общества. К числу социальных норм относятся: а) нормы
права; б) нормы морали; в) религиозные нормы; д) эстетические нормы; е)
корпоративные нормы.
Как же социальные нормы соотносятся друг с другом и прежде всего
такие крупные регулятивные системы как право и мораль.
345
Гоббс Т. Основы философии Часть 3 о гражданине. Соч. в 2-х т. Перев. с лат. и англ./ Составитель., ред.
изд. автор. вступительной статьи и примечаний. В.В. Соколов. М., 1989. Т.1 С
346
Ш.Л Монтескье «О духе законов»// Избранные произведения. М., 1955 С.416.
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Необходимо отметить, что в истории политико – правовой мысли
данная проблема решалась неоднозначно.
Так, например И. Кант полагал, что «всякое законодательство (хотя бы
оно в отношении поступка, которое оно делает своим долгом, и
согласовывалось с другим (законодательством), например пусть поступки во
всех случаях будут внешними,
может различаться по мотивам. То
законодательство, которое делает поступок долгом, а этот долг также
мотивом – есть этическое законодательство; то законодательство, которое
не включает это условие в закон и, стало быть, допускает иной мотив, а не
самое идею долга, есть юридическое законодательство».347
По мнению Г.В.Ф. Гегеля различие между правовым и моральным
состоит в том, что «в области морального, т. е при моей рефлексии в меня,
есть также двойственность, ибо добро для меня цель, и я должен определять
себя согласно этой идеи. Наличное бытие добра есть мое решение, и я
осуществляю его в себе, но это наличное бытие всецело внутренне, и
поэтому принуждение не может иметь места. Поэтому государственные
законы не могут распространяться на убеждения, ибо в области морального
я есть для себя самого и насилие здесь не имеет смысла».348
Гумплович, однако,
полагал, что мораль и право – это взаимно
переходные явления. Согласно его точке зрения «право возникает при
столкновении разнородных социальных элементов, когда коллективное
целое уже не может быть сдержано простым обычаем, мораль одних не
является в то же время моралью других. Такое противоречие нравственных
воззрений, делающее невозможным существование социального единства,
примиряется правом, сперва в форме повеления господствующих…. Это
право со временем превращается в обычай и мораль, так что оно как право,
в то же время становится содержанием новой морали».349
347
Кант И. Метафизика нравов// Собрание сочинений в 8 т. Т.6 М.: Чоро, 1994 С 241.
Гегель Г.В.Ф. Философия права/ Перевод с нем, ред и состав. Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц. М., 1990
С.143
349
Гумплович Л. Основания социологии (фрагменты)// Западноевропейская социология XIX – начала ХХ
веков/ под ред. В.И. Добренькова. М., 1996 С.68
348
176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению Г. Кельзена «различие между правом и другими
социальными нормами, которые можно объединить под названием «мораль»
нужно искать не в том, что эти порядки предписывают или запрещают, но
лишь в том, как они предписывают или запрещают определенное поведение.
Принципиальное различие между правом и моралью можно выявить,
лишь если видеть в праве порядок принуждения, то есть нормативный
порядок,
который
поведение,
стремиться
связывая
с
вызвать
определенное
противоположным
человеческое
поведением
социально
организованный акт принуждения, а мораль при этом понимать как
социальный порядок, который не предусматривает такого рода санкций.
Санкции морали как социального порядка состоят лишь в одобрении
соответствующего норме поведения, а о применении физической силы здесь
вообще нет речи.350
В истории русской правовой мысли также существовали различные
точки зрения на проблему соотношения права и других социальных норм.
По мнению С.А. Муромцева соотношение между правовыми и
социальными
отношения,
нормами
определяется
регулируемого
нормами
тем,
насколько
права,
существование
обусловлено
именно
юридической защитой.351 При этом С.А. Муромцев полагал, что «если
отношение, сопровождается юридической защитой, но существует и
осуществляется без его влияния, то ошибочно почитать такое отношение
правовым».352
По мнению Н.М. Коркунова «различие нравственности и права может
быть сформулировано очень просто. Нравственность дает оценку интересов,
право – их разграничение».353
По
мнению
Е.Н.
Трубецкого
«различие
между
правом
и
нравственностью может быть определено таким образом: содержанием
350
Кельзен Г. Чистое учение о праве. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной
философии (Токио, 1987) Сб переводов. Перев. С.В. Лезова. Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович, Вып
1. М., 1987, С.89 -90.
351
Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С.160.
352
Там же.
353
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб, 1904 С. 39.
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права является исключительно внешняя свобода лица; содержанием же
нравственности является добро или благо, причем требования добра могут
касаться как внутренних, так и внешних проявлений нашей свободы, как
действий лица, так и его настроения. В область права входят все вообще
требования, которые касаются внешней свободы лица, не зависимо от того,
служат ли они или не служат целям добра.354
Л.И.
Петражицкий
полагал,
что
различие
между
правом
и
нравственностью состоят в следующем: а) в различном отношении права и
нравственности к исполнению обязанностей посторонними лицами, вместо
самих
обязанных;
представительству;
б)
отношение
в)
отношение
права
и
нравственности
к
права
и
нравственности
к
принудительному исполнению; г) отношением права и нравственности к
намерением обязанных в области исполнения обязанностей; е) отношение
права и нравственности к мотивам исполнения.355
Так, исполнение правовых обязанностей возможно и без участия и
какой – либо жертвы со стороны обязанного, тогда как нравственные
обязанности не могут быть исполняемы без участия обязанного другими
лицами, и вообще для представительства в области нравственности нет
места.356
Исполнение
нравственных
обязанностей,
сообразно
чисто
императивной природе нравственности может быть только добровольное,
тогда как исполнение правовых обязанностей возможно и принудительно.357
С точки зрения права, если обязанный доставил управомоченному все,
что почиталось, то все в порядке, хотя бы действие обязанного было бы
вызвано какими – либо посторонними никакого к праву не имеющими
мотивами,
тогда
как
в
отношении
нравственности,
если
человек
руководствуется в своем поведении корыстными или иными посторонними
по отношению к нравственности мотивами, то о действии и реализации
354
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб, 1998 С.44.
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2 – е изд. перераб и доп.
СПб, 1909-1910 С. 154 – 159
355
356
357
Там же
Там же.
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
норм нравственности не может быть и речи, для удовлетворения
нравственной
психики,
требуется
вообще
наличность
нравственных
мотивов. 358
Вообще же суть различий между правом и моралью состоит, по
мнению Петражицкого, в том, что мораль вызывает чисто императивные
переживания, а право императивно – атрибутивные.359
Наличие столь мнногобразных теорий, посвященных различию
правовых и иных видов социальных норм,
заставляет задуматься, о
возможности поиска решения данной проблемы, через анализ особенностей
правового и иных видов социального регулирования.
Анализ этих особенностей позволяет сделать вывод о том, что
критериями соотношения права и иных социальных норм лежат в
особенностях
элементов
правового
и
иных
видов
социального
регулирования.
Так право отличается от других социальных регуляторов по
особенностям предмета и метода регулирования: предметом правового
регулирования
устойчивые
являются
общезначимые,
волевые,
повторяющиеся,
общественные отношения; предметом же
регулирования
морального
является конкретный поступок человека; предметом
религиозного регулирования жизнь верующего человека; предметом
эстетического регулирования – продукт деятельности людей; предметом
корпоративного
повторяющиеся,
регулирования
устойчивые
-
внутрикорпоративные
общественные
отношения.
волевые,
Если
метод
правового регулирования представляет собой систему способов: дозволения,
обязывания, запрета360, то метод морального, религиозного и эстетического
регулирования – есть метод оценки: позитивной либо негативной. Метод же
корпоративного регулирования, также как метод правового регулирования
358
Там же С.160
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2 – е изд. перераб и доп.
СПб, 1909-1910 С. 161
360
Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс (макроуровень) СПб., 2003.
359
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
представляет собой систему способов: дозволения, обязывания, запрета.361
Таким образом, одним из критериев разграничения правового и других
видов социального регулирования может служить особенности предмета и
метода регулирования.
Что же касается соотношения права и обычаев или традиций, то в
юридической науке можно выделить следующие виды обычаев и традиций:
а)
правовые;
б)
моральные;
в)
религиозные;
д)
эстетические;
е)
корпоративные; ж) иные. Таким образом, обычаи и традиции это не
самостоятельный вид социальных норм, а всего лишь их один из источников.
Помимо
социальных
норм
регулирование
социальной
жизни
осуществляется также на основе технических норм.
Каким же образом технические нормы соотносятся с правовыми
нормами?
Технические
нормы
устанавливают
требования
к
продуктам
деятельности людей, а также к производственным процессам, тогда как
нормы права регулируют общественные отношения, входящие в предмет
правового регулирования путем придания этим отношениям юридической
формы, посредством установления субъективных прав и обязанностей
участников этих отношений. Технические нормы, регулируют особенности
взаимодействия
человека
и
техники;
правовые
нормы,
регулируют
общественные отношения; соблюдение технических норм и правил – есть
юридическая обязанность субъектов права. Наконец, юридическая сила
технических норм производна от юридической силы правовых норм.
Тема 11 Нормы права.
Основные понятия темы: норма права, структура нормы права,
гипотеза, диспозиция, санкция, общерегулятивные нормы права,
конкретно – регулятивные нормы права, охранительные нормы права,
поощрительные
361
нормы
права,
императивные
нормы
права,
Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс (макроуровень) СПб., 2003.
180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
диспозитивные
нормы
права;
факультативные
нормы
права,
рекомендательные нормы права; способы изложения норм права.
Одной из актуальных проблем в теории права является проблема норм
права. Актуальность данной проблемы связана с тем, что как мы установили
выше, одним из атрибутов сущности права является его нормативность.
Нормативность права предполагает, что оно состоит из ряда норм.
Следовательно, одним из элементов права (в объективном смысле) будет
норма права. Что же собой представляет норма права? В юридической
литературе понятие нормы права трактуется неоднозначно. А. Ф. Черданцев
определяет норму права как высказывание законодателя о должном,
возможном (разрешенном) или запрещенном действии (поведении).362
А.А. Вавилова под нормой права понимает «общее правило поведения,
которое установлено или санкционировано государством, охраняется от
нарушений возможностью
применения
последствий предусмотренных
санкцией, имеет общеобязательный характер».
363
Лазарев В.В. определяет
норму права как программу, в соответствии с которой вербальное или
реальное
поведение
адресатов
норм
или
саморегулируется
их
психологическим механизмом или регулируется посредством механизма
правоприменения».364 О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский определяют норму
права как установленную
или санкционированную
государством и
охраняемую им норму общеобязательного поведения людей как участников
регулируемых ею повторяющихся общественных отношений.365 Д.А
Керимов определяет
норму права как
«общее правило,
имеющее
362
Черданцев А.В. Логическая характеристика права как системы // Правоведение, 1983. №3, С. 13.
Вавилова А.А. Некоторые теоретические проблемы соотношения права и языка.// Вестник МГУ сер.11
(право). 2006, № 5. С. 127.
364
Лазарев В.В. Социально- психологический механизм правоприменения. Казань, 1982. С. 97-98.
365
Иоффе О.С. Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 132.
363
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
определённую логическую структуру и призванное регулировать типичное
общественное отношение или одну из его сторон».366
За рубежом понимание такой категории как «норма права» во многом
зависит от типа правовой системы. Так, например, в правовой системе,
относящейся к романо-германскому типу, норма права понимается как
«достаточно общее, связанное в систему, легко доступное для обозрения и
понимания правило, на основе которого судьи и граждане, затрачивая
минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть
решены их проблемы».367 В англо – саксонской правовой системе норма
права понимается как «положение, берущееся из ratio decidendi решений,
выносимых
судами
Англии,
тесно
связанное
с
обстоятельствами
конкретного дела и применяемое для решения дел, аналогичных тому, по
которому решение было принято».368
В правовых системах традиционного типа, думается,
приемлемо
определение, данное Б. Малиновским, которое звучит следующим образом:
«Правовые нормы – это нормы, которые регулируют объединяющие людей
обязательства».369
Что же представляют собой нормы права? Для того чтобы ответить на
данный вопрос, необходимо выявить основные признаки норм права.
Первым признаком нормы права является то, что норма права является
разновидностью социальных норм, поскольку норма права наряду с другими
социальными нормами, участвует в регулировании социальной жизни
общества.
Вторым признаком нормы права является то, что она представляет
собой требование должного в социальных отношениях, которые входят в
предмет правового регулирования.
366
Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. М., 1991. С.64.
Давид Р. Жоффре – Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 70.
368
там же. С. 244.
369
Малиновский Б. Избранное: динамика культуры. М., 2004. С. 227.
367
182
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Третьим признаком нормы права является ее общеобязательность.
Общеобязательность нормы права состоит в том, что ее соблюдение и
исполнение обязательно для всех, кому она адресована. Привилегия lex
ignorate (право субъекта игнорировать норму права, в случае, если она ему
адресована) не предоставляется и не может быть предоставлена ни одному
субъекту права.
Четвертым признаком нормы права является то, что норма права в
отличие от индивидуального предписания не носит персонифицированный
характер.
Правда в истории государства и права, включая новейшую
российскую историю, принимались федеральные законы устанавливающие
индивидуальные права или устанавливающие обязанности субъекта права по
отношению к конкретному лицу.370 Однако принятие подобного рода
федеральные законов, по нашему мнению, можно отнести к ошибкам в
правовом регулировании.
Пятым признаком нормы права является то, что норма права
рассчитана на многократную реализацию и применение. Если реализация
индивидуального акта прекращает его существование, и он становится
просто юридическим фактом, то реализация нормы права не прекращает его
существование, так как она носит неперсонифицированный характер и
следовательно рассчитана на многократную реализацию и применение.
Шестым признаком нормы права является то, что норма права
представляет собой формально определенное правило.
Формальная
определенность означает то, что норма права должна содержаться в
определенном источнике (форме) права, быть изложена, как правило, в
письменной форме, и быть определенной, то есть в норме права должно
содержаться определенное предписание, понятное для тех, кому она
адресована.
370
см. например, Федеральный закон о материальном обеспечении и медицинском обслуживании семьи В.В.
Савицкого от 13 января 1996 №11- ФЗ // Собрание законодательства РФ, 15 января 1996, N 3, ст. 149. об
индивидуальных актах см. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом
государстве. М., 1966. С. 155-172.
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Седьмым признаком нормы права является то, что норма права
регулирует общественные отношения, но не все, а лишь те, которые входят в
предмет правового регулирования: общезначимые, волевые, повторяющиеся,
устойчивые, социально позитивные общественные отношения.
Восьмым признаком нормы права является то, что во многих случаях
реализация нормы права обеспечена государственным принуждением, то
есть в случае нарушения нормы права к виновному лицу могут быть
применены меры государственного принуждения, в том числе меры
юридической ответственности.
Обобщая вышеизложенные признаки, мы можем дать следующее
определение норм права.
Норма права – это вид социальных норм, представляющая собой
общеобязательное
требование
формально
должного
в
общественные
отношения,
регулирования,
реализация
определенное
социальных
которые
правило,
отношениях,
входят
которого
в
выражающее
регулирующее
предмет
обеспечена
правового
государственным
принуждением.
Норма права имеет свою структуру. Что же представляет собой
структура нормы права.
В теории права обычно под структурой нормы права понимают его
внутреннее
строение,
выражающееся
во
взаимосвязи
ее
элементов.
Конкретно – регулятивная норма имеет трехчленную структуру: гипотеза,
диспозиция, санкция.
Нормы общерегулятивного характера, такие как
нормы – принципы, нормы – дефиниции, нормы – цели, нормы – задачи, а
также коллизионные нормы могут не иметь трехчленной структуры.
Что же собой представляет собой основные элементы трехчленной
структуры нормы права?
Основные элементы трехчленной структуры нормы права представляет
собой такие составляющие, каждый из которых необходимы, а все вместе
достаточны для существования нормы права. Основными элементами
184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трехчленной структуры нормы права является гипотеза, диспозиция и
санкция. Гипотеза – это часть правовой нормы, определяющая условия
действия правовой нормы и ее реализации.
Диспозиция правовой нормы – это часть правовой нормы, представляющее
собой конкретное правило, регулирующее общественные отношения.
Санкция – это часть правовой нормы, устанавливающая меры защиты и
меры ответственности за несоблюдение или неисполнение нормы права,
либо поощрение за сверхисполнение норм права.
Какие же основные виды санкций выделяются в юридической
литературе?
Анализ юридической литературы, а также норм права показывает, что можно
выделить поощрительные санкции - вид санкции правовой нормы, которые
предусматривают меры поощрения за сверхисполнение правовой нормы и
карательные санкции - вид санкций, которые устанавливают меры защиты и
меры ответственности за нарушение: несоблюдение или неисполнение
правовых
норм;
простые
санкции
–
вид
санкций,
которые
не
предусматривают дополнительных видов мер защиты и мер ответственности,
наряду с основными; кумулятивные санкции - вид санкций, которые наряду с
основными видами мер защиты и мер ответственности предусматривают
дополнительные; определенные санкции - вид санкции, устанавливающий
абсолютно точные последствия за нарушение конкретной правовой нормы,
либо за ее сверхисполнение; альтернативные санкции -
вид санкций,
устанавливающий альтернативные меры защиты и меры ответственности за
нарушение норм права, либо поощрение за сверхисполнение норм права. В
особую группу выделяются нулевые санкции - вид санкции, которая
предусмотрена
не
в
самой
действующей
норме,
а
в
другой,
корреспондирующей ей норме.371 Например, в Конституции РФ, не
предусмотрена ответственность за несоблюдение нормы изложенной в статье
20 и 21 и других статьях главы 2 Конституции РФ, но зато эти санкции
371
Четвернин В.А. Основы общей теории права и государства М., 2001.
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предусмотрены в Уголовном кодексе РФ в статье 105- 109 и статьями 129 130 УК РФ.
Какие же виды норм права существуют? Необходимо отметить, что в
истории политико – правовой мысли этот вопрос, решался неоднозначно.
Так, И. Бентам полагал, что «всякий закон, когда он полон, бывает либо
принудительного, либо не принудительного свойства. Принудительный закон
есть повеление, непринудительный закон (или, скорее разрешающей
принуждение) закон, есть отмена принудительного закона в целом или в
части. То, что называется декларативным законом, когда он отличается от
принудительного либо не принудительного, собственно говоря, не есть
закон. Это не есть выражение акта воли, действующей в это время: это
только
извещение
о
существовании
закона,
принудительного
или
непринудительного рода, который уже есть, - извещение о существовании
какого – нибудь документа, выражающего акт воли, действовавший не в это
время, а в какой – нибудь прежний период. Если же этот закон больше чем
только извещает об этом факте, т.е. о прежнем существовании закона того
или другого рода, - он pro tanto перестает быть декларативным и принимает
качество принудительного или непринудительного».372
По мнению Г. Кельзена все нормы права делятся на несколько видов: а)
самостоятельные нормы; б) несамостоятельные нормы. Самостоятельные
нормы – нормы, которые одновременно предписывают определенное
поведение и устанавливают санкции в случае ее неисполнения. Все
остальные нормы относятся к несамостоятельным нормам.373
По мнению В.М. Хвостова «по силе своего действия» нормы права
могут быть разделены на: а) уполномачивающие; б) диспозитивные; г)
принудительные.374 При этом, «принудительные нормами называются такие,
372
Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства// Избранное соч. Перев. (по англ
изданию Боуринга и французскому Дюмена) А.Н. Пыхтина и А.Н. Неведомского. С предисловием Ю.Г
Жуковского. СПб., 1867 Т.1. С 307 – 308
373
Кельзен Г. Чистое учение о праве. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной
философии (Токио, 1987) Сб. переводов. Перев. С.В. Лезова. Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович, Вып
1. М., 1987, С 79 – 81
374
Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. 6 – е изд. испр. и доп. М., 1914 С.118
186
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которым все члены государства обязаны подчиняться и которые не могут
быть устранены от применения волей частных лиц. Эти нормы составляют
основу всего права и определяют его общий характер. Уполномочивающие
нормы - нормы, которые предоставляют полномочия частным лицам.
Диспозитивные нормы – нормы, которые предназначены заполнять пробелы
воли частных лиц, в заключаемых им актах.375
Какова
же
в
действительности
классификация
правовых
норм?
В
юридической науке выделяются: а) общерегулятивные нормы – нормы права,
которые не содержат конкретных правил поведения, но определяют цели и
задачи правового регулирования, принципы правового регулирования,
определяют,
какая норма права в данном случае применяется, дают
определения, используемых понятий и.т.д.; б) конкретно – регулятивные
нормы – нормы права, которые представляют собой правило поведения. В
свою очередь общерегулятивные нормы делятся на: а) нормы - принципы
(нормы права, устанавливающие принципы регулирования общественных
отношений, принципы деятельности государства, его органов и должностных
лиц; б) нормы – цели (нормы которые устанавливают цели правового
регулирования, цели законодательства, цели деятельности государства, его
органов и должностных лиц, а также иных субъектов права); в) нормы –
задачи (нормы
права которые устанавливают задачи
правового
регулирования, цели законодательства, задачи деятельности государства, его
органов и должностных лиц, а также иных субъектов права); г) нормы
дефиниции
(нормы
права,
которые
устанавливают
определения
используемых при осуществлении правового регулирования понятий); д)
коллизионные нормы (нормы права определяющие какая конкретно –
регулятивная норма применяется в той или иной ситуации). Конкретно –
регулятивные нормы делятся на: а) собственно – регулятивные нормы
(нормы права, которые устанавливают
375
права и обязанности участников
Там же С.118 – 119.
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования); б)
охранительные нормы (нормы права, которые устанавливают меры защиты и
меры ответственности за нарушение субъективных прав; неисполнение
юридических обязанностей, либо несоблюдение запретов); в) поощрительные
нормы (нормы права,
которые устанавливают меры поощрения за
сверхисполнение правовых норм).
В свою очередь Собственно – регулятивные нормы делятся в
зависимости от характера предписания на: а) управомачивающие нормы
(нормы права, посредством которых устанавливаются субъективные права,
например, статья 27 Конституции РФ устанавливает, что каждый, кто
законно находится на территории Российской Федерации, имеет право
свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства); б)
обязывающие нормы (нормы права, посредством которых устанавливаются
субъективные
обязанности,
например,
статья
57
Конституции
РФ
устанавливает, что каждый обязан платить законно установленные налоги и
сборы); в) запрещающие нормы (нормы права, посредством которых
устанавливаются определенные запреты и ограничения деятельности
субъектов права, например, статья 61 Конституции РФ гласит, что гражданин
РФ не может быть выслан за пределы Российской Федерации или выдан
другому государству). В зависимости от того может ли действие нормы
права быть изменено соглашением сторон, либо законом выделяются: а)
императивные нормы (нормы права, действие которых не может быть
изменено соглашением участников правоотношения); б) диспозитивные
нормы (нормы права, действие которых может быть изменено соглашением
участников правоотношения); в) факультативные нормы (нормы права,
позволяющие в случаях предусмотренных законом избрать другой вариант
поведения); г) рекомендательные нормы (нормы права, действующие в
случаях прямо предусмотренных соглашением сторон).
От видов правовых норм следует отличать способы изложения норм
права. Под способами изложения норм права следует понимать приемы
188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юридической техники, с помощью которых излагаются нормы права в
нормативных актах, нормативных договорах, юридических прецедентах,
иных источниках права.
В юридической науке выделяются следующие виды способов изложения
норм права: прямой, отсылочный, бланкетный.
Прямой способ изложения норм права – это способ изложения норм
права, при
котором ни в гипотезе, ни в диспозиции, ни в санкции не
содержится отсылка к другим статьям и нормам законодательства.
Отсылочный способ изложения норм права – это способ изложения норм
права при котором либо в гипотезе, либо в диспозиции либо в санкции
содержится прямая
отсылка к другим статьям данного либо иного
нормативно – правового акта, либо к нормативно – правовому акту в целом.
Например, статья 109 (часть1) Конституции РФ, устанавливает, что
Государственная Дума может быть распущена случаях, предусмотренных
статьями 111 и 117 Конституции Российской Федерации. Бланкетный способ
изложения норм права – это способ изложения норм права, при котором
либо в гипотезе, либо в диспозиции, либо в санкции содержится отсылка к
действующему законодательству в целом или к законодательному акту, либо
к целому ряду актов, которые могут быть еще не приняты.
Тема 12 Система права – время занятия 2 ч.
Основные понятия темы: система права, институт права, отрасль права,
межотраслевое правовое образование, критерии деления права на
отрасли,
публичное
право,
частное
право,
материальное
право,
процессуальное право, международное право, внутригосударственное
право.
Одной из важнейших категорий в теории права является категория
«система права». Что же представляет собой категория «система права»?
Система права – это совокупность взаимодействующих и взаимосвязанных
между собой элементов: норм права, институтов права, подотраслей
права, отраслей права, межотраслевых образований.
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, элементами системы права являются: а) нормы права;
б) институты права; в) отрасли права; г) межотраслевые образования.
В теории права наряду с понятием «система права» выделяются такие
понятия как: «система правового регулирования» и «правовая система». Как
же соотносятся между собой данные понятия. Для ответа на данный вопрос
необходимо проанализировать основные свойства системы права.
Во – первых,
система права
является открытой. В общей теории
систем под открытой системой понимается система, которая активно
взаимодействует с внешней средой.376
Система права является активно
взаимодействует с другими социальными регуляторами, с правовой охраной,
с правосознанием и правовой культурой, с информационным и ценностномотивационным правовым воздействием.
Во - вторых, система права является сложной системой. В литературе
по общей теории систем сложность системы характеризуется следующими
показателями. Во - первых, сложной считается система, элементы которой
сами представляют собой систему.
377
Во – вторых, сложной именуется
система, характеризующаяся достаточно большим количеством связей между
элементами;
в
третьих, сложной
называется система,
для
которой
невозможно построить математическую модель, адекватно описывающую
совокупность свойств и проявлений данной системы.378
Сложность системы права проявляется в том, что, во – первых,
элементы системы права сами представляют собой системы, во – вторых,
система права характеризуется наличием разнообразных связей между
элементами системы, в- третьих, до сих пор не удалость создать
математическую модель права, адекватно описывающую его основные
свойства.
376
См Новосельцев В.И. Системный анализ: основные концепции. Воронеж, 2002 С.100.
Спиркин А.Г. Философия М., 2003 С. 272
378
Новосельцев В.И. Указ соч. С.108
377
190
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В- третьих, система права является искусственной, поскольку все ее
элементы так или иначе являются продуктом деятельности людей и в
конечном итоге зависят от них.
В- четвертых, система права носит многоуровневый характер.
Многоуровневый характер системы права состоит в том, что в системе права
можно выделить элементы разных уровней: а) нормы права – уровень норм
права; б) институты права – объединения норм права, регулирующих
однородные общественные отношения; в) отрасли права – совокупность
институтов права, регулирующие качественно своеобразную области
общественных отношений; д) межотраслевые образования.
В – пятых, система права является относительно гомогенной.
Гомогенность системы права заключается в том, что все элементы системы
права одного уровня имеют одну и ту же природу, то есть являются
однородными, а согласно общей теории систем, система, элементы которой
являются однородными, то есть содержит компоненты одного типа, является
гомогенной.
379
В – шестых, система права является динамической системой.
Динамический характер системы правового регулирования проявляется
несколько иначе, чем описано это в литературе по динамическим системам.
В литературе
под
динамической системой понимают систему,
описываемую при помощи дифференциальных уравнений вида du /dt= 1/τ *
F (u1; u2; u3… up) где up – определенные параметры τ – время жизни
параметра.380
охватываются
На наш взгляд
любые системы,
понятием
«динамическая система»
элементы или параметры которых
изменяются с течением времени, а сама система при этом сохраняется.
Таким образом, понятие динамическая система является видовым понятием
по отношению к понятию система. При этом слово «динамический»
выступает в качестве видового признака понятия «система» и происходит
379
380
Новосельцев В.И Указ. соч. С.122
Чернавский Д. C. Синергетика и информация (динамическая теория информации). М., 2003. C. 34.
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
от греческого dinamio, что означает, двигаюсь, изменяюсь. В свою очередь
динамические системы можно условно подразделить на два вида:
параметрические динамические системы и структурные динамические
системы. При этом под параметрическими динамическими системами
понимаются такие динамические системы, параметры которых изменяются
с течением времени, а сама система сохраняется. Под структурными
динамическими
системами
понимаются
такие
системы,
у
которых
изменяются элементы и связи между ними, а сама система сохраняется.381
Система права
систему, поскольку ее
представляет собой структурную
динамическую
элементы изменяются с течением времени.382
Например, если, ранее согласно статье 532 ГК РСФСР 1964 г
«при
наследовании по закону наследниками в равных долях являются: в первую
очередь - дети (в том числе усыновленные), супруг и родители (усыновители)
умершего, а также ребенок умершего, родившийся после его смерти; во
вторую очередь - братья и сестры умершего, его дед и бабка как со стороны
отца»383, то теперь согласно статьям 1142-1145 ГК РФ «дети, супруг и
родители наследодателя, полнородные и неполнородные братья и сестры
наследодателя, (наследники первой очереди) его дедушка и бабушка, как со
стороны отца, так и со стороны матери (наследники второй очереди);
полнородные и неполнородные
дяди и тети наследодателя (наследники
третей очереди); прадедушки и прабабушки наследодателя (наследники
четвертой очереди); двоюродные внуки и внучки, двоюродные дедушки и
бабушки (наследники пятой очереди); двоюродные правнуки и правнучки,
381
Подобное понимание динамической системы достаточно распространено в гуманитарных науках см.
например Русакова Т.Н. Культурно – динамическая система содействия становлению духовного опыта
ребенка. Диссертация доктора педагогических наук. Оренбург. 2006. С.109.
382
О том, что общественные отношения и нормы права изменяются с течением времени см. Сырых В.М.
Логические основания общей теории права в 2-х т. Т.2 (логика правового исследования) М., 2004 С.24. В
литературе правовое регулирование рассматривается как сложная динамическая система управления. См
подробнее об этом Витрук Н.В. Сложные динамические системы в сфере государственно-правовой
надстройке// Основы применения кибернетики в правоведении. М., 1977. С.37. См также Мальцев Г.В.
Социальные основания права. М., 2007.
383
Гражданский кодекс 1964// Свод законов РСФСР", т. 2, с. 7, 1988 г.
192
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
двоюродные племянники и племянницы, двоюродные дяди и тети
(наследники шестой очереди); пасынки, падчерицы, отчим и мачеха
наследодателя (наследники седьмой очереди).384
Если в коне 18 века
основные гражданские права и свободы были предоставлены дворянству385,
то в настоящее время, основные гражданские права и свободы принадлежат
каждому от рождения, вне зависимости от его происхождения.386
При этом к числу основных
факторов, влияющих на скорость и
характер изменений системы права, можно отнести появление новых видов
деятельности, входящих в объект правового регулирования; характер и
изменение
интересов субъектов этой деятельности;
степень развития
общества;
уровень правосознания и правовой культуры законодателя;
особенности источников права в той или иной правовой системе и. т. д387.
Так, например, если система источников права388 представляет собой
набор обычаев, религиозных текстов,
то изменения в подобной системе
будут осуществляться гораздо медленнее, чем в системе, где основным
источником права является
нормативно – правовой акт или судебный
прецедент.
Точно также если интересы общества являются стабильными и
консервативными, то и изменения в системе права будут протекать гораздо
медленнее, чем в том случае, если интересы общества нестабильны и часто
изменяются. Основной движущей силой, вызывающий изменения в системе
права являются необходимость внесения изменений в систему правового
384
Гражданский кодекс РФ (часть3) от 26 ноября 2001 № 146 ФЗ // Собрание законодательства РФ
03.12.2001, N 49, ст. 4552.
385
Грамота на права, выгоды и преимущества благородного российского дворянства от 21 апреля 1785//
Хрестоматия по истории отечественного государства и права/ автор составитель д.ю.н., профессор В.А.
Томсинов М., 2001 С.213- 221
386
См об этом Конституция РФ 1993 // Российская газета 25 декабря 1993
387
Более подробно эти факторы будут расмотрены в параграфе 3.3 данной работы.
388
Под источниками права здесь и далее в тексте диссертант понимает способы официального выражения и
закрепления правовых норм. Подробнее об источниках права см. Мицкевич А.В. Формы выражения или
источники права// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т. / ред. Марченко М.Н. Т.3
М., 2007. С 264.
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования,
которая
в
свою
очередь
вызывается
потребностями
общественного развития.
Таким образом,
на основе всего вышеизложенного можно сделать
вывод, что система права представляет собой сложную, открытую,
многоуровневую, искусственную, относительно гомогенную динамическую
систему, элементами которой являются: а) нормы права, б) институты
права; в) подотрасли права; г) отрасли права; е) межотраслевые правовые
образования.
Далее рассмотрим основные элементы системы права.
Поскольку
нормы права и их виды были рассмотрены в предыдущей теме, начнем
рассмотрение элементов системы права с института права.
Что такое институт права, и какие виды институтов права выделяются в
отечественной юридической науке?
Институт
права
–
это
система
взаимодействующих
и
взаимосвязанных между собою норм права, регулирующих однородные
общественные отношения, например
институт права собственности,
регулирует общественные отношения собственности;
институт купли –
продажи регулирует отношения купли – продажи и.т.д.
В юридической науке выделяются следующие виды институтов. В
зависимости от строения института можно выделить: а) простой институт –
институт права который не содержит в себе других институтов именуется
простым институтом, примером простого института может быть институт
проката; б) сложный институт – институт права, который содержит в себе
другие институты, при этом сложность института определяется его
порядком.
Например, если институт содержит в себе только простые институты,
то он именуется сложным институтом 1 порядка. Если институт содержит
хотя бы один сложный институт 1 порядка,
то он именуется сложным
институтом 2 порядка. Если институт содержит хотя бы один сложный
институт 2 порядка, то он именуется сложным институтом 3 порядка и .т.д.
194
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В зависимости от принадлежности выделяют: а) отраслевые институты
– институты права, которые содержат в себе нормы, относящиеся только к
одной отрасли права; б) межотраслевые институты – институты права,
которые содержат в себе нормы, относящиеся не только к одной отрасли
права.
В свою очередь отраслевые институты в некоторых отраслях права
могут делиться на два вида: а) институты общей части – правовые институты,
содержащие нормы, относящиеся ко всем общественным отношениям,
которые регулируются данной отраслью права. Например, институт сделок
или представительства в гражданском праве является институтом общей
части; б) институты особенной части – правовые институты, содержащие
нормы, относящиеся только к некоторым общественным отношениям,
например институт залога, институт дарения, институт поручения и.т.д.
Следующим элементом системы права являются подотрасли права.
Подотрасли права - это система взаимодействующих и взаимосвязанных
между собой подотраслевых институтов права, регулирующая качественно –
однородную область общественных отношений в рамках отрасли права.
Например, вещное, обязательственное, наследственное право, а также право
интеллектуальной собственности являются подотраслями гражданского
права.
Следующим элементом системы права являются отрасли права.
Отрасль права – это система взаимодействующих и взаимосвязанных
между собой отраслевых институтов права, регулирующая качественно –
однородную область общественных отношений.
В
отечественной
юридической
науке
выделяются:
а)
отрасли
публичного права; б) отрасли частного права; в) отрасли частно – публичного
права
(комплексные
отрасли
права).
Данное
деление
проведено
в
зависимости от характера регулируемых общественных отношений. В
зависимости
материального
от
характера
права;
б)
правовых
отрасли
норм
выделяют:
процессуального
а)
отрасли
права,
отрасли
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирующие
общественные
отношения
в
ходе
производства
по
юридическому делу и не регулирующие других общественных отношений.
В зависимости от характера норм права выделяют: а) регулятивные
отрасли права – отрасли права, которые непосредственно регулируют
общественные отношения; б) охранительные отрасли права – отрасли права,
которые
устанавливают
меры
ответственности
за
правонарушения.
Примером охранительной отрасли права может служить уголовное право.
Выделяются
например
также:
трудовое,
а)
отрасли
гражданское,
внутригосударственного
уголовное
и
другие;
б)
права,
отрасли
международного права, такие как: а) право международных договоров; б)
дипломатическое и
консульское право; в) международное гуманитарное
право и другие.
Каковы же критерии деления права на отрасли. Традиционно в теории
права под критериями деления права на отрасли понимается особенности
предмета и метода правового регулирования.
При этом под предметом правового регулирования понимается
совокупность общезначимых, волевых, повторяющихся,
устойчивых
общественных отношений, которые урегулированы или должны быть
урегулированы
нормами права.
регулирования
понимается
389
Под методом же правового
система
способов,
объект и предмет правового регулирования,
воздействия на
позволяющих
придать
общественным отношениям, входящим в предмет правового регулирования,
юридическую форму и установить определенный правовой режим.
Возникает, однако, вопрос, каким образом предмет и метод правового
регулирования могут выступать в качестве критерия деления права на
отрасли.
389
о том, что в предмет правового регулирования должны входить общественные отношения, которые
могут быть и должны быть урегулированы нормами права см. Черданцев А.Ф. Юридические конструкции их
роль в науке и практике// Правоведение 1972. №3.-С.13. Огородов Д.В. Правовые отношения в
информационной сфере Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 12.00.14 ,
М., 2002. С.54
196
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для этого необходимо рассмотреть структуру метода правового
регулирования.
В юридической литературе нет однозначного ответа на данный вопрос. Так,
например,
Л. С. Явич отмечает, что метод правового регулирования
раскрывает: а) порядок установления прав и обязанностей; б) степень
определённости предоставленных прав и автономность действий их
субъектов; в) взаимоположение субъектов правоотношения; г) наличие или
отсутствие
конкретной
обязанностями;
д)
связи
между
и
средства
пути
субъективными
обеспечения
правами
и
установленных
субъективных прав.390
М. И. Байтин и Д.Е. Петров в структуру метода правового
регулирования включают отраслевые принципы правового регулирования,
функции данной отрасли права, приемы формирования изменения и
прекращения субъективных прав и обязанностей, приемы и средства защиты
субъективных прав и обеспечения обязанностей; особенности правового
положения субъектов права, особенности реализации субъективных прав и
обязанностей,
особенности
применения
ответственности
в
случае
нарушения общих правовых предписаний.391 И.В. Рукавишникова считает,
что
«метод
правового
регулирования
определяет
особенности
возникновения изменения или прекращения правовых отношений, влияет на
выбор способов установления прав и обязанностей субъектов, степень
свободы действий субъектов в рамках правоотношений, их правовое
положение по отношению друг
к другу, определяет специфику и
взаимосвязь их субъективных прав и обязанностей, а также возможность
использования тех или иных средств защиты
субъективных прав
участников правоотношения».392
390
Явич Л. С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 89.
Байтин М.И. Петров Д.Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура // Журнал
российского права. 2006, №2. С. 92-93.
392
Рукавишникова И.В. Метод в системе правового регулирования общественных отношений, //
Правоведение. 2003, № 1. С.222.
391
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На наш взгляд,
основными недостатками указанных подходов,
являются: а) достаточная размытость указанных элементов (например, что
понимается под характером правового положения участников регулируемых
отношений); б) слабая связь между предметом и методом правового
регулирования (особенность предмета практически никак не влияет на
особенность метода правового регулирования); в) включение в число
элементов метода правового регулирования: функций и принципов
правового регулирования.393
По мнению автора для раскрытия особенностей структуры метода
правового регулирования необходимо исходить из следующих положений:
а) метод правового регулирования способствует достижению цели
правового
регулирования;394
б)
в
содержание
метода
правового
регулирования входят способы правового регулирования; в) специфика
метода правового регулирования обусловлена спецификой предмета
правового регулирования. Если исходить из вышеуказанных положений, то
метод
правового
регулирования
характеризуется
следующими
особенностями: а) спецификой правового статуса субъектов общественных
отношений, регулируемых при помощи данного метода; б) спецификой
правового режима объектов общественных отношений, регулируемых при
помощи данного метода; в) специфическим характером и содержанием
субъективных
прав
и
обязанностей;
г)
спецификой
оснований
возникновения и прекращения правоотношений; д) спецификой вида норм,
источников, в которых они выражены, а также пределов этих норм во
времени в пространстве и по кругу лиц; е) спецификой способов и сроков
реализации субъективных прав и обязанностей.
На наш взгляд, подобное
структурирование метода правового
регулирования позволяет объяснить многообразие отраслей и институтов
393
О включении в число элементов метода правового регулирования принципов и функций правового
регулирования см. Байтин М.И. Петров Д.Е. Указ. соч. С. 92-93.
394
О том, что метод правового регулирования способствует достижению цели правового регулирования см.
Хвалева М.А Метод публичного права.// Автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических
наук. Казань, 2007 С. 19
198
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права. В самом деле, субъектами гражданского права являются физические,
юридические лица, государство, муниципальные образования. Субъектами
же семейного права являются супруги, родители (лица их заменяющие) и
дети. Субъектами трудового права являются работодатели, работники и их
объединения. Объектом земельного права служит земля,
тогда как
объектами гражданского права может быть вещи, ценные бумаги, деньги,
имущественные
права,
работы,
услуги,
информация,
объекты
интеллектуальной собственности, иные нематериальные блага. Если для
гражданского
права
правомерным
основанием
возникновения
и
прекращения гражданских прав и обязанностей служат в основном сделки,
то
для
семейного
права-
акты
гражданского
состояния,
для
административного права – односторонние акты органов управления, для
налогового права,- наличие у налогоплательщика объекта налогообложения,
истечение определенных сроков,
установленных нормами налогового
права, их наступление и.т.д.
Наряду с отраслями права в теории права выделяются также
межотраслевые правовые образования.
В системе российского права выделяют 4 межотраслевых правовых
образования: а) публичное право; б) частное право; г) материальное право; д)
процессуальное право.
Каким же образом соотносятся между собой публичное и частное
право. Публичное право отличается от частного права в зависимости от
особенностей: а) субъектов права; б) предмета правового регулирования; г)
характера норм права; в) характера юридических фактов; д) спецификой
ответственности. Так, основными субъектами публичного права являются
государственные органы, органы местного самоуправления и должностные
лица; основными же субъектами частного права являются физические и
юридические лица; предметом публичного права являются властные
отношения, то есть отношения, основанные на подчинении одной стороны
другой стороне; предметом же частного права являются общественные
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отношения, не носящие властный характер Нормы публичного права носят
преимущественно императивный характер, нормы частного права носят
преимущественно диспозитивный характер. Юридические факты публичного
права являются, как правило, односторонние действия и события.
Юридическими фактами частного права являются сделки, договоры и иные
соглашения.
Публичное право также отличается от частного права
спецификой ответственности. За нарушения норм публичного права
установлена
публично
–
правовая
ответственность:
уголовная,
административная, за нарушение норм частного права ответственность, как
правило, носит частно – правовой характер, и только за грубые нарушения
норм частного права установлена публично – правовая ответственность.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что публичное право –
это
межотраслевое
правовое
образование,
регулирующее
властные
общественные отношения то есть отношения, основанные на подчинении
одной стороны другой стороне, основными субъектами которых являются
государственные органы и должностные лица.
Частное
право
-
это
межотраслевое
правовое
образование,
регулирующее общественные отношения, не носящие властный характер,
основными субъектами которых являются физические и юридические лица.
Помимо деления права на публичное и частное в теории государства и
права выделяются еще два правовых образования: а) материальное право; б)
процессуальное право.
Каким же образом два межотраслевых правовых образования
соотносятся между собой? Для этого, необходимо вспомнить те критерии, по
которым проводилось деление права на публичное и частное - в зависимости
от особенностей: а) субъектов права; б) предмета правового регулирования;
г) характера норм права; в) характера юридических фактов; д) спецификой
ответственности. Эти же критерии используются для выделения таких
межотраслевых образований как материальное и процессуальное право.
200
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так, если основным субъектом материального права могут выступать
государственные органы, органы местного самоуправления, должностные
лица, физические и юридические лица, то субъектами процессуального права
могут выступать исключительно участники юридического процесса. Если
предметом материального права выступают общественные отношения
возникающие
вне
рамок
юридического
процесса,
то
субъектом
процессуального права являются общественные отношения возникающие в
ходе юридического процесса. Если юридическими фактами в материальном
праве выступают: а) события; б) действия; в) юридические состояния, то
юридическими фактами в процессуальном праве выступают: а) события; б)
акты
реализации
процессуальных
прав
и
обязанностей
участников
юридического процесса.
Если ответственность в материальном праве носит как публично –
правовой, так и частно – правовой характер в виде возмещения вреда, то
процессуально – правовая ответственность выражается в виде судебных
штрафов.395
Возникает, однако, вопрос, что представляет собой юридический
процесс?
В юридической литературе понятие юридического процесса толкуется
неоднозначно. Как отмечается в литературе « в самом широком понимании,
которое сложилось в отечественной юриспруденции, юридический процесс
представлен
правовых
как
комплексная
система
органически
форм
деятельности
уполномоченных
взаимосвязанных
органов
государства,
должностных лиц, а также заинтересованных в разрешении юридических дел
субъектов права, которая выражается в а) совершении операций с нормами
права; б) осуществляется уполномоченными органами и должностными
лицами; в) закрепляется в соответствующих нормативно – правовых актах;
395
Арбитражно – процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 № 95 – ФЗ с последующими изменениями и
дополнениями// СПС Консультант+ Гражданско – процессуальный кодекс от 14 ноября 2002 г № 138 ФЗ с
последующими изменениями и дополнениями// СПС Консультант+
201
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
г) регулируется процедурно – процессуальными нормами; д) обеспечивается
соответствующими способами юридической техники».396
Таким образом, по мнению Л.Н. Гинилятулиной и З.И Гадыльшиной
«юридический процесс должен рассматриваться как последовательная смена
каких либо правовых явлений, состояний, возникающих в жизни общества, и
вызываемых
юридически
значимыми
действиями,
совершаемыми
носителями публичной власти, гражданами и юридическими лицами.
Такое движение юридических явлений, переход из одного состояния в
другое происходит в ходе правового регулирования (так в тексте – прим
мое О.М.) государством общественных отношений. 397
С подобного рода пониманием юридического процесса трудно
согласится.
Во – первых, определяя подобным образом юридический
процесс, авторы упускают из виду понятие правового явления, которое
последовательно сменяется или (изменяется?) и которое возникает в жизни
общества. Каков круг данных явлений. Относиться ли к ним, например,
система права, система правового регулирования, система источников права,
правосознание, правовая культура и.т.д.
Во – вторых, из данного
определения не ясно, каковы хронологические рамки юридического
процесса, поскольку под определение юридического процесса как смены
состояний возникающих в жизни общества, и вызываемых юридически
значимыми действиями, совершаемыми носителями публичной власти,
396
Гинилятулина Л.Н. Учредительный юридический процесс в представительном органе муниципального
образования (по материалам республики Татарстан) дисс . кандидата юридических наук 12.00.02 Казань,
2006 С.17. Касумов Ф.З. Конституционные основы юридического процесса// Советское государство и право
1981 №6 С. 138- 142; Теория юридического процесса/ под общ ред. В.М. Горшнеева . Харьков, 1985 С.8 ;
Юридическая процессуальная форма. Теория и практика/ под. общей ред. В.М. Горшнеева и П.Е. Недбайло
М., 1976
397
Гинилятулина Л.Н. Учредительный юридический процесс в представительном органе муниципального
образования (по материалам республики Татарстан) дисс . кандидата юридических наук 12.00.02 Казань,
2006 С. 19; Гадыльшина З.И. О некоторых актуальных проблемах административно – процессуального
права// Актуальные проблемы юридической науки и образования на современном этапе. Казань. Казанский
государственный университет имени В.И. Ульянова – Ленина, 2003 С. 119
202
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гражданами и юридическими лицами,
398
подпадает и процесс эволюции
права, правосознания и правовой системы в целом.
справедливо отмечает Л.Н. Гинилятулина
Впрочем, как
«на сегодняшний день можно
констатировать отсутствие однозначно сложившегося восприятия категории
юридический процесс».
399
Подобное положение дел, не может устраивать
современную юридическую науку, поскольку четкое определение понятия
юридический процесс и их соотношение с понятием правовой процесс
позволит вскрыть их сущность и отличие друг от друга. Каково же на наш
взгляд соотношение понятий: правовой и юридический процесс. По мнению
Е.Г. Лукьяновой в юридической науке существует несколько подходов к
понятию
юридический
процесс:
а)
юридический
процесс
–
это
юрисдикционная и иная охранительная деятельность органов правосудия,
направленная на разрешение споров о праве и осуществления правового
принуждения в рамках правосудия и в связи с ним; б) юридический процесс
– юрисдикционная и иная охранительная деятельность, уполномоченных
органов
государства
правотворческая
и
и
их
субъектов;
правоприменительная
в)
юридический
деятельность
процесс
–
компетентных
органов («организационные общественные отношения, складывающиеся в
процесс правотворчества и правоприменения») г) юридический процесс –
процесс реализации материально правовых норм безотносительно к формам
такой реализации;
д) юридический процесс – любая деятельность государственных
органов
(правотворческая,
правоприменительная,
контрольная,
учредительная, распорядительная). 400
398
Там же
399
Гинилятулина Л.Н. Учредительный юридический процесс в представительном органе муниципального
образования (по материалам республики Татарстан) дисс. кандидата юридических наук 12.00.02 Казань,
2006 С. 19;
400
Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права М., 2003 С. 41- 42 Гинилятулина Л.Н. Учредительный
юридический процесс в представительном органе муниципального образования (по материалам республики
203
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Понимание юридического процесса как деятельности довольно широко
распространено в отечественной юридической науке.
Так О.В. Иванов
полагает, что «процесс – это специальная
деятельность, имеющая своей целью в установленном порядке добиться
принудительного осуществления норм материального права, по властной их
реализации, по применению мер принуждения, являющиеся санкциями за
неисполнение норм материального права».401 В отраслевых юридических
науках также господствовало представление о процессе как разновидности
юридической деятельности. Так, например, Д.Н. Бахрах, полагал, что
административный
процесс
представляет
собой
деятельность
по
рассмотрению споров и применению принудительных мер, но и деятельность
по
реализации
регулятивных
положительного характера.402
норм,
Н.Г.
деятельность
Салищева под
так
сказать,
административным
процессом понимает деятельность по рассмотрению государственными
органами споров, возникающих при решении индивидуальных дел, а также
применения мер принуждения.403 В.Д. Сорокин под административным
процессом
понимает
урегулированный
правом
порядок
разрешения
индивидуально – конкретных дел в сфере государственного управления
органами исполнительной власти РФ, и ее субъектов, а в предусмотренных
законами случаях и другими полномочными субъектами. Административный
процесс – эта такая деятельность, в ходе осуществления которой
складываются отношения, регулируемые нормами административно –
процессуального права.404 Подобного рода концепции встречаются и при
описании других видов процессов. Так, например, рассматривая особенности
гражданского процесса, М.С. Шакарян полагает, что гражданский процесс –
Татарстан) дисс. кандидата юридических наук 12.00.02 Казань, 2006 С. 20; Сорокин В.Д. Правовое
регулирование: предмет, метод , процесс СПб., 2003
401
Иванов О.В. Рец. на кн. Н.Г. Салищевой Административный процесс в СССР М., 1967// Труды
Иркутского государственного университета. Т. XXXIX. Серия юридическая. Вып. 7 Ч. II, С. 256.
402
Бахрах Д.Н. Советское законодательство об административной ответственности. Пермь, 1969 С.278.
403
Салищева Н.Г. Административный процесс в СССР М., 1967 С. 160.
404
Сорокин В.Д. Проблемы административного процесса М., 1968 С.71-72; он же Административно –
процессуальное право М., 1972 С. 128-129 он же Семь лекций по административному праву СПб 1998 С.34 ,
он же Правовое регулирование: предмет, метод, процесс. СПб, 2003 С.175.
204
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«урегулированная
нормами
гражданско
–
процессуального
права
деятельность суда и других участников процесса, а также органов
исполнения судебных постановлений».405 Точка зрения М.С Шакарян близка
к точке зрения М.А. Гурвича, который тоже рассматривал процесс как вид
деятельности суда и других участников процесса.406 И.В. Тыричев полагал,
что уголовный процесс – это «осуществляемая в установленном законом
порядке деятельность по расследованию,
рассмотрению и разрешению
судом уголовных дел, имеющая своей целью обеспечить охрану прав и
свобод человека и гражданина, общественного порядка и общественной
безопасности, конституционного строя РФ от преступных посягательств.407
В.В. Ярков определяет арбитражный процесс как «разновидность
юридической
деятельности,
регулируемой
нормами
арбитражно
–
процессуального права, то есть система последовательно осуществляемых
процессуальных действий совершаемых
арбитражным судом и другими
участниками арбитражного судопроизводства в связи с рассмотрением
конкретного дела ».408 О.Н. Горбунова определяет бюджетный процесс как
регламентированную
нормами
процессуального
бюджетного
права
деятельность государства и муниципальных образований по составлению и
рассмотрению и утверждению проекта бюджета, его исполнению и
заключению, а также деятельность по составлению и утверждению отчета об
его исполнении.409
Концепция процесса как разновидности деятельности страдает рядом
существенных недостатков.
Во – первых, если рассматривать процесс как разновидность
юридической деятельности, то очевидно, что у этой деятельности может
быть только одна сторона, поскольку с психологической точки зрения
405
Гражданское процессуальное право России/ ред М.С. Шакарян М., 1999 С.23.
Гурвич М.А. Советский гражданский процесс М., 1975 С.4.
407
Тыричев И.В. Понятие и задачи уголовного процесса// Уголовно – процессуальное право России/ Под.
ред. П.А. Лупинской М., 1999 С.13.
408
Ярков В.В. Понятие арбитражного процесса и его стадии// Арбитражный процесс/ Под ред В.В Яркова
М., 1998 с.20.
409
Горбунова О.Н. Понятие бюджетного процесса и его признаки// Финансовое право РФ/ Под. ред. Н.И.
Химичевой М., 1999 С.185.
406
205
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
деятельность представляет собой систему действий, воздействующих на
предмет, направленную на достижение конкретной цели, связанной с
удовлетворением потребностей субъекта деятельности.
Из данного
определения следует то, что деятельность может осуществляться либо одним,
либо несколькими субъектами, при наличии общего предмета и общей цели
деятельности.
Анализ же уголовного, административного, гражданского,
конституционного
и
арбитражного
процессов
показывает
наличие
нескольких видов деятельности. Так, например, в гражданском процессе
можно выделить: а) деятельность суда по разрешению споров; б)
деятельность истца, направленную на представление и обоснование в суде
своих
требований;
в)
деятельность
ответчика,
направленную
на
представление и обоснование в суде своих возражений, против требований
истца. Понятно, что цели у истца и ответчика различные. Каждый из них
защищает в суде свои интересы и
(или) нарушенные или оспариваемые
права. Если целью истца является добиться удовлетворения своих
требований, то целью ответчика является препятствовать удовлетворению
требований истца: в этом суть принципа состязательности сторон в процессе,
целью же суда является законное и обоснованное и справедливое разрешение
конкретного дела. Таким образом, в исковом производстве присутствуют, по
меньшей мере, три вида деятельности: а) деятельность суда; б) деятельность
истца; в) деятельность ответчика.
Каким образом три различных вида
деятельности
в
нельзя
объединить
одну
деятельность
и
получить
определение процесса.
В уголовном процессе присутствуют еще больше различных видов
деятельности.
Во
–
вторых,
любая
деятельность
по
своей
природе
носит
неисчерпаемый характер, то есть достижение цели не прекращает саму эту
деятельность, но наоборот еще больше активизирует ее. Что касается
процесса, то вынесение решения, вступление его в законную силу, а также
206
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
его исполнение прекращает процесс. Повторное начало процесса о том же
предмете и по тем же основаниям между теми же сторонами не допускается.
Таким образом, мы видим, что сущность процесса существенно
отличается от сущности деятельности.
Что же представляет собой сущность юридического процесса?
На наш взгляд сущность юридического процесса состоит не в том, что
юридический
процесс
представляет собой
какую
бы
то
ни
было
деятельность, а в том, что юридический процесс – это осуществляемая в
правовой форме система последовательно совершаемых
процессуально -
правовых действий, подчас различными субъектами права, но направленная
на достижение конкретного юридически значимого результата, который
закреплен в нормах процессуального права.
Так результатом гражданского и арбитражного процесса является
решение по делу и его исполнение, а также в предусмотренных законом
случаях определение о прекращении производства по делу.
Результатом
уголовного процесса является приговор по делу и его исполнение, либо
определение или постановление о прекращении производства по делу.
Результатом административного процесса является решение по конкретному
делу в сфере управления и его исполнение.
Результатом бюджетного
процесса является принятый и исполненный бюджет, а также утвержденный
отчет об его исполнении. Результатом законодательного процесса является
принятый закон или нормативно – правовой акт. Результатом избирательного
процесса является избрание на выборную должность того или иного
кандидата либо избрание того или иного органа. Причем любой процесс
должен завершатся определенным результатом, который закреплен в нормах
процессуального права.
Во – вторых любой юридический процесс представляет собой систему
последовательно совершаемых процессуальных действий. При этом под
процессуальным действием следует понимать прямо предусмотренное
нормой
процессуального
права
правомерное
действие
субъекта
207
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
процессуального права, которое выступает одновременно: а) в качестве акта
реализации процессуальных прав и б) служит юридическим фактом,
выступающим в качестве основания для возникновения определенной
процессуальной обязанности у другого субъекта процессуального права.
Например, предъявление
искового заявления в суд, будучи актом
реализации права на судебную защиту, выступает в качестве юридического
факта, служащего основанием для рассмотрения искового заявления в суде
или арбитражном суде и принятия одного из следующих решений о
принятии искового заявления и возбуждении производства по делу, о
возвращении искового заявления.410
В
–
третьих,
в
любом
процессе
процессуальные
действия
совершаются последовательно, в установленном процессуальным правом
порядке. В отличие, например от процессуальной деятельности, в которой
процессуальные действия могут осуществляться параллельно. В четвертых,
достижение конкретного юридически значимого результата прекращает
юридический процесс, тогда как достижение определенного результата не
прекращает осуществление процессуальной деятельности.
Таким
образом,
юридический
регламентированную
нормами
последовательность
совершаемых
процесс
процессуального
значимого
результата,
права
субъектами
процессуальных действий, направленных на
юридически
представляет
собой
определенную
права
правовых
достижение конкретного
который
закреплен
в
нормах
процессуального права, а общественные отношения, возникающие в ходе
юридического процесса регулируются нормами процессуального права.
Помимо публичного и частного, материального и процессуального
права в системе права выделяются еще два крупных межотраслевых
правовых образования: внутригосударственное и международное право.
410
Гражданско-процессуальный кодекс РФ от 23 октября 2002 № 138 ФЗ
РФ , 18.11.2002, N46, ст. 4532.
// Собрание законодательства
208
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Каким же образом они соотносятся между собой?
Для ответа на
данный вопрос следует исходить из приоритета норм международного права
над нормами национального права. В Конституции РФ об этом говориться
следующим образом: «Общепризнанные принципы и нормы международного
права и международные договоры Российской Федерации являются
составной частью ее правовой системы. Если международным договором
Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные
законом, то применяются правила международного договора».411
Почему же нормы международного права имеют приоритет перед
нормами национального права, и как этот приоритет соотносится с
принципом суверенного равенства государств? Для того, чтобы ответить на
данный вопрос необходимо исходить из того, что нормы международного
права устанавливаются и закрепляются главным образом в международных
договорах, которые государство их заключившее должно выполнять в силу
принципа добросовестного выполнения государством взятых на себя
международных обязательств: pacta sunt servanda, который по Г Кельзену,
выступает в качестве основной нормы международного права.412 Если
национальное законодательство противоречит норме международного права,
то тем самым создается препятствие к реализации государством взятых на
себя международных обязательств. Следовательно, в силу принципа
добросовестного выполнения государством взятых на себя международных
обязательств норма национального законодательства должна быть приведена
в соответствие с нормами международного права.
В этом стоит специфика международно-правового регулирования в
отличие от внутригосударственного регулирования.
411
Конституция РФ от 12 декабря 1993 с учетом внесенных Законами Российской Федерации
о поправках к Конституции Российской Федерации
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// СПС Консультант+
412
Кельзен Г. Чистое учение о праве. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной
философии (Токио, 1987) Сб. переводов. Перев. С.В. Лезова. Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович, Вып
1. М., 1987, С 69 – 72.
209
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кроме того, внутригосударственное право и международное право
отличаются друг от друга в зависимости от особенностей: а) субъектов права;
б) предмета правового регулирования; в) спецификой ответственности; г)
кругом источников, в которых выражены нормы права.
Так
если
субъектами
внутригосударственного
права
являются:
государственные органы, органы местного самоуправления, должностные
лица, физические и юридические лица и их органы, то субъектами
международного права могут быть: а) государства; б) международные
организации; г) в некоторых случаях граждане и юридические лица в
качестве субъектов международного процессуального права. Если предметом
регулирования внутригосударственного права являются общественные
отношения, возникающие между субъектами внутригосударственного права,
то предметом правового регулирования в области международного права
выступают международные отношения: а) отношения между государствами;
б) отношения между государствами и международными организациями; в)
отношения между международными судебными органами и гражданами и
юридическими лицами.
Если ответственность во внутригосударственном праве делится на: а)
уголовную; б) административную; г) дисциплинарную; д) материальную; е)
гражданско – правовую; то в международном праве ответственность делится
на: а) политическую; б) материальную; г) международную уголовную в
отношении международных преступников.
Если источниками международного права являются: а) международно –
правовые обычаи; б) международные договоры; г) решения международных
судов; д) резолюции международных организаций и конференций, то
источниками внутригосударственного права являются: а) конституции и
законы государств; б) подзаконные нормативные акты; г) судебные
прецеденты, е) правовые обычаи; ж) правовая доктрина.
Помимо элементов система права характеризуется наличием связей
между этими элементами.
210
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Анализ системы права позволяет выделить следующие связи между
элементами системы права: а) связи между нормами права в рамках одного
правового
института;
например,
связь
между
управомачивающей
и
обязывающей нормой права в рамках института купли, продажи; б) связи
между институтами права в рамках одной отрасли права; например связь
между институтом подряда и институтом сделки в гражданском праве; г)
связь между институтами различных отраслей права, например связь между
нормами гражданско – правового института собственности и нормами
уголовного права, устанавливающими
уголовную ответственность за
преступления против собственности и.т.д. Таким
образом связи между
элементами системы права можно подразделить на институциональные (в
рамках одного института); б) отраслевые (в рамках одной подотрасли либо
отрасли права); в) межотраслевые (в рамках системы права в целом).
Таким образом, можно сделать вывод о том, что система права
характеризуется наличием как элементов: норм права, институтов права,
отраслей права, межотраслевых правовых образований, так и связями между
ними.
Следовательно,
использование
категории
«система
права»
в
юридической науке вполне оправдано.
Тема 13 Источники (формы) права – время занятия 2 ч.
Основные понятия темы: источник права, форма права, закон,
подзаконный акт, нормативный договор, судебный прецедент, судебная
практика,
юридическая
доктрина,
религиозные
тексты,
условия
действительности источников права; действие источников права.
Одной из актуальных проблем в теории права является проблема
источников права. Что же представляют собой источники права? В науке
теории государства и права понятие источник права понимается в разных
смыслах. Так, например, Г.Ф. Шершеневич полагал, что «различные формы,
в которых выражается право, носят издавна название источников права.
Термин этот, представляется, однако,
мало пригодным ввиду своей
многозначности. Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право,
211
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю
народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b)
материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр.,
когда говорят, что римское право послужило источником для германского
гражданского
кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса
Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; c)
исторические памятники, которые когда – то имели значение действующего
права, напр., когда говорят о работе по источникам, например, по Corpus juris
civilis, по Русской правде и.т.п., d) средства познания действующего права,
например, когда говорят, что право можно узнать из закона.
Разнообразие значений придаваемых выражению «источники права» в
той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим
выражением – формы права. Под этим именем следует понимать различные
виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор
этих форм зависит всецело от государственной власти.413
По мнению Ф.В. Тарановского
источники права понимаются в
следующих смыслах: 1) источники познания права; 2) источники права в
материальном смысле или правопроизводящие факторы, и 3) источники
права в формальном смысле, или факты, вызывающие позитивацию права.414
Л.И Петражицкий, полагал, что понятие «источник права» не
существует, и «сообразно с этим теперешнее учение об источниках права
следует переименовать в учение о позитивном праве, его видах и
разновидностях».415
Так что же такое источник права? Обобщая все вышеизложенное можно
сделать вывод о том, что понятие источник права используется в
юридической науке в разных смыслах. Источник права как фактор
правотворчества представляет собой обстоятельство либо совокупность
413
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права в 4 выпусках. М., 1910 -1912 вып.2 С. 369
Тарановский Ф.В. Учебник Энциклопедии права. Юрьев, 1917 С.168.
415
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2 – е изд. перераб и доп.
СПб, 1909-1910 С. 518
414
212
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обстоятельств, которые вынуждают правотворческий орган вносить
определенные изменения в систему права. Источник права в материальном
смысле – есть совокупность материальных условий социальной жизни,
которая обуславливает содержание системы права.
Источник права в
идеологическом смысле – это совокупность представлений о должном
состоянии общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования,
обуславливающих
конкретное
содержание
элементов
системы права. Источник права в формальном смысле - форма внешнего
выражения и существования норм права, а также официальное выражение
правовой информации нормативного характера.
В дальнейшем термин источник права будет рассматриваться только в
формальном смысле: как синоним формы права.
Какие же виды форм права выделяются в отечественной юридической
науке? В юридической науке выделяют следующие виды форм права: а)
нормативно – правовой акт; б) нормативный договор; в) юридический
прецедент; г) правовой обычай; д) правовая доктрина. При этом нормативно
– правовой акт – есть вид формы права формы права, представляющий собой
письменный документ, принятый специально на то уполномоченным
государственным органом в установленном законом порядке вне связи с
конкретным юридическим делом, вносящий определенные изменения в
систему
права и содержащий определенные нормы права. Нормативный
договор - вид источника права, который представляет собой соглашение двух
или нескольких субъектов права, заключенное в установленном порядке и
содержащее нормы права, посредством которых вносятся определенные
изменения в систему права. Юридический прецедент – это решение суда или
административного органа по конкретному делу, содержащее новую норму
права, которая должна применяться по другим аналогичным делам. Правовой
обычай – это вид источника права – представляющее собой широко
распространенное в обществе правило, регулирующее общественные
отношения,
входящее
в
предмет
правового
регулирования,
не
213
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предусмотренное, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо
документе. Правовая доктрина – это исторически выработанное мнение
ученых – юристов, по вопросам регулирования тех или иных общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования и содержащее
нормы права. Религиозный текст – это текст из Священных книг и других
Священных источников, содержащих нормы права.
Какие же виды нормативных актов выделяются в юридической
литературе?
В юридической науке выделяются следующие виды нормативно – правовых
актов: а) Конституция; б) закон; в) подзаконный акт.
При этом Конституция - нормативно – правового акта, принимаемый в
особом
порядке,
как
правило,
учредительным
собранием
или
непосредственно народом в ходе референдума обладающий высшей
юридической силой, являющийся ядром правовой системы государства и
регулирующий основы устройства общества и государства, а также
устанавливающий основы взаимоотношений между человеком, обществом и
государством. Закон – нормативно – правовой акт принимаемым в
установленном порядке представительным органом государственной власти,
в абсолютных монархиях – монархом, обладающий высокой юридической
силой и регулирующий наиболее значимые общественные отношения для
данного общества и государства, при этом в законе должна выражаться воля
носителя суверенитета. Подзаконный акт – это вид нормативно правового
акта, принятый во исполнение и конкретизацию закона.
В свою очередь в РФ выделяются следующие виды законов: а)
конституционные законы; б) обычные законы. Отличие между двумя видами
законов заключается в том, что конституционные законы, как правило,
принимаются в более сложном порядке, чем обычные; они регулируют более
значимые общественные отношения, нежели обычные законы, как правило,
они принимаются по вопросам, прямо предусмотренным Конституцией. В
214
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зависимости от сферы действия законов в пространстве выделяют: а)
федеральные законы и б) законы субъектов федерации.
Подзаконные же акты по юридической силе делятся на: а) указы Президента;
б) Постановления Правительства; в) нормативные акты министерств и
ведомств.
В зависимости от сферы действия выделяются: а) нормативные акты
федерации (в федеративном государстве); б) нормативные акты субъектов
федерации; в) нормативные акты автономий (в сложном унитарном и
регионалистском государстве); г) нормативные акты органов местного
самоуправления; д) локальные нормативно – правовые акты.
Нормативные договоры делятся на: а) международные нормативные
договоры; б) внутригосударственные нормативные договоры.
Международные
нормативные
договоры
международные
-
соглашения, заключенные между государствами и (или) международными
организациями
в письменной форме и регулируемое международным
правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном
документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а
также независимо от его конкретного наименования.416
Внутригосударственные
заключенные
в
нормативные
письменной
внутригосударственного
договоры
форме
права,
–
соглашения,
между
субъектами
регулируемые
нормами
внутригосударственного права и содержащие новые нормы права.
Помимо видов источников права, выделяются в юридической науке
условия
действительности
источников
права.
Под
условиями
действительности источников права следует понимать обстоятельства, при
наличии которых источник права считается действительным.
Юридическая наука выделяет следующие условия действительности
источников права. Во – первых, источник права должен быть легитимным,
то есть признаваться в данной правовой системе в качестве источника права.
416
Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г// СПС Консультант +
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Если источником права является нормативно – правовой акт, либо судебный
прецедент то
он должен быть принят: а)
надлежащим органом, б) в
надлежащем порядке. В – третьих, источник права по своему содержанию не
должен противоречить источнику права, имеющему более высокую
юридическую силу, то есть должна быть соблюдена иерархия источников
права.
Иерархия
источников
права
представляет
собой
расположение
источников права в зависимости от их юридической силы.
На первом месте в иерархии источников права занимает Конституция
государства. Рядом с ней стоят международные договоры, как источники
права.
На третьем месте в
иерархии источников права находятся законы:
сначала конституционные, затем кодексы, потом обычные законы.
Четвертое
место
в
иерархии
источников
права
занимают
внутригосударственные договоры
На пятом месте в иерархии источников права находятся подзаконные
акты: вначале указы главы государства, затем акты Правительства, затем
акты министерств и ведомств, других органов государственной власти и
местного самоуправления, а также локальные нормативные акты.
Шестое место в иерархии источников права занимают правовые
обычаи.
Что же касается судебных прецедентов, то их место иерархии
источников права зависит от юридической силы норм, содержащихся в этих
прецедентах.
Если прецедент является конституционным, либо международно –
правовым, то есть он принят органом конституционного контроля, либо
международным
судом,
то
он
не
должен
противоречить
нормам
соответственно Конституции, либо нормам международного права, то есть он
занимает 2 место в иерархии источников позитивного права.
216
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Если же судебный прецедент принят иным судебным органом, то
нормы, содержащиеся в нем не должны противоречить нормам закона.
Совокупность источников права образует систему источников права,
которая является относительно замкнутой, гетерогенной, искусственной,
простой, иерархически структурированной, динамической системой.
Одной из важнейших характеристик источников права является их
действие.
В юридической науке выделяют следующие виды действия источников
права: а) предметное действие, б) действие источников права во времени, в
пространстве и по кругу лиц.
Рассмотрим эти виды действия более подробно.
Предметное действие источников права означает, то, что источник
права регулирует не все, но строго определенные общественные отношения,
которые входят в предмет правового регулирования.
Именно те
общественные отношения, которые входят в предмет регулирования данного
источника права и должны быть урегулированы данным источником права,
если иное не предусмотрено данным источником права.
Следующим видом действия источников права является их действие во
времени. Действие источника права во времени означает то, что источники
права действуют с момента вступления их в силу до момента утраты ими
своей силы.
Возникает, однако, вопрос, с какого момента источник права вступает в
свою силу.
Во – многом это зависит от вида источника права, а также от того,
какие способы вступления источника права в силу признаются в данном
государстве.
Какие же способы вступления источника права в законную силу можно
выделить.
Во – первых источник права в виде нормативного акта, либо
нормативного договора может вступать в силу по истечении определенного
217
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
количества дней, после его официального опубликования. В Российской
Федерации этот срок составляет 10 дней с момента официального
опубликования, если в самом акте не предусмотрено иное.417
Во – вторых, источник права может вступать в силу с момента его
официального опубликования.
Например, Закон РФ о поправке к
Конституции РФ вступает в силу со дня его официального опубликования,
если самим законом не установлена иная дата вступления в силу.418
В – третьих, источник права может вступать в силу с определенной даты
после его официального опубликования. Например, согласно статье 420
Трудового Кодекса РФ он был введен в действие с 1 февраля 2002 г, тогда
как он был подписан 30 декабря 2001 г и опубликован 10 января 2002 г.
В – четвертых, источник права может вступать в силу после вступления
в силу иного источника права, коим данный источник права или отдельные
его положения вступают в законную силу.
Например, положения гражданского кодекса о собственности на землю
вступили в силу после принятия Земельного кодекса РФ, положения
федерального
банкротства
закона
о
несостоятельности
гражданина
не
(банкротства)
являющегося
касающиеся
индивидуальным
предпринимателем вступают в силу со дня вступления в силу федерального
закона о внесении соответствующих изменений и дополнений в федеральные
законы.419
Что касается международных договоров, то согласно Венской
Конвенции о праве международных договоров договор вступает в силу в
порядке и в дату, предусмотренные в самом договоре или согласованные
между участвовавшими в переговорах государствами. При
отсутствии
такого положения или договоренности договор вступает в силу, как только
417
Федеральный закон о порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных
законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания от 14 июня 1994 № 5 ФЗ с
последующими изменениями и дополнениями// СПС Консультант+
418
Федеральный закон о порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции РФ от 4 марта 1998
№ 33 – ФЗ// СПС Консультант+
419
Федеральный закон о несостоятельности (банкротстве) от 26 октября 2002 № 127 – ФЗ с последующими
изменениями и дополнениями// СПС Консультант+
218
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
будет выражено согласие всех участвовавших в переговорах государств на
обязательность
для
них
договора.
Если
согласие
государства
на
обязательность для него договора выражается в какую-либо дату после
вступления договора в силу, то договор вступает в силу для этого
государства в эту дату, если в договоре не предусматривается иное.420
Таким образом, можно выделить следующие способы вступления
международного договора в силу: а) вступление договора в силу с даты
определенной в международном договоре; б) вступление международного
договора в дату достижения согласие всех участвовавших в переговорах
государств на обязательность для них договора.
Что касается судебного или иного прецедента то, нормы, содержащиеся
в данном прецеденте, вступают в силу с момента вступления в законную
силу решения суда или иного органа по конкретному юридическому делу и
содержащую новую норму права: либо немедленно по провозглашении, если
судебное решение либо решение иного органа не подлежит обжалованию,
либо по истечении определенного срока на обжалование.
Прекращение действия источников права осуществляется следующими
способами: а) вступлением в силу нового источника права, коим данный
источник права признается утратившим силу; б) признание источника права
органом конституционного контроля в отношении законов, указов главы
государства либо постановлений Правительства РФ, либо судом в отношении
иных нормативных актов, неконституционным (незаконным). С момента
вступления в силу решения органа конституционного контроля либо иного
суда о признании данного нормативно правового акта, либо нормативного
договора неконституционным (незаконным) данный акт утрачивает силу.
Что же касается международных договоров, то они прекращают свое
действие:
a) в соответствии с положениями договора;
b) или в любое время с согласия всех участников по консультации с
прочими Договаривающимися государствами;
420
Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г// СПС Консультант+
219
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
с) в случае если все его участники заключат последующий договор по
тому же вопросу и: из последующего договора вытекает или иным образом
установлено намерение участников, чтобы данный вопрос регулировался
этим договором; или положения последующего договора настолько
несовместимы с положениями предыдущего договора, что оба договора
невозможно применять одновременно;
d) в случае, существенного нарушения одной из сторон двустороннего
договора одним из его участников;
e) в случае, если после заключения международного договора возникла
невозможность его исполнения, если
следствием
безвозвратного
исчезновения
эта невозможность является
или
уничтожения
объекта,
необходимого для выполнения договора.421
Период времени с момента вступления в силу источника права до
момента признания его утратившим силу именуется действием источника
права во – времени.
Действие источника права во времени связано с предметным действием
источника права.
Данная связь выражается следующей формулой. Источник права
распространяет свое действие только на те правоотношения, которые
возникли после введения его в действие, если законом не предусмотрено
иное.
С действием источника права во – времени связано два явления: а)
обратная сила источника права, - распространение действия источника права
на те правоотношения, которые возникли до вступления в силу данного
источника права; б) переживание источника права – распространение
действия источника права утратившего силу на правоотношения, которые
возникли до того, как источник права утратил силу, которые, однако,
421
Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г// СПС Консультант+
220
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
продолжают существовать после того, как источник права утратил свою
силу.
Например,
по
общему
правилу
закон,
устанавливающий
отягчающий ответственность обратной силы не имеет. Если,
или
однако,
ответственность новым законом устранена или смягчена, то применяется
новый закон422. В этом проявляется обратная сила закона.
Если же в момент совершения правонарушения действовал закон,
устанавливающий
более
мягкую
ответственность
за
совершение
правонарушения, а затем был принят закон, устанавливающий более строгую
ответственность за совершение правонарушения, то, несмотря на то, что в
момент вынесения решения по делу старый закон давно утратил силу, тем не
менее, применяется именно старый закон, а не новый закон. Это явление в
теории права именуется переживанием закона.
Следующим аспектом действия источников права является действие
источников права в пространстве.
Под действием источника права в пространстве следует понимать
действие источника права в пределах определенных территориальных
границ.
Каковы же пределы действия источника права в пространстве?
Во – первых, пределы действия источника права в пространстве
определяются во многом видом источника права.
Если речь идет о национальном источнике права (источнике права,
принятого в конкретном государстве), то он распространяет свое действие в
пределах территории государства, включая территориальное море, а также
воздушное пространство над территории государства, в том числе на
континентальный
шельф
и
исключительную
экономическую
зону
государства, если законом, действующим в данном государстве,
или
422
Конституция РФ от 12 декабря 1993 с учетом внесенных Законами Российской Федерации
о поправках к Конституции Российской Федерации
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// СПС Консультант+
221
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
международным договором не предусмотрено иное.
Также действие
национальных источников права распространяется на водное или воздушное
судно, которое приписано к порту РФ, если международным договором не
предусмотрено иное.423
Однако такое положение вещей не означает, что абсолютно все
национальные источники права действуют в пределах всей территории
государства.
Нормативные акты, принятые автономиями (в сложном унитарном,
либо
федеративном
государстве);
органами
государственной
власти
субъектов РФ; органами местного самоуправления; локальными правовыми
актами действуют соответственно в пределах: а) автономий; б) субъектов
федераций, г) муниципальных образований; д) на территории организации.
Что же касается международных договоров, то согласно Венской
конвенции о праве международных договоров «если
иное намерение не
явствует из договора или не установлено иным образом, то договор
обязателен для каждого участника в отношении всей его территории».424
Что касается судебного прецедента, то он также действует на всей
территории данного государства, если он был вынесен федеральным судом,
либо на территории субъекта федерации, если он был вынесен судом
субъекта федерации.
Наконец, правовой обычай действует на той территории, где он
сложился.
Наряду с действием источника права во – времени и в пространстве
существует действие источника права по кругу лиц.
Действие источника права по кругу лиц означает то, что источник
права распространяет свое действие на всех тех лиц, которые указаны в
данном источнике в качестве субъектов общественных отношений,
входящих в предмет регулирования данного источника независимо от пола,
423
см. например, Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 № 63 – ФЗ с последующими изменениями и
дополнениями// СПС Консультант+
424
Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г// СПС Консультант+.
222
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
расы,
национальности,
языка,
происхождения,
имущественного
и
должностного положения, места жительства, отношения к религии,
убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также
других обстоятельств, за исключением лиц, пользующихся иммунитетом в
соответствии с международным договором. Иными словами определить
действие закона по кругу лиц означает определить тех лиц, на которых
распространяет свое действие данный закон.
С проблемой действия источника права связана так называемая
проблема коллизий, связанных с регулированием общественных отношений,
осложненных иностранным элементом.
При
этом
в
теории
права
выделяются
несколько
основных
коллизионных принципов:
а) принцип личного статуса субъектов права: правовой статус
субъектов права, включая способность быть субъектом правоотношений,
определяется по закону страны гражданства данного лица, а если у лица
несколько гражданств то по закону страны, где он постоянно проживает,
либо если он постоянно ни где не проживает, то по закону страны
происхождения; если правом страны правоприменения не предусмотрено
иное.
б) правовой режим объекта правоотношений определяется по закону
страны,
где
данный
объект
был
создан,
если
правом
страны
правоприменения не предусмотрено иное;
в) права и обязанности участников правоотношения определяется по
закону страны, где имел место юридический факт, послуживший основанием
для возникновения этих прав и обязанностей, если правом страны
правоприменения не предусмотрено иное;
д) ответственность за совершение правонарушение осуществляется по
закону страны, где было совершено правонарушение, если иное не
223
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предусмотрено
международным
договором
или
законом
страны
правоприменения.425
Тема 14 Правоотношения – время занятия 2 ч
Основные понятия темы: общественные отношения, правоотношения,
субъекты правоотношений, объекты правоотношений, содержание
правоотношений,
основания
субъективные
права,
юридические
обязанности,
возникновения правоотношений, юридические факты,
фактический
(юридический)
правоотношений,
состав,
правосубъектность,
предпосылки
правовой
возникновения
статус,
виды
правоотношений.
Одной из актуальных проблем в теории права является проблема
правоотношений. Что же собой представляют правоотношения? Необходимо
отметить, что в юридической литературе понятие «правоотношение»
трактуется
неоднозначно.
Наиболее
распространенной
концепцией
правоотношения является концепция правоотношения как общественного
отношения, урегулированного нормами права.426 О.С. Иоффе и М.Д.
Шаргородский определяют правоотношения как «регулируемое правом
общественное отношение между конкретными лицами, взаимное поведение
субъектов
которого
закреплено юридически и осуществление которого
обеспечивается мерами государственной охраны».427 Н.Г. Александров
определяет
правоотношение,
как
«отношение
между
людьми
и
425
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб, 1998 С.149.
Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С.34.
427
Иоффе О.С. Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 186.
426
224
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
организациями людей, в котором их связь состоит в правомочии и
юридической обязанности».428 Л.С. Явич под правоотношениями понимает
«урегулированные нормами права общественные отношения, обладающие
следующими особенностями. В правоотношении имеется связь между
конкретным
кругом
лиц,
обладающих
субъективными
правами
и
юридическими обязанностями. Эти права и обязанности предусмотрены
правовыми
нормами,
причем
притязания
управомоченной
стороны
защищаются государством».429
Однако подобная концепция правоотношения ведет, по мнению автора,
к
невозможности
механизме
выявления
правового
регулятивной
регулирования,
урегулированное нормой права,
ибо
роли
правоотношения
общественное
в
отношение,
есть, прежде всего, результат правового
регулирования, но никак не средство регулирования.
Кроме того, при подобном понимании правоотношения происходит
смешение понятий «средство правового регулирования» и «результат
правового регулирования», что будет не совсем верным.430 Кроме того,
понимание правоотношения как разновидности общественного отношения,
на взгляд автора, внутренне противоречиво. Как справедливо замечает В.И.
Кудрявцев,
содержанием
общественного
отношения
является
взаимосвязанное и взаимообусловленное поведение его участников, тогда
как содержанием правоотношения выступают субъективные права и
юридические обязанности.431 Но поведение и субъективные права,
юридические
обязанности
вещи
разные,
ибо
поведение
и
субъектов
общественного отношения даже урегулированного нормой права может
428
Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С.89.
Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 119.
430
На недопустимость смешения регулируемого и регулятора было обращено внимание в юридической
литературе см. Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М.,
1961. С. 121; см также Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве.
М., 1966. С.20; Назаров Б. Л. Социалистическое право в системе общественных отношений. М., 1976. С. 42
-214.
431
см. подробнее об этом: Кудрявцев В. И. Право и поведение. М., 1984. С 14.
429
225
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отклоняться от предписанного правовой нормой.432 Поэтому, в теории права
были предложены и иные концепции правоотношения, к числу которых
можно отнести: а) концепция правоотношения как юридической формы
общественного
правоотношение
отношения
урегулированного
как единство
юридической
нормами
формы
права;
б)
и социального
содержания общественного отношения, урегулированного нормами права.
Указанные концепции
Достоинством
концепции
имеют свои достоинства и недостатки.
правоотношений
как
вида
общественного
отношения, урегулированного нормами права, заключается в том, что данная
концепция позволяет раскрыть социальное назначение права, показать роль
права в социальной жизни общества, показывает социальную реализацию
права. Недостатком же данной концепции состоит в том, что не всегда,
общественное
отношение,
даже
урегулированное
нормой
права
соответствует требованиям норм права, что не позволяет в данном случае
рассматривать
правоотношение
как
элемент
механизма
правового
регулирования. Достоинством концепции правоотношения как юридической
формы общественного отношения урегулированного нормами права является
то обстоятельство, что данная концепция четко позволяет отличить
общественное отношение от правоотношения. Недостатком указанной
концепции является то обстоятельство, что данная концепция отрывает
форму от содержания, не позволяет раскрыть социальную роль и назначение
права.
Достоинством
концепции
правоотношения
как
единства
юридической формы и социального содержания, заключается в том, что
данная концепция свободна от недостатков двух предыдущих концепций,
сохраняя при этом их достоинства. Недостатком же
данной концепции
является то обстоятельство, что не всегда юридическая форма и социальное
содержание совпадают.
432
Подобная критика правоотношения как разновидности общественного отношения см. Назаров Б. Л. Указ.
соч. С. 41.
226
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Что же собой представляет правоотношение? Для того чтобы дать
определение правоотношения необходимо вначале рассмотреть главные
признаки правоотношения. Во – первых, правоотношение – не является
общественным отношением. Если содержанием общественного отношения
выступает
связь между социальными субъектами, выраженными в форме
взаимно направленного поведения участников общественного отношения, то
содержанием правоотношения всегда выступает юридическая связь
между субъектами правоотношения, выраженная в форме взаимно –
корреспондирующих прав и обязанностей его участников. Исходя из этого,
можно сформулировать определение правоотношения: правоотношение это юридическая связь между субъектами права, выраженная в форме
их взаимно – корреспондирующих прав и обязанностей.
При этом следует иметь в виду, что правоотношение необходимо также
рассматривать и как нормативную модель общественного отношения,
урегулированного нормами права и договора (в частном праве).433
Такое понимание правоотношения позволяет включить его в качестве
одного из элементов механизма правового регулирования, ибо нормативная
модель общественного
отношения, входящего
регулирования
может
выступать
регулирования.
Субъекты же права могут и должны ориентироваться на
в
в предмет правового
качестве
средства
правового
данную модель, когда становятся участниками общественного отношения,
входящего в предмет правового регулирования.
Какова же структура правоотношений? Структура правоотношений –
это внутреннее строение правоотношения, выраженное во взаимосвязи и
взаимодействии основных элементов правоотношения.
433
Назаров Б. Л. Указ. соч. С. 305. Черданцев А.Ф. Юридические конструкции их роль в науке и практике//
Правоведение 1972. №3.-С.13
227
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В структуру правоотношений входят: а) субъект правоотношений; б)
объект правоотношений; г) содержание правоотношений; 4) основание
возникновения изменения и прекращения правоотношения
При этом субъект правоотношения - – это субъект права являющейся
участником данного правоотношения; субъект же права - социальный
субъект, который наделен нормами права способностью вступать в
общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования;
установленная же нормами права способность субъекта вступать в
общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования
именуется правосубъектностью.
Какова же структура правосубъектности? Основными структурными
элементами правосубъектности являются: а) правоспособность - способность
социального субъекта иметь права и нести обязанности, б) дееспособность способность своими действиями приобретать права и исполнять обязанности.
Недееспособность лица не означает его неправоспособность, если нормой
права не предусмотрено иное; в) деликтоспособность - способность лица
нести ответственность за правонарушения.
В юридической науке выделяются следующие виды правоспособности:
а) общая правоспособность, под которой понимается способность иметь
какие бы то ни было права и обязанности. Общая правоспособностью
человек обладает с момента рождения, в некоторых странах с момента
зачатия и прекращается смертью. Некоторые права не прекращаются
смертью, но новые права после смерти человек приобрести не может; б)
отраслевая правоспособность - способность приобретать права и нести
обязанности, предусмотренные данной отраслью права. Возникает и
прекращается, согласно нормам, данной отрасли права. Если данная отрасль
права не содержит специальных правил определения возникновения и
прекращения правоспособности, то применяются правила для определения
общей
правоспособности;
правоспособности
в)
позволяющей
специальная
правоспособность
социальному
субъекту
-
вид
приобретать
228
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
специальные права и обязанности. Например, для того, чтобы приобрести
права и обязанности судьи необходимо иметь высшее юридическое
образование и стаж работы по юридической профессии не менее 5 лет.
В юридической науке выделяются следующие виды дееспособности: а)
полная дееспособность – способность лица в полном объеме своими
действиями приобретать права и исполнять обязанности; б) частичная
дееспособность - способность лица не достигшим возраста наступления
полной дееспособности своими действиями приобретать лишь некоторые
права и обязанности; в) ограниченная дееспособность – способность лица,
достигшего
возраста
наступления
полной
дееспособности
своими
действиями приобретать лишь некоторые права и обязанности. От частичной
дееспособности ограниченная дееспособность отличается тем, что лицо
ограничивается в дееспособности на основании решения суда.
От правосубъектности следует отличать понятие «правовой статус».
Правовой статус – это правовое положение лица в существующих или
будущих
правоотношениях. Основными элементами правового статуса
являются: а) права и обязанности; б) правосубъектность; в) юридические
гарантии прав и обязанностей; г) специфика ответственности. Главным
элементом правового статуса выступает правосубъектность, ибо деление
правового статуса на общий, отраслевой и специальный производится в
зависимости от особенностей правосубъектности.
Следующим
правоотношения.
элементом
Понятие
правоотношения
является
объект правоотношения
в
объект
юридической
литературе трактуется неоднозначно. Существует две концепции объекта
правоотношений: 1) объект правоотношений – это то, на что направленно
правоотношение 2) объект правоотношений – это то по поводу чего
возникает правоотношение.434 Мы разделяем ту точку зрения, согласно
которой объект правоотношения – это то, по поводу чего возникает
правоотношение. Исходя из данной точки зрения, в юридической литературе
434
Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс СПб 2003.
229
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выделяются следующие виды объектов правоотношений: а) материальные
блага; б) нематериальные блага, имеющие
нематериальные блага, не
имеющие
материальную
фиксацию; в)
материальной
фиксации; г)
информация; е) документы; ж) действия и предоставления.
Следующим
правоотношения.
субъектами
элементом
правоотношения
является
Содержание
правоотношения
–
правоотношения,
выраженная
в
это
содержание
связь
форме
между
взаимно
–
корреспондирующих субъективных прав и обязанностей их участников. При
этом под субъективным правом понимается мера возможного поведения
субъекта права, предусмотренная
нормой права и или договора. Под
юридической обязанностью мера должного поведения субъекта права,
предусмотренная нормой права и (или) договора.
Какие же виды субъективных прав выделяются в отечественной
юридической литературе и как их можно классифицировать.
В зависимости от источника все субъективные права и юридические
обязанности можно подразделить на: а) субъективные права и юридические
обязанности, предусмотренные нормами права; б) субъективные права и
юридические обязанности, предусмотренные нормой договора.
В зависимости от характера все субъективные права и юридические
обязанности можно подразделить на активные и пассивные.
Активные субъективные права – субъективные права, которые
предоставляют субъекту возможность самому действовать определенным
образом, а в случае нарушения, требовать от нарушителя устранения всяких
нарушений его права. Пассивные субъективные права – субъективные права,
которые
предоставляют
субъекту
возможность
воздерживаться
от
определенных действий, а также возможность требовать совершения в свою
пользу от других субъектов права определенных действий. Например, право
покупателя требовать поставки товара после предоплаты.
Активные юридические обязанности – это обязанности совершить
определенные действия в пользу носителя субъективного права. Пассивные
230
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юридические
обязанности
–
это
обязанности
воздерживаться
от
определенных действий, ущемляющих права других лиц.
Кроме того, в юридической
науке
существует классификация
субъективных прав и юридических обязанностей на абсолютные и
относительные, а также на абсолютно – относительные. Абсолютное право –
субъективное право, потенциальным нарушителем которого может быть
любое лицо
Примером абсолютных прав может служить право собственности,
право наследования, право авторства и.т.д.
Относительное
право
–
субъективное
право,
потенциальным
нарушителем которого может быть только строго определенное лицо.
Примером относительных прав могут быть права, вытекающие из
гражданско – правовых договоров.
Кроме абсолютных и относительных прав в теории права выделяют
также абсолютно – относительные права.
Абсолютно
–
относительное
право
–
субъективное
право,
потенциальным нарушителем которого в принципе может быть любое лицо,
но реальная угроза нарушения потенциально может исходить из строго
определенного лица. Например, права арендатора либо права нанимателя
могут быть отнесены к абсолютно – относительным правам. Абсолютный
момент права аренды заключается в том, что арендатор, например, может
потребовать от любого лица возвращения ему вещи, незаконно изъятой у
него, на основании статьи 302 Гражданского кодекса, за исключением
случаев, когда вещь была изъята собственником вещи. В этом случае
арендатор должен ссылаться на договор аренды в защиту своего права.
Таким образом, права аренды и другие имущественные права, установленные
договором носят абсолютно – относительный характер, так как они
допускают
использование
двух
средств
защиты
права:
вещного
и
обязательственного.
231
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В
отличие
от
абсолютного
права
абсолютная
обязанность
–
необходимость должного поведения субъекта права, которая, однако,
осуществляется не в пользу какого – либо конкретного лица, а в пользу
общества в целом.
Например, статья 15 Конституции РФ (часть 4) гласит: «Каждый обязан
соблюдать Конституцию РФ и законы».435 В данном случае обязанность
соблюдать Конституцию РФ и законы устанавливается не столько в пользу
конкретного лица, сколько в пользу неопределенного круга лиц и общества в
целом.
Обязанность совершить действие или воздержаться от совершения
оного установленная в пользу конкретного лица именуется относительной
обязанностью.
Помимо абсолютных и относительных прав и обязанностей можно
выделить отчуждаемые и неотчуждаемые права и обязанности. Отчуждаемые
права и обязанности – это права и обязанности, которые могут переходить к
другому лицу. Неотчуждаемые права и обязанности – права и обязанности,
которые не могут переходить к другому лицу.
Таково
вкратце
содержание
правоотношений.
Какие
же
виды
правоотношений выделяются в отечественной юридической науке?
В юридической науке выделяются следующие виды правоотношений:
а) односторонние правоотношения - это вид правоотношений, у которых
определена только одна обязанная сторона, а управомоченной стороной
может быть любой субъект права; б) двухсторонние правоотношения - это
правоотношения в которых определена и управомоченная и обязанная
сторона; в) многосторонние правоотношения – правоотношения, в которых
участвуют несколько субъектов права, при этом они одновременно
выступают как на управомоченной, так и на обязанной стороне. Примером
435
Конституция РФ от 12 декабря 1993 с учетом внесенных Законами Российской Федерации
о поправках к Конституции Российской Федерации
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// СПС Консультант+
232
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
такого
правоотношения
может
служить
правоотношение
простого
товарищества. В свою очередь двухсторонние правоотношения делятся на:
а) абсолютные правоотношения – вид правоотношений в котором определена
только управомоченная сторона, а обязанной стороной может быть любой
субъект права; б) относительные правоотношения – правоотношения, где
определены
и
управомоченная
и
обязанная
стороны.
Кроме
того,
правоотношения делятся на регулятивные и охранительные, материальные и
процессуальные, публичные и частные, простые и сложные и.т.д.
Некоторые
авторы
полагают,
что
понятие
«абсолютное
правоотношение» не существует. «В самом деле, какая связь существует
между
жителем Чукотки
и
собственником
вещи,
проживающем
в
Калининграде? Никакой, а раз так то и не существует никакого абсолютного
правоотношения».436 На наш взгляд данная точка зрения не совсем
правомерна. Дело все в том, что правоотношение это связь не социальная, но
юридическая, которая выражена в форме взаимных корреспондирующих
друг другу субъективных прав и обязанностей. Праву собственника
противостоит обязанность всех и каждого воздерживаться от действий,
нарушающих права собственника. Утверждать, что обязанность всех и
каждого воздерживаться от нарушений права собственника
является
элементом публичных правоотношений437 – это значит умножать сущности
без необходимости.
Любое правоотношение как разновидность правовых явлений имеет
свои предпосылки – то есть обстоятельства, при наличии которых данное
правоотношение возникает.
К предпосылкам правоотношений обычно относят: а) норму права; б)
правосубъектность; в) юридический факт – основание возникновения,
изменения или прекращение правового отношения.438
436
Москалец А.И. К вопросу о классификации субъективных гражданских прав// Право и политика, 2009 №
11 С.2159 -2163.
437
там же.
438
Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1996 С.
233
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На наш взгляд к числу предпосылок возникновения правоотношений
следует отнести: а) наличие субъектов права, могущих вступать в данные
правоотношения; б) наличие объекта правоотношения; в) наличие у
субъектов права взаимно – корреспондирующих прав и обязанностей, что в
свою очередь предполагает: наличие нормы права и (или) индивидуального
предписания, коим эти субъективные права и обязанности устанавливаются;
а
также
наличие
оснований
возникновения
субъективных
прав
и
обязанностей, составляющих содержание правоотношения.
К числу предпосылок изменения правоотношений следует отнести: а)
наличие обстоятельств, служащих основанием изменения субъективного
состава правоотношения; б) изменение объекта правоотношения, г)
изменение нормы права или индивидуального предписания, которыми
установлены субъективные права и обязанности, являющиеся содержанием
правоотношения;
д)
наличие
обстоятельств,
служащих
основанием
изменения субъективных прав и обязанностей, составляющих содержание
правоотношения.
К числу предпосылок прекращения правовых отношений следует
отнести: а) ликвидацию одного из субъектов правоотношений, если
правоотношение
не
допускает
правопреемство;
б)
гибель
объекта
правоотношения; в) отмена нормы права или индивидуального предписания,
коим устанавливались субъективные права и обязанности, если эта отмена
имеет обратную силу, либо не допускает переживание закона; в) наличие
иных обстоятельств влекущих за собой прекращение субъективных прав и
обязанностей, составляющих содержание правоотношения.
Помимо предпосылок возникновения, изменения и прекращения
правовых отношений в теории государства и права выделяются основания
возникновения, изменения и прекращения правовых отношений. Под
основаниями
отношений
возникновения,
следует
изменения
понимать
или
прекращения
обстоятельство,
или
правовых
совокупность
обстоятельств, с которыми норма права и (или) индивидуальное предписание
234
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
договора связывает возникновение изменение либо прекращение правовых
отношений. Такие обстоятельства относятся к числу юридических фактов
либо юридических составов. Юридические факты – это конкретные
жизненные обстоятельства, с которыми норма права и (или) предписание
индивидуального договора связывает наступление определенных правовых
последствий. В зависимости от правовых последствий выделяют: а)
юридические
прекращением
факты,
связанные
с
установлением
изменением
и
действия норм права; б) связанные с установлением
изменением и прекращением
действия
индивидуальных предписаний
договора; в) юридические факты, связанные с установлением, изменением и
прекращением
правоотношений; г)
приостановлением реализации
юридические факты, связанные с
субъективных прав и обязанностей. В
зависимости от характера юридических фактов выделяют: а) события; б)
действия; в) юридические состояния. В зависимости от особенностей
структуры выделяют: а) сложные юридические факты - совокупность или
обстоятельств, которые, будучи взяты сами по себе, не имеют правового
значения, но которые будучи в совокупности порождают определенные
правовые последствия. Примером сложного юридического факта может быть
состав правонарушения или сделка и. т.д. б) простые юридические факты –
только одно обстоятельство имеющее юридическое значение и порождающее
определенные правовые последствия.
Юридический состав - совокупность (система) обстоятельств, каждое
из которых имеет правовое значение, с которыми норма права связывает
возникновение или прекращение правоотношений. (В.Б.Исаков).
Согласно В.Б. Исакову возможно следующие ситуации соотношения
юридических фактов и социальных ситуаций.
Ситуация 1
Юридический факт полностью охватывает социальную ситуацию,
социальная ситуация полностью охватывается юридическими фактами
Ситуация 2.
235
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Социальная ситуация полностью включена в объем юридического
факта, но юридический факт охватывает не только заданную социальную
ситуацию но и другие.
Ситуация 3.
Юридический факт не охватывает полностью социальной ситуации,
социальная ситуация шире юридических фактов.
Ситуация 4.
Юридический факт охватывает частично социальную ситуацию, но и
социальная ситуация лишь частично охватывается данным юридическим
фактом.
Ситуация 5
Юридический факт не охватывает социальную ситуацию, и социальная
ситуация не охватывается юридическим фактом.439
Помимо юридических фактов и фактических составов в теории права
выделяются также категория «больших фактических систем». Под большими
фактическими системами понимаются совокупности всех юридических
фактов составляющих фактическую основу института права, отрасли права,
системы права за определенный период времени.440
К числу больших
фактических систем относятся: а) институциональная фактическая система
большая фактическая система - представляющая собой совокупность
юридических фактов, составляющих фактическую основу того или иного
института права; б) отраслевая фактическая система - большая фактическая
система - представляющая собой совокупность юридических фактов,
составляющих фактическую основу той или иной отрасли права; в)
межотраслевая фактическая система - совокупность юридических фактов,
составляющих фактическую основу межотраслевого образования, например,
публичного или частного, материального или процессуального права; г)
439
Исаков В.Б. Юридические факты и социальные ситуации Общая теория права Академический курс М.,
2007 Т.2 С 694
440
там же С.698
236
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
глобальная фактическая система- совокупность юридических фактов,
составляющих фактическую основу системы права в целом, как на уроне
страны, так и на уровне всего мира. Основу глобальной фактической системы
составляют так называемые фактические инварианты, то есть неизменные
юридические факты, которые являются общими для различных правовых
систем.
Любой юридический факт, для того, чтобы он был положен в основу
правоприменительного решения по делу,
нуждается в установлении и
доказывании.
Установление
юридических
фактов
важный
элемент
процесса
правоприменения. Он складывается из: определения круга юридических
фактов, подлежащих установлению, определения круга доказательств или
доказательственных фактов, с помощью которых могут быть установлены
юридические факты, сбор, проверка и оценка доказательств.
От
юридических
фактов
следует
отличать
так
называемые
доказательственные факты и доказательства.
Под
доказательственными
фактами
понимаются
Фактические
обстоятельства, которые в своей совокупности позволяют с достоверностью
установить наличие или отсутствие того или иного юридического факта. Под
доказательствами понимаются сведения, полученные в установленном
законом порядке,
с помощью которых правоприменительный орган
устанавливает наличие или отсутствие юридических фактов и (или)
доказательственных
фактов.
Юридические
факты
отличаются
от
доказательственных фактов и доказательств по своим последствиям. Если
юридические факты влекут за собой возникновение изменение или
прекращение правоотношений, субъективных прав и обязанностей, то
доказательственные факты не носят правовой характер, ибо необходимо
проверить и оценить значение доказательственных фактов. Доказательства –
в отличие от юридических фактов сведения, полученные в установленном
законом порядке,
с помощью которых правоприменительный орган
237
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
устанавливает наличие или отсутствие юридических фактов и (или)
доказательственных фактов. Кроме того, для доказательств необходима их
проверка и оценка, в отличие от юридических фактов, которые не требуют
проверки и оценки, но требуют в случае их установления – фиксации.
Под фиксацией юридических фактов следует понимать деятельность
субъектов права, направленную на документальное закрепление тех или
иных юридических фактов.441 При этом все юридические факты в
зависимости
от
того,
зафиксированы
они
или
нет,
делятся
на:
фиксированные и нефиксированные. Например, создание произведения
литературы, о котором еще никто не знает, кроме автора является
нефиксированным юридическим фактом. Напротив, зарегистрированная
сделка является фиксированным юридическим фактом.
В юридической науке выделяются следующие виды фиксации
юридических фактов: а) официальная фиксация юридических фактов – вид
фиксации
юридических
фактов
представляющий
собой
деятельность
специально на то уполномоченных субъектов права, направленную на
документальное закрепление юридических фактов; б) неофициальная
фиксация
юридических
осуществляемая
по
их
фактов
деятельность
-
собственной
инициативе
субъектов
права,
направленная
на
документальное закрепление юридических фактов; в) обязательная фиксация
юридических фактов - вид фиксации юридических фактов, представляющий
собой деятельность специально на то уполномоченных субъектов права,
направленную
на
документальное
закрепление
юридических
фактов,
которые прямо предусмотрены законом и без которых они не влекут за собой
правовых последствий. Например, сделки с недвижимостью подлежат
государственной регистрации. Государственная регистрация сделок с
недвижимостью – пример обязательной фиксации юридических фактов; б)
факультативная фиксация юридических фактов официальной
фиксации
441
Исаков В.Б. Юридические факты. Общая теория государства и права Академический курс в 3 –х т Т.2 М.,
2007 С.704
238
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юридических фактов представляющий собой деятельность специально на то
уполномоченных субъектов права, направленную на документальное
закрепление юридических фактов, документальное закрепление которых не
является обязательным. Например,
в некоторых странах сохраняется
факультативная обязанность регистрировать произведения. В России
открытия и другие научно – технические достижения могут быть
зарегистрированы в ВНТИЦ. Кроме того, в юридической науке выделяются
абстрактная и казуальная фиксация юридических фактов. Абстрактная
фиксация юридических фактов – вид фиксации юридических фактов
независимо от их использования в конкретных правоотношениях.
442
Казуальная фиксация юридических фактов - фиксации юридических фактов,
используемых в конкретном деле. Например, фиксация юридических фактов
в решении суда, по конкретному делу.
Некоторые
юридические
факты
нуждаются
в
удостоверении.
Удостоверение юридических фактов представляет собой деятельность
специально
на
то
уполномоченных
субъектов
права
по
выдаче
документального подтверждения наличия либо фиксации юридических
фактов.
Тема 15 Правотворчество – время занятия 2 ч.
Основные понятия темы: правотворчество, виды правотворчества,
стадии правотворчества, субъекты правотворчества; объект и предмет
правотворчества;
принципы
правотворчества;
цели
и
задачи
правотворчества; метод правотворчества; механизм правотворчества;
факторы влияющие на правотворчество и правовое регулирование;
роль
правотворчества
в
профилактике
ошибок
в
правовом
регулировании; эффективность правотворчества.
Проблема правотворчества - это одна из наиболее актуальных тем в
отечественной юридической науке. Необходимость изучения данной темы,
442
Исаков В.Б. Юридические факты. Общая теория государства и права Академический курс в 3 –х т Т.2 М.,
2007 С.704
239
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вызвана тем, что,
как известно правотворчество вносит определенные
изменения в систему права, а само оно вызвано необходимостью внесения
определенных изменений в систему правового регулирования общественных
отношений. Кроме того, глубокое изучение проблемы соотношения
правотворчества
и
правового
регулирования
будет
способствовать
построению более четкой теории права, в которой различные понятия и
категории будут четко отличаться друг от друга. Кроме того, исследование
данной темы позволит более четко уяснить роль правотворчества в процессе
правового регулирования общественных отношений.
Необходимо отметить, что по вопросу о соотношении правотворчества
и правового регулирования высказывались в литературе различные точки
зрения.
Так, например С.С. Алексеев и
Л.С. Явич полагают, что
«правотворчество осуществляется еще до самого процесса правового
регулирования и потому не включается в его механизм».443 Другие же авторы
полагали, что правотворчество является одной из составляющих правового
регулирования. Так, например В.М Сырых, рассматривает правотворчество
как одну из составляющих частей правового регулирования, а само правовое
регулирование он рассматривает как «единство трех взаимосвязанных
компонентов
правотворчество,
правореализации,
и
применение
юридической ответственности».444 Подобной точки зрения придерживается
В.И Гойман445, В.А. Шабалин446, П.Е. Недбайло447 Ф.Н. Фаткуллин448 Б.В.
Дрейшев449 Р.О. Халфина450 и другие авторы.
Для определения места и роли правотворчества в системе правового
регулирования общественных отношений, необходимо дать определение
443
Алексеев С.С. Общая теория права, т. 1. М., 1981, с. 306., Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976, с. 204
444
Сырых В. М. Логические основания общей теории права в 3 Т. Т1: Элементарный состав. М., 2003. C.
150.
445
Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М., 1992 С.56.
446
Шабалин В.А. Системный анализ механизма правового регулирования // Советское государство и право.
1969, №10. С.123.
447
Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 95.
448
Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки. Казань, 1980. С.62.
449
Дрейшев Б.В. Правотворчество и правовое регулирование// Правоведение. -1985. - № 1. - С. 30
450
Научные основы советского правотворчества М., 1981 С.7.
240
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
понятия «правотворчество» и «правовое регулирование», ибо в понятии
содержатся признаки, позволяющие отличить их друг от друга. Понятие,
правовое регулирование было рассмотрено выше.451
Что же собой
представляет понятие «правотворчество». В юридической литературе нет
однозначного ответа на данный вопрос.
Так,
например
С.С.
Алексеев
определяет
правотворчество
(законотворчество) как «специальную деятельность компетентных органов,
завершающую процесс правообразования, в результате которого приобретает
юридическую силу и вступает в действие закон».452 В.В. Лазарев и Н.Л
Гранат определяют правотворчество как «государственную деятельность,
завершающую процесс формирования права, означающую
государственной
воли
в
закон».453
Пиголкин
А.С.
возведение
определяет
правотворчество как « форму государственной деятельности, направленную
на создание правовых норм, а также их совершенствование, изменение и
отмену».454
Ю.А. Тихомиров определяет правотворчество «как процесс
познания и оценки правовых потребностей общества и государства;
формирование и принятие правовых актов, уполномоченными субъектами в
рамках
соответствующих
процедур».455
А.В.
Мицкевич
под
правотворчеством понимает «особую форму или вид государственной
деятельности, состоящую в установлении, изменении или отмене правовых
норм».456
В советское время под правотворчеством понимали
государственного
руководства
обществом,
завершающую
«форму
процесс
формирования права и отражающую социальные факторы этого процесса в
виде возведения в закон воли классов, стоящих у власти в общеобязательные
правила поведения- правовые нормы».457
451
См об этом параграф 1.2 данной работы.
Алексеев С.С. Право: азбука, теория, философия.- опыт комплексного исследования М., 1999 С.89.
453
Общая теория государства и права/ ред. Лазарева В.В. М., 1996 С.151
454
Пиголкин А.С. Правотворчество// Проблемы общей теории государства и права/ред. Нерсесянца В.С. М.,
2000 С.307
455
Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х т. Т.2
(право) М., 2007 С.398.
456
Правотворчество в СССР М., 1974 С.29.
457
Научные основы советского правотворчества/ ред Р.О. Халфиной М., 1981 С.7.
452
241
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.
Нашиц
определяла
правотворчество
как
«деятельность
по
моделированию общественных отношений как единство отражения и
творческого созидания правовых решений».458
правотворчество как
принятию,
А.В. Храмцов определяет
«деятельность по созданию (т.е. по разработке,
официальному
опубликованию
нормативных правовых актов»459.
и
введению
в
действие)
С последним определением трудно
согласится, поскольку результатом правотворчества не всегда выступает
нормативно – правовой акт.
Таким образом, на основе анализа различных определений понятия
«правотворчество»
можно
сделать
вывод
о
том,
что
сущность
правотворчества связана с созданием, изменением либо отменой правовых
норм (функциональная сторона) и представляет собой деятельность
государства и уполномоченных субъектов (онтологическая сторона). Каким
же образом можно дать определение понятия «правотворчество». Для этого,
необходимо рассмотреть основные признаки понятия «правотворчество».
Во- первых, всякое правотворчество влечет за собой изменения в
системе правового регулирования, но не всякое изменение в системе
правового
регулирования
вызвано
правотворчеством.
Во
–
вторых,
правотворчество представляет собой деятельность, специально на то
уполномоченных субъектов права, но далеко не всякая деятельность,
специально
на
то
уполномоченных
субъектов
права,
является
правотворчеством. В- третьих, правотворчество связано с созданием,
изменением или отменой правовых норм, но не всякое создание, изменение
или отмена правовых норм является правотворчеством. Если создание
изменение или отмена правовых норм происходит стихийно, а не
упорядочено, то мы имеем дело с процессом стихийного правообразования, а
никак не с правотворчеством.
458
Нашиц А. Правотворчество и законодательная техника/ ред. Д.А. Керимова, А.В. Мицкевича М., 1974
С.77-80.
459
Храмцов А.В. Понятие и конституционная сущность правотворчества// Государственная власть и
местное самоуправление 2007 № 6 С.10
242
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, на основе всего вышеизложенного можно сделать вывод, что
правотворчество представляет собой осуществляемую в установленном
порядке, специально на то уполномоченными субъектами права деятельность
по созданию, изменению или отмене правовых норм, которая
вносит
определенные изменения в систему правового регулирования общественных
отношений. Каким же образом правотворчество соотносится с правовым
регулированием общественных отношений?
Как уже было сказано выше, существуют различные точки зрения, на
то, что представляет собой правотворчество и правовое регулирование.
Анализ различных точек зрения позволяет выдвинуть несколько концепций
соотношения понятий «правотворчество» и «правовое регулирование». Если
правовое регулирование является деятельностью государства, направленную
на упорядочение общественных отношений, то правотворчество является
одной из составляющих такой деятельности и является начальным звеном
механизма правового регулирования,460 либо одной из стадий процесса
правового регулирования461 либо элементом правового регулирования.462
Если
правовое
общественные
регулирование
отношения,
рассматривается
осуществляемое
при
как
воздействие,
помощи
на
правовых
(юридических) средств463, то правотворчество не является компонентом
правового регулирования, поскольку в данном случае правотворчество
связано с выработкой юридических средств, а не с их использованием, и,
следовательно, в данном случае следует согласиться с мнением С.С.
Алексеева и Л.С. Явича о том, что правотворчество не включается в процесс
460
Научные основы советского правотворчества/ ред. Р.О. Халфиной М., 1981 С.7.
Данное положение разделяется многими авторами. См, например, Марксистко-ленинская общая теория
государства и права в 4-х т. Т.4. Социалистическое право. М.,1973. С. 86; Рукавишникова Н.В. Метод в
системе правового регулирования общественных отношений // Правоведение.- 2003.- №1.- С.217.
461
462
Арзамасов Ю.Г. Ведомственное нормотворчество в механизме правового регулирования// Право и
государство: теория и практика. 2006.№12. С. 5-23
463
Шундиков К. В. Механизм правового регулирования. Саратов, 2001 С.54; Субочев В.В. Законные
интересы как неотъемлемый компонент механизма правового регулирования // Право и политика. 2007, №2.
С.13.
243
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
464
правового регулирования, поскольку предшествует ему.
Если правовое
регулирование рассматривается как а) воздействие государства на поведение
участников общественных отношений с целью подчинить поведение
отдельных субъектов установленному в обществе правопорядку;465 б)
правовое регулирование как воздействие на волю людей;466 в) правовое
регулирование
как
синоним
правового
воздействия;467
г)
правовое
регулирование как руководство общественными процессами при помощи
права;468 то правотворчество может являться, а может и не являться
составляющей процесса правового регулирования, в зависимости от того,
какой правовой смысл вкладывается в данные понятия.
Подобное положение вещей с неизбежностью приводит нас к выводу о
том, что юриспруденция понятий и основанная на ней теория государства и
права уже не позволяет отвечать на вопросы сегодняшнего дня, в частности
на
вопросы
о
правотворчества.
соотношении
Необходим
понятий
иные
правового
подходы
к
регулирования
анализу
и
правовой
действительности, в частности системный подход.
Использование
системного
подхода
позволяет
легко
выявить
соотношение между правотворчеством и правовым регулированием; для
этого достаточно сравнить особенности элементов правового регулирования
и элементов правотворчества.
Анализ
элементов правотворчества и
правового
регулирования
позволяет сделать вывод о том, что правотворчество и правовое
регулирование соотносится между собой по следующим критериям.
По субъектам. Если субъектом правотворчества может быть только
орган, либо должностное лицо, которое уполномочено осуществлять
правотворческую деятельность, то субъектом правового регулирования
464
Алексеев С.С. Общая теория права, т. 1. М., 1981, с. 306., Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976, с. 204
465
Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования. М., 1972. С. 19- 21.
Орзих М.Ф. Право и личность. Киев – Одесса, 1977. С. 56
467
Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С.16; Новик Ю.И.
Психологические проблемы правового регулирования. Минск, 1989. С. 50-62.
468
Быстрижна Е. Лакатош М. Некоторые вопросы правового регулирования в социалистическом
обществе // Советское государство и право. 1964, №2. С. 15.
466
244
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
может быть любой субъект права, деятельность которого направлена на
упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования.
По объектам. Если объектом правового регулирования является
поведение и деятельность субъектов права, осуществляемая в рамках
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, то
объектом правотворчества являются нормы права, которые возникают,
изменяются и прекращаются.
По предмету. Если предметом правового регулирования является
система
общезначимых,
волевых,
повторяющихся,
устойчивых
общественных отношений, которые урегулированы или должны быть
урегулированы
нормами
права,469
то
предметом
и
продуктом
правотворчества являются акты правотворчества, выраженные в виде
номативно - правового акта, нормативного договора или судебного
прецедента.
По целям. Если целями правотворчества являются повышение
эффективности права, путем создания, изменения или отмены правовых
норм, то к числу целями правового регулирования являются результат, к
которому стремится
регулирование
субъект правотворчества, осуществляя
общественных
отношений.
Если
главной
правовое
целью
правотворчества является принятие, изменение или отмена правовых норм,
то главной целью правового регулирования является устранение или
уменьшение рассогласования между «сущим и «должным» в правовой сфере.
По принципам. Если под принципами правового регулирования
понимаются основные начала, в соответствии с которыми осуществляется
правовое регулирование, к числу которых в частности можно отнести:
принцип свободы, принцип, формального равенства, справедливости,
469
о том, что в предмет правового регулирования должны входить общественные отношения, которые
могут быть и должны быть урегулированы нормами права см. Черданцев А.Ф. Юридические конструкции их
роль в науке и практике// Правоведение 1972. №3.-С.13. Огородов Д.В. Правовые отношения в
информационной сфере Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 12.00.14 ,
М., 2002. С.54
245
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
единства и дифференциации правового регулирования, то под принципами
правотворчества понимаются основные начала, в соответствии с которыми
осуществляется правотворчество. К числу таких принципов можно отнести:
принцип законности, принцип разделения властей, принцип демократизма,
принцип профессионализма, принцип научности, принцип системности и ряд
других.470
По методам. Если под методом правового регулирования понимается
система приемов и
способов, позволяющих придать общественным
отношениям, входящим в предмет правового регулирования юридическую
форму, установить определенный правовой режим и достигнуть цели
правового регулирования, то методы правотворчества представляют собой
систему приемов и
способов, направленных
на достижение целей
правотворчества, как в целом, так и задач каждой стадии правотворчества.
При этом, к числу методов правотворчества можно отнести: методы,
связанные с анализом современного состояния системы права, методы
направленные на разработку концепции законопроекта (концептуальное
проектирование); методы направленные на подготовку проектов нормативно
– правовых актов, методы внесения проектов нормативно – правовых актов в
правотворческий орган; методы обсуждения проектов в правотворческом
органе, методы принятия законопроекта в правотворческом органе, методы
подписания и утверждения проектов нормативно – правовых актов, методы
вступления в силу нормативно правовых актов. В зависимости от вида
принимаемого правотворческого акта можно выделить следующие методы:
методы законотворчества, методы подзаконного нормотворчества, методы
договорного нормотворчества, методы прецедентного правотворчества.
Возникает вопрос, что же собой представляют данные методы.
470
Пиголкин А.С. Правотворчество// Проблемы теории государства и права/ ред. Нерсесянца В.С. М., 2000
С.308- 315, Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3х Т. Т.2 (право) М.,2007 С. 402 и другие.
246
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Первая группа методов относится к методам анализа системы права. К
числу этих методов может быть отнесен: формально – логический и
системный
подходы,
а
также
использование
алгоритма
правового
регулирования.
Ко второй группе методов правотворчества могут быть отнесены
методы направленные на разработку концепции законопроекта. В их число
входят такие методы как: метод концептуального проектирования471, метод
моделирования, метод анализа, синтеза, индукции, дедукции, CASE
технологий, SADT проектирования, использование алгоритма правового
регулирования
К третьей группе методов относятся методы, направленные на
подготовку проектов нормативно – правовых актов. К числу этих методов
относятся метод «юридическая техника: правотворческая техника», а также
правовые, лингвистические, социологические методы.
К четвертой группе методов относятся методы внесения проектов
нормативно – правовых актов в правотворческий орган. К числу этих
методов можно отнести пакетное представление проектов нормативно –
правовых актов, либо по отдельности.
К пятой группе методов относятся методы обсуждения проекта
нормативно – правового акта. К числу этих методов можно отнести: метод
диалога, метод обратного отклика, метод обсуждения в рабочих группах,
метод анкетирования, метод интервьюирования, метод экспертных оценок,
метод докладов, метод «защита проекта», метод «конференция и круглый
стол» и ряд других приемов.
К шестой группе методов относятся методы принятия проекта
нормативно – правового акта. К числу этих методов можно отнести:
В зависимости от порядка принятия
1) принятие документа без обсуждения
471
о концептуальном проектировании см Кононенко А.А., Кучкаров З.А., Никаноров С.П., Никитина Н.К.
Технология концептуального проектирования. – М.: Издательство «Концепт» 2004.
247
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2) принятие документа после обсуждения
В зависимости от наличия чтений
1) принятие документа без чтений;
2) принятие документа по чтениям от 3 до 4
В зависимости от необходимого числа голосов;
1) принятие законопроекта большинством голосов
2) принятие законопроекта квалифицированным большинством голосов
(2/3 и 3/4)
В зависимости от способа голосования: открытое, тайное, поименное, с
использованием электронной системы или без нее.
К
седьмой
группе
методов
относятся
методы
подписания
и
утверждения проектов законов и иных нормативно – правовых актов. Это
самая закрытая группа из всех методов и мы о ней мало что знаем.
К восьмой группе методов относятся методы вступления нормативно –
правовых актов в силу. К числу этих методов относятся: вступление
нормативно – правового акта в силу с момента подписания;
вступление
законопроекта в силу через определенный срок с момента подписания,
вступление нормативно – правового акта в силу с определенной даты,
вступление законопроекта в силу со дня вступления в силу другого
законопроекта.
Таким образом, мы можем сделать вывод о том, что правотворчество
отличается от правового регулирования по своему методу. Если посредством
метода правового регулирования общественным отношениям, входящим в
его предмет придается юридическая форма, и устанавливается определенный
правовой режим, то методы правотворчества в конечном итоге направлены
на принятие, изменение, или отмену норм права.
Кроме того, правотворчество отличается от правового регулирования и
по своему механизму. Если механизм правового регулирования представляет
собой разновидность правового механизма, который представляет собой
систему
юридических
средств
(динамических
элементов
правового
248
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования)472 организованную наиболее последовательным образом и
направленную
на упорядочение
общественных отношений, входящих в
предмет правового регулирования, путем придания им юридической формы
посредством метода
«механизм
правового регулирования, то в отношении понятия
правотворчества
в
юридической
литературе
существуют
различные точки зрения на данный феномен. Так Д.А. Ковачев полагает, что
«механизм
правотворчества
представляет
собой
систему
осуществляющих правотворческую деятельность».473
субъектов
Более развернутое
определение данное Д.А. Ковачевым формулируется следующим образом:
«механизм правотворчества – это система органов государственной власти и
управления, которые обладают правом на правотворчество и правом
контроля за законностью деятельности соответствующих механизмов
правотворчества; система основывающаяся на конституционных принципах
и принципах управления».474
Однако, на наш взгляд сводить механизм
правотворчества только к системе субъектов правотворчества, было бы не
совсем верным, поскольку
механизм правотворчества является одной из
разновидностей правового механизма,475 а правовой механизм представляет
собой
объективированный,
организованный
комплекс
на
нормативном
юридических
уровне
средств,
достаточный для достижения соответствующей цели.476
системно
необходимый
и
Следовательно,
механизм правотворчества представляет собой организованный комплекс как
юридических так и не юридических средств, используемых субъектами
правотворчества в целях создания, изменения или отмены действующих
норм права.
Что же представляют собой эти средства.
На
наш
взгляд
эти
средства
представляют
собой
средства,
способствующие совершению правотворческих действий и операций, а также
472
о структуре механизма правового регулирования см параграф 3.4 данной работы
Ковачев Д.А. Механизм правотворчества в социалистическом государстве М., 1977 С. 6.
474
Там же С.55.
475
Шундиков К.В. Правовые механизмы: основы теории // Государство и право. 2006, № 12. С. 15.
473
476
Шундиков К.В. Правовые механизмы: основы теории // Государство и право. 2006, № 12. С. 15.
249
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сами эти правотворческие действия, комбинации и операции, которые
способствуют достижению цели правотворчества.
Такие действия и операции можно разделить на несколько групп: 1)
средства, включая действия, комбинации и операции, способствующие
принятию решения о необходимости разработки проекта нормативно –
правового акта, заключения нормативного договора; 2) средства, включая
действия, комбинации и операции, способствующие разработке проекта
нормативно – правового акта, нормативного договора; 3) средства, включая
действия, комбинации и операции, способствующие принятию решения о
необходимости
внесения
проекта
нормативно
–
правового
акта
в
правотворческий орган; 4) решение о необходимости внесения проекта
нормативно – правового акта в правотворческий орган; 5) действия,
комбинации и операции по внесению проекта нормативно – правового акта в
правотворческий орган; 6) средства, включая действия, комбинации и
операции, способствующие обсуждению, принятию нормативно – правового
акта, его утверждению и вступлению в законную силу.
Что касается механизма договорного нормотворчества, то к числу
составляющих этого механизма можно отнести:
1) средства, включая
действия, комбинации и операции, способствующие принятию решения о
необходимости заключения нормативного договора; 2) средства, включая
действия, комбинации и операции, сопровождающие внесение предложения
о заключении нормативного договора; 3)
средства, включая действия,
комбинации и операции, сопровождающие переговоры, с целью убедить
стороны в необходимости заключить договор; 4) средства, включая действия,
комбинации и операции, сопровождающие разработку текста договора; 5)
средства, включая действия, комбинации и операции сопровождающие
переговоры,
договора; 6)
направленные
на
средства, включая
предварительное
согласование
текста
действия, комбинации и операции
способствующие, выработке окончательного текста договора; 7) средства,
включая действия, комбинации и операции способствующие, принятию
250
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
текста договора; 8) средства, включая действия, комбинации и операции,
способствующие
установление
аутентичности
текста
договора
(для
международных договоров); 9) средства, включая действия, комбинации и
операции,
способствующие согласию государства на обязательность для
него договора (для международных договоров); 10) средства,
действия, комбинации и операции,
договора.
Что касается
включая
способствующие вступление в силу
прецедентного правотворчества,
то механизм
прецедентного правотворчества включает в себя: 1) средства,
включая
действия, комбинации и операции, позволяющие установить невозможности
разрешения дела на основе существующих норм права в силу их отсутствия,
либо в силу их противоречия нормам права, обладающим более высокой
юридической силой, либо основополагающим принципам права; 2) средства
включая действия, комбинации и операции
выработки правил ad hoc, в
соответствии с нормами, имеющими более высокую юридическую силу и
основными принципами права,
и принятия на основе этих правил
судебного решения, обязательного для данного конкретного случая; 3)
средства
включая действия, комбинации и операции по обнародование
данного судебного решения; 4) решения иных судов или этого же суда,
правилу, выработанному ad hoc в других случаях, аналогичных этому.
При этом средства, используемые в правотворческой деятельности не
должны противоречить закону, иным нормативно – правовым актам, не
должны основываться на обмане, насилии, угрозах, подкупе должностных
лиц и других нарушениях правовых и этических норм.
Таково
соотношение
механизма
правового
регулирования
и
механизма правотворчества.
Наконец правовое регулирование и правотворчество отличаются друг
от друга по своим видам и стадиям.
Как уже было установлено ранее, под правотворчеством понимается
осуществляемая в установленными нормами права порядке, деятельность
251
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
специально на то уполномоченных субъектов права либо непосредственно
народа, направленная на создание, изменение или отмену правовых норм.477
Возникает естественно вопрос о видах правотворчества и их
соотношения с видами правового регулирования.
В литературе обычно выделяют следующие виды правотворчества:
законотворчество,
подзаконное
или
ведомственное
нормотворчество,
муниципальное правотворчество, правотворчество на уровне общественных
объединений, судебное правотворчество, договорное нормотворчество. 478
Возникает правомерный вопрос, а по каким основаниям выделены
данные типы правотворчества. Ответ на данный вопрос представляется
достаточно сложным, поскольку для выделения
видов правотворчества
могут быть использованы самые разнообразные критерии: по виду субъектов
правотворчества, по месту субъектов правотворчества в социальной
иерархии,
по
правотворческих
уровню
актов
действия
и.т.д.
правотворческих
В
данной
актов,
статье
по
форме
попробуем
дать
приблизительную классификацию видов правотворчества и видов правового
регулирования.
В зависимости от вида субъектов правотворчества можно выделить
1) Правотворчество, осуществляемое носителем суверенитета
2)
Правотворчество,
осуществляемое
иными
субъектами
правотворчества, не являющиеся носителем суверенитета.
477
Данное определение было дано исходя из определений существующих в юридической литературе и
изложенных в трудах Алексеев С.С. Право: азбука, теория, философия.- опыт комплексного исследования
М., 1999 С.89; Пиголкин А.С. Правотворчество// Проблемы общей теории государства и права/ред.
Нерсесянца В.С. М., 2000 С.307; Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права.
Академический курс в 3-х т. Т.2 (право) М., 2007 С.398; Правотворчество в СССР М., 1974 С.29. Научные
основы советского правотворчества/ ред. Р.О. Халфиной М., 1981 С.7; Нашиц А. Правотворчество и
законодательная техника/ ред Д.А. Керимова, А.В. Мицкевича М., 1974 и других.
478
Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х т. Т.2
(право) М., 2007 С.400 Правотворчество в СССР М., 1974 . Научные основы советского правотворчества/
ред Р.О. Халфиной М., 1981 Малющин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения
//Российский судья. -2007. - № 6. - С. 7 – 10; Прямое правотворчество. Особенности принятия актов прямого
народовластия // Государство и право. 2001. N 2. С. 85.
252
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К
первому
осуществляемое
виду
правотворчества,
непосредственно
относится
народом
(в
правотворчество,
республиках
и
конституционных монархиях); либо монархом (в абсолютных монархиях, где
монарх, рассматривается как носитель суверенитета).
Ко второму виду относятся все остальные виды правотворчества.
В зависимости от вида власти можно выделить:
1) правотворчество, осуществляемое органами законодательной власти
2) правотворчество, осуществляемое органами исполнительной власти
3) правотворчество, осуществляемое органами судебной власти.
В зависимости от уровня действия правотворческих актов можно
выделить:
1) правотворчество, осуществляемое на международно- правовом
уровне;
2) правотворчество, осуществляемое на общегосударственном уровне;
3) правотворчество, осуществляемое на региональном уровне;
4)
правотворчество,
осуществляемое
на
местном
уровне
(муниципальное правотворчество);
5) правотворчество, осуществляемое на локальном уроне (уроне
юридического лица).479
В зависимости от вида правотворческого акта можно выделить:
1) конституционное правотворчество;
2) законотворчество;
3) подзаконное нормотворчество
4) прецедентное правотворчество;
5) договорное правотворчество.
В зависимости от того, осуществляется ли принятие правового акта
одним субъектом или несколькими можно выделить:
1) индивидуальное правотворчество;
479
Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М., 1992 С.153.
253
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2)
совместное
правотворчество,
когда
несколько
субъектов
правотворчества, участвуют в принятии правотворческого акта. Например,
совместные постановления, содержащие нормы права. Особенно много таких
постановлений принималось в советский период.
В зависимости от оснований принятия правотворческого решения
можно выделить:
1) Казуальное правотворчество, когда возникает необходимость
разрешения конкретного юридического дела или группы дел, и это требует
принятия, изменения или отмены соответствующей нормы права. Ярким
примером может служить прецедентное правотворчество.
2) абстрактное правотворчество, когда принятие изменение или отмена
соответствующей нормы права не вызвана необходимостью разрешения
конкретного юридического дела.
Можно выделить и другие классификации правотворчества, в
частности по уровням системы права, по преобладающей функции:
позитивное и негативное правотворчество. Позитивное правотворчество
направлено на принятие и изменение действующих норм права. Негативное
правотворчество на отмену действующих норм права. Но, как правило,
негативное правотворчество в чистом виде не встречается, исключение
составляют акты конституционного суда, отменяющие действующие нормы
права.
Что же касается правового регулирования то можно выделить
следующие виды правового регулирования.
В зависимости от уровня, на котором осуществляется правовое
регулирование можно выделить следующие виды: международно- правовое,
общегосударственное, региональное, местное, локальное и индивидуальное
(на уровне соглашений сторон). В этом проявляется отличие правотворчества
от правового регулирования по видам. На уровне соглашений сторон
(индивидуальных контрактов) нормы права не создаются и правотворчество
254
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не осуществляется, тогда, как правовое регулирование осуществляется,
безусловно.
В зависимости от уровня системы права можно выделить публичное и
частное, материальное и процессуальное правовое регулирование, отраслевое
и институциональное правовое регулирование.
Кроме того, в зависимости от фазы праворегулятивного процесса
можно выделить: первичное правовое регулирование, используемое в
ситуации, когда возникают новые общественные отношения, и в силу этого
возникает необходимость упорядочения вновь возникших общественных
отношений, и коррекционное правовое регулирование, когда возникает
необходимость
исправления
и
устранения
ошибок
в
правовом
регулировании.
Таким образом, на основе всего вышеизложенного можно сделать
вывод о том, что правотворчество и правовое регулирование существенно
различаются между собой по своим видам.
Кроме того, у процесса правотворчества и правового регулирования
существует различие по стадиям, присущим каждому процессу.
Одной из актуальных проблем в теории права является проблема
стадий правотворческого процесса и их соотношения со стадиями правового
регулирования. В литературе нет однозначного ответа на вопрос, что
представляют собой стадии правового регулирования и как они соотносятся
со стадиями правотворчества. Так, например, Н.А. Пьянов полагает, что к
числу стадий правового регулирования можно отнести «стадию нормативноправовой регламентации общественных отношений и стадию действия и
реализации правовых норм и индивидуальных правовых предписаний».480
Другие же авторы к числу стадий правового регулирования относят 1)
установление юридических норм; 2) возникновение правоотношений; 3)
реализация субъективных прав и обязанностей их
участникам; 4)
480
Пьянов Н.А. Государственно-правовое регулирование: понятие и стадии// Сибирский юридический
вестник 1999 №2
255
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правоприменения в случае необходимости».481
На наш взгляд для того,
чтобы выделить основные фазы процесса правового регулирования
необходимо
проанализировать
особенности
системы
правового
регулирования. Анализ особенностей системы правового регулирования
позволяет выделить несколько фаз данного процесса: 1) возникновение
новых видов деятельности, входящих в объект правового регулирования и
как следствие появление новых общественных отношений, которые требуют
правового
регулирования;
2)
осознание
субъектом
правотворчества
необходимости урегулировать данные общественные отношения и выработка
соответствующих целей правового регулирования на нормативном уровне; 3)
выработка юридических средств и способов регулирования общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования и закрепление их
в нормах права, и в законах и других источниках (формах права); которая
выражается в: определении а) вида деятельности подлежащей правовому
регулированию; б) поиске ответа на вопрос,
относится ли данная
деятельность к объекту правового регулирования;
общественных
отношений,
деятельности
и
характерных
особенностей
мнению
их
которые
характерных
законодателя,
в определении видов
порождаются
особенностей
г)
данным
в
видом
сопоставлении
общественных отношений, подлежащих, по
правовому
регулированию,
общественных отношений, которые могут входить
с
признаками
в предмет правового
регулирования; д) в определении степени урегулированности данных
общественных отношений;
сформулированные
нормы
4) проверка
права
или
того,
соответствуют ли
индивидуальное
предписание
требованиям, предъявляемым к правовому регулированию, основным
принципам правового регулирования (как общим, так и межотраслевым,
отраслевым,
институциональным),482 соответствуют ли цели правового
481
Данное положение разделяется многими авторами. См, например, Марксистко-ленинская общая теория
государства и права в 4-х т. Т.4. Социалистическое право. М.,1973. С. 86; Рукавишникова Н.В. Метод в
системе правового регулирования общественных отношений // Правоведение.- 2003.- №1.- С.217.
482
Чухвичев Д.В. Законодательная техника М., 2006 С.124
256
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования, потребностям общественного развития, адекватны ли
средства правового регулирования заявленным целям; осуществляется ли
посредством норм права или индивидуального предписания
функции
правового регулирования; 483 достижимы ли цели и реализуемы ли средства
правового регулирования, в том числе субъективные права и обязанности, а
также меры защиты и ответственности. Данная проверка осуществляется в
ходе опыта правового регулирования общественных отношений либо в ходе
социально правового эксперимента, с использованием метода экспертных
оценок. В зависимости от результатов проверки
процесс правового
регулирования может иметь факультативную фазу: фазу коррекции процесса
правового регулирования, а также фазу проверки произведенной коррекции с
целью определения нуждается ли система правового регулирования в
дополнительной коррекции.
При этом возможны следующие ситуации правового регулирования.
Ситуация 1.
Общественные
регулированию,
отношения,
которые
подлежат
правовому
урегулированы полностью, в дополнительной регуляции
общественные отношения не нуждаются. Это самая благоприятная ситуация
в правовом регулировании общественных отношений.
Ситуация 2.
Общественные
регулированию,
отношения,
которые
подлежат
правовому
правовому регулированию не подлежат.
Ситуация
предполагает очень четкое установление данного факта, в случае ошибки она
трансформируется в ситуацию 3
Ситуация 3.
Общественные отношения не урегулированы, и они подлежат
правовому регулированию. Данная ситуация предполагает задействование
всего процесса правового регулирования от начала и до конца.
483
Подробнее о функциях правового регулирования см. Осипов М.Ю. Функции правового регулирования //
Право и государство: теория и практика 2006 № 8 С. 35-43
257
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ситуация 4.
Общественные
регулированию,
отношения,
урегулированы
которые
не
подлежат
полностью,
и
правовому
нуждаются
в
дополнительном регулировании. Данная ситуация правового регулирования
требует
дополнительной
регуляции
общественных
отношений,
и
предполагает точную диагностику пробелов и ошибок в правовом
регулировании путем использования определенного алгоритма правового
регулирования.484
Что же касается процесса правотворчества, то в теории права обычно
выделяют следующие стадии правотворческого процесса:
стадия
законодательной
(правотворческой инициативны);
подготовки проекта нормативно – правового акта;
стадия
стадия обсуждения
проекта нормативно – правового акта; стадия принятия проекта нормативно
правового акта; стадия подписания проекта нормативно – правового акта
стадия обнародования
опубликования проекта нормативно – правового
акта».485 Однако далеко не все авторы разделяют подобную позицию. Д.А.
Керимов считал, что процесс правотворчества включает в себя следующие
стадии: «стадию инициативы в принятии правового акта, стадию создания
проекта правового акта, стадию обсуждения проекта, стадию дополнения,
изменения и уточнения проекта, стадию принятия проекта и стадию издания
правового
акта».486
Л.И.
Антонова
выделяет
следующие
стадии
правотворческого процесса: «1) возбуждение вопроса о необходимости
создания правового акта, 2) обсуждение внесенного предложения; 3)
484
Об алгоритме правового регулирования см. Осипов М.Ю. Пути профилактики ошибок в правовом
регулировании// Право и государство: теория и практика 2008 №4 С. 18-20.
485
См об этом Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для вузов М.,2000 С.254-255. Подобная
позиция излагается во многих научных работах см/ в частности Научные основы советского
правотворчества М., 1981, Правотворчество в СССР М., 1974. А. И. Денисов. Теория государства и права.
М., Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948, С. 435; Теория государства и права;
Учебник для средних юридических школ. Отв. ред. Н. Г. Александров. М.,. Госюриздат, 1958, стр. 209;
Теория государства и права. Под ред. П.С. Ромашкина, М.С. Строговича, В.А. Туманова. М., Изд. АН
СССР, 1962, стр. 412; А. И. Лепешкин, А. И. Ким, Н. Г. Мишин, П. И. Романов. Курс советского
государственного права, т. 2. М., Госюриздат, 1962, С.410; Основы теории государства и права. Под ред. Н.
Г. Александрова. М., Госюриздат, 1963, С. 386;: С. А. Голунский, М.С. Строгович. Теория государства и
права. М., Юриздат НКЮ СССР, 1940, С. 176
486
Керимов Д.А. Свобода, право и законность. М., Госюриздат, 1960, С.157.
258
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
разработка законопроекта, 4) внесение законопроекта на рассмотрение
законодательного органа, 5) обсуждение проекта, 6) утверждение законопроекта— принятие закона».487 А.С. Пиголкин выделяет следующие стадии
правотворческого
процесса:
«стадию предварительного
формирования
государственной воли; стадию возведения государственной воли в закон;
стадию официального оглашения принятого нормативно – правового
акта».488 М.Н
Марченко полагает, что к числу основных стадий
правотворческого процесса можно отнести: «законодательная инициатива,
обсуждение внесенного законопроекта, принятие закона, обнародование
принятого закона».489
Ю.А.Тихомиров
полагает,
что
к
числу
основных
стадий
правотворческого процесса можно отнести:« а) изучение и анализ
общественных явлений и процессов, установление потребности в правовой
регламентации; б) определение вида органов, субъектов, правомочных
принимать правовые решения и вида правового акта; в) принятие решения о
подготовке правового акта; г) разработка идеи, концепции будущего
правового акта; д) подготовка проекта правового акта; е) предварительное
рассмотрение проекта правового акта; ж) общественное обсуждение проекта
правового акта; з) официальное рассмотрение проекта правового акта
соответствующим органом с соблюдением необходимых процедур; и)
принятие правового
вступление
в
акта, его оформление, подписание, опубликование,
законную
«Правотворчество
в
силу».490
СССР»
были
В
коллективной
выделены
монографии
следующие
стадии
правотворческого процесса «1) принятие решения о выработке проекта
нормативно – правового акта; 2) подготовка проекта нормативно правового
акта, 3) официальное прохождение проекта нормативно – правового акта в
487
Антонова Л.И. О стадиях правотворческого процесса в СССР// Правоведение 1966 № 3 С.7.
Пиголкин А.С. Правотворчество// Проблемы теории государства и права/ ред. Нерсесянца В.С. М., 2000
С.315-332
489
Марченко М.Н. Теория государства и права. Элементарный курс М., 2007. С. 352.
490
Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т. Т.2
(право) М.,2007 С. 402
488
259
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правотворческом органе; 4) опубликование проекта нормативно – правового
акта».491
Таким образом, приведенные определения позволяют установить, что
в отечественной юридической литературе нет единой точки зрения на момент
начала
и
окончания
правотворческого
процесса,
а
также
на
их
промежуточные стадии. Для того чтобы выработать более менее единую
концепцию стадий правотворческого процесса по принятию нормативно
правовых актов необходимо очень четко определить задачи каждой стадии
правотворческого процесса, которые в конечном итоге будут направлены на
создание, изменение, или отмену действующих норм права.
На наш взгляд, первой стадией правотворческого процесса является
осознание субъектом правотворчества необходимости внесения изменений и
дополнений в систему права. Это начальная стадия правотворческого
процесса. Без данной стадии никакой правотворческий процесс невозможен,
ибо если нет такого осознания, то и нет потребности в осуществлении
подобного рода деятельности, а раз нет потребности, то и нет мотивации, нет
мотивации - нет и деятельности, в данном случае правотворческой
деятельности. Данная стадия характерна для всех видов правотворчества.
Следующая стадия принятие решения о подготовке проекта нормативно –
правового акта; определение его вида, а соответственно и органа,
уполномоченного принимать данный нормативно – правовой акт.492 Данная
стадия является очень важной, ибо если нет решения о принятии нормативно
– правового акта, то и само дальнейшая деятельность будет невозможна, ибо
решение о принятии нормативно правового акта создает своеобразную
правовую
установку
для
осуществления
дальнейших
действий.493
Следующая стадия правотворческого процесса определение группы лиц
491
Правотворчество в СССР М., 1974. С.318.
Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т. Т.2
(право) М.,2007 С. 402
492
493
О правовых установках см. Щербакова Н.В. Правовая установка и социальная активность личности. М.,
1986. Алексеев С.С. Правовое регулирование// Проблемы теории государства и права М., 1987 С.226-227.
260
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(рабочей группы), которые будут готовить проект закона и или иного
нормативно правового акта. Это тоже очень важная стадия процесса
подготовки проекта закона или иного нормативно правового акта, поскольку
во многом от круга лиц, подготавливающих проект нормативно правового
акта, от их личностных и деловых качеств, от их воззрения на существующие
проблемы во многом зависит содержание данного проекта нормативно –
правового акта. Следующая стадия правотворческого процесса по подготовке
и
принятию
нормативно
–
правового
акта
является
подготовка
предварительного текста законопроекта и его обсуждение на рабочей группе,
в необходимых случаях с приглашением специалистов. Следующей стадией
правотворческого процесса является осознание членами рабочей группы
необходимости
принятия данного проекта нормативно – правового акта.
Следующей стадией правотворческого процесса является одобрение проекта
нормативно правового акта рабочей группой и внесение его на рассмотрение
субъекта правотворческой инициативы.
может
развиваться
следующим
Далее процесс правотворчества
образом.
Субъект
правотворческой
инициативы осознает необходимость принятия проекта нормативно –
правового акта, предложенного рабочей группой и вносит данный проект в
орган, уполномоченный принимать данный вид нормативно – правового акта
с выработанным рабочей группой содержанием. Это одна ситуация.
Другая ситуация состоит в том, что субъект правотворчества не до
конца осознает необходимость принятия проекта нормативно – правового
акта, в редакции предложенной рабочей группой и решает передать проект
нормативно – правового акта на общественное обсуждение, которое может
проводиться либо путем всенародного обсуждения, либо путем проведения
общественных слушаний по проекту закона или иного правового акта, либо
наконец проект возвращается в рабочую группу на доработку.
После проведения общественных слушаний либо всенародного
обсуждения
проект
закона или
иного
правового
акта
вносится
в
правотворческий орган, в случае наличия такового, либо в ситуациях, когда
261
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
такого органа нет, передается на референдум.
На этом заканчиваются
предварительные стадии правотворческого процесса. Следующей стадией
правотворческого процесса является стадия обсуждения проекта закона или
иного нормативно – правового акта в органе, уполномоченном принимать
подобного рода нормативно правовые акты. В ходе данной стадии текст
дорабатывается и подготавливается к окончательному принятию, данным
органом или вынесения на референдум. Наконец завершающей стадией
правотворческого процесса по принятию нормативно правовых актов
является принятие проекта нормативно правового акта в окончательной
редакции, его подписание и утверждения необходимыми субъектами, либо
принятие проекта на референдуме и вступление данного нормативно –
правового акта после его обнародования в законную силу. Таким образом,
началом правотворческого процесса является осознание необходимости
внесения изменений и дополнений в существующую систему права путем
принятия, изменения или отмены норм права, а концом же вступление этих
изменений
в
законную
силу.
Таковы
вкратце
основные
этапы
правотворческого процесса по принятию нормативно – правовых актов. Но
поскольку
правотворчество вовсе не исчерпывается деятельностью по
принятию, изменению или отмене нормативно – правовых актов»,494 но и
включает в себя такие виды как договорное правотворчество, и прецедентное
правотворчество. Для этих видов правотворчества выделение
подобного
рода стадий будет неверным. Каковы же характерные стадии договорного
правотворчества и прецедентного правотворчества?
Для ответа на данный вопрос, обратимся к действующим нормативно
правовым актам, в частности к Венской конвенции о праве международных
договоров и к Трудовому кодексу РФ.
Венская Конвенция о праве международных договоров выделяет
следующие стадии заключения международного договора: принятие текста
494
Храмцов А.В. Понятие и конституционная сущность правотворчества// Государственная власть и
местное самоуправление 2007 № 6 С.10
262
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
договора; установление аутентичности текста договора, согласие государства
на обязательность для него договора; вступление в силу договора. 495
Но принятию текста договора предшествуют переговоры, с целью
убедить стороны в необходимости заключить договор, разработка текста
договора, и переговоры, направленные на предварительное согласование
текста договора.
Таким образом,
можно выделить следующие стадии договорного
правотворчества: внесение предложения о заключении нормативного
договора; переговоры, с целью убедить стороны в необходимости заключить
договор; разработка
текста договора; переговоры, направленные на
предварительное согласование текста договора; выработка окончательного
текста договора; принятие текста договора;
установление аутентичности
текста договора (для международных договоров); согласие государства на
обязательность для него договора (для международных договоров);
вступление в силу договора; обнародование текста договора.
Что же касается прецедентного правотворчества, то оно по нашему
мнению состоит из следующих стадий:
рассмотрение дела, согласно
существующим нормам права; установление невозможности разрешения
дела на основе существующих норм права в силу их отсутствия, либо в силу
их противоречия нормам права, обладающим более высокой юридической
силой, либо основополагающим принципам права; выработка правил ad hoc,
в соответствии с нормами, имеющими более высокую юридическую силу и
основными принципами права,
и принятия на основе этих правил
судебного решения, обязательного для данного конкретного случая;
обнародование данного судебного решения следование иными судами или
этим же
судом правилу,
выработанному ad hoc в других случаях,
аналогичных этому.
495
Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969// СПС Консультант + (27 августа
2007г)
263
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, можно сделать вывод о том, что прецедентное
правотворчество,
правотворчество
договорное
отличаются
правотворчество
друг
от
друга
и
не
нормативное
только
по
форме
вырабатываемого правотворческого акта, но и по стадиям, присущим
каждому их вышеуказанных видов правотворческого процесса.
На основе всего вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что
правотворчество
и
правовое
регулирование
имеют
свои
весьма
специфические стадии, которые позволяют их отличить друг от друга.
Может возникнуть вопрос, а что заставляет изменяться систему
правового регулирования путем правотворчества, иными словами какие
факторы, влияют на правотворчество и правовое регулирование.
Под основными факторами, влияющими на правотворчество, следует
понимать такие жизненные обстоятельства, которые будут содействовать или
препятствовать процессу правотворчества и правового регулирования. В
литературе существуют различные классификации факторов, влияющих на
правотворчество и правовое регулирование.
Так, например, А.С Пиголкин, считает, что основными факторами
определяющими
политические,
формирование
социальные,
права
являются
национальные,
экономические,
внешнеполитические,
идеологические, организационно – волевые факторы.496 При этом к
экономическим факторам он относит «материальные условия жизни
общества, обусловленные равноправным существованием различных форм
собственности,
свободой
предпринимательства».497
К
политическим
факторам он относит «политическую обстановку в стране, характер
взаимодействия различных слоев общества и групп населения, уровень
активности
политических
объединений».498
партий,
движений
и
общественных
К социальным факторам по мнению А.С. Пиголкин
496
Пиголкин А.С. Правотворчество: Проблемы теории государства и права/ ред. Нерсесянца В.С. М., 2000 С.
309-310
497
там же
498
там же
264
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
относятся: «степень заботы общества и государства о личности, ее интересах
и потребностях, об охране и обеспечении ее прав и свобод».499 К
национальным
факторам
он
относит
«взаимоотношения
и
формы
сотрудничества между нациями и народностями, населяющими страну,
забота о их равноправии и свободном развитии, государственно – правовыми
механизмами оформления их юридического статуса».500 «Международное
положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими
государствами и международными организациями»- относятся, по мнению
А.С. Пиголкина к внешнеполитическим факторам.501
К идеологическим
факторам, влияющим на процесс правотворчества, по его мнению относятся
«идеологическая база права, правосознание граждан и общества в целом,
степень его внедрения в общественное сознание, правовые идеи».502
По мнению Ю.А. Тихомирова, факторы, влияющие на правотворчество
можно разделить на две группы по
характеру влияния: факторы,
находящиеся вне правовой системы и факторы, находящиеся внутри
правовой системы».503 В зависимости от времени действия на постоянные и
временные.504
По мнению А. Нашиц
правотворчество, можно разделить на три
естественной
среды,
факторы
социально
все факторы, влияющие на
большие группы: «факторы
–
экономической
среды,
человеческий фактор».505
На наш взгляд при анализе факторов, влияющих на правотворчество
и правовое регулирование,
следует исходить из того, что и правовое
регулирование, а тем более правотворчество, всегда вызвано какой – нибудь
499
там же
500
там же
501
Пиголкин А.С. Правотворчество: Проблемы теории государства и права/ ред. Нерсесянца В.С. М., 2000 С.
309-310
502
там же
503
Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х т. Т.2
(право) М., 2007 С.400-401
504
там же
505
Нашиц А. Правотворчество и законодательная техника М., 1974. С. 36-56.
265
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
причиной, объективного или субъективного характера. Поэтому все факторы,
влияющие на правотворчество и как следствие на правовое регулирование
могут быть подразделены на объективные и субъективные.
Кроме того, правотворчество как деятельность по созданию изменению
или отмене норм права имеет свое содержание в виде действий и операций,
на
которое
также
оказывают
субъективные факторы.
влияние
различные
объективные
и
Дать их полный перечень не представляется
возможным, поскольку число их слишком велико. Кроме того, влияние их
носит динамический характер, то есть изменяется с течением времени. Тем
не менее, можно выделить факторы, непосредственно влияющие на ход и
содержание процесса правотворчества (прямые факторы)
и факторы,
влияющие на процесс правотворчества и правового регулирования через
другие факторы (косвенные факторы).506
Кроме
вышеизложенной
классификации
к
числу
факторов,
влияющих на процесс правотворчества и правового регулирования по виду
влияния можно выделить позитивные и негативные факторы. К позитивным
факторам относятся факторы, способствующие улучшению системы права,
появлению более качественно совершенных законов, иных нормативно –
правовых актов, нормативных договоров, способствующие устранению
правотворческих ошибок и иных ошибок в правовом регулировании и
факторы, препятствующие указанному процессу (негативные факторы).
В зависимости от стадий правотворческого процесса можно выделить:
а) факторы, влияющие на принятие решения о необходимости разработки
проекта нормативно – правового акта, заключения нормативного договора; б)
факторы,
влияющие на процесс
разработки
проекта нормативно –
правового акта, нормативного договора; в) факторы, влияющие на процесс
принятия решения о внесении проекта нормативно – правового акта в
правотворческий орган; г) факторы, влияющие на процесс обсуждения
506
Афанасьев В.С. Проблемы укрепления законности и правопорядка // Общая теория государства и права/
ред. Лазарева В.В. М., 1996
266
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
закона или иного правового акта в правотворческом органе; д) факторы,
влияющие на процесс принятия решения об одобрении проекта нормативно –
правового акта в правотворческом органе; е) факторы, влияющие на процесс
утверждения проекта нормативно – правового акта.
К числу факторов, влияющих на процесс правового регулирования,
можно отнести: а) состояние предмета правового регулирования, наличие
новых общественных отношений еще не урегулированных правом; б)
осознание субъектом правотворчества состояния предмета правового
регулирования,
наличия
новых
общественных
отношений
еще
не
урегулированных правом; г) степень определенности правового статуса
субъектов общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования;
д)
осознание
субъектом
правотворчества
степени
определенности правового статуса субъектов общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования; е) степень определенности
правового режима объектов общественных отношений, входящих в предмет
правового регулирования; ж) осознание субъектом правотворчества степени
определенности правового режима объектов общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования; з) степень определенности
субъективных прав и обязанностей участников общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования; и) осознание субъектом
правотворчества степени определенности субъективных прав и обязанностей
участников общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования; к) степень определенности оснований возникновения и
прекращения субъективных прав и обязанностей участников общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования; л) осознание
субъектом
правотворчества
возникновения
и
прекращения
степени
определенности
субъективных
прав
и
оснований
обязанностей
участников общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования; м) степень определенности способов и сроков реализации
субъективных прав и обязанностей участников общественных отношений,
267
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
входящих в предмет правового регулирования; н) осознание субъектом
правотворчества степени определенности способов и сроков реализации
субъективных прав и обязанностей участников общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования; о) наличие или отсутствие
мер защиты и мер ответственности за несоблюдение юридических
обязанностей или нарушение субъективных прав; п) осознание субъектом
правотворчества наличия или отсутствия мер защиты и мер ответственности
за несоблюдение юридических обязанностей или нарушение субъективных
прав и их эффективности; р) наличие или отсутствие иных источников права,
регулирующих данный вид общественных отношений, входящих в предмет
правового регулирования; с) осознание субъектом правотворчества наличия
или отсутствия иных источников права, регулирующих данный вид
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования; т)
степень определенности пределов действия этих источников во времени, в
пространстве и по кругу лиц; у) осознание субъектом правотворчества
степени определенности пределов действия этих источников во времени, в
пространстве и по кругу лиц; ф) степень определенности и эффективности
процедуры правоприменения; х) осознание субъектом правотворчества
степени определенности и эффективности процедуры правоприменения; ц)
степень конкретности и определенности правовых предписаний; ч) осознание
субъектом
правотворчества
степени
конкретности
и
определенности
правовых предписаний; ш) степень соответствия состояния правового
регулирования
общественных
отношений
принципам
правового
регулирования и требованиям, предъявляемым к нему»;507 щ) осознание
субъектом правотворчества степени соответствия состояния правового
регулирования
общественных
отношений
принципам
правового
регулирования и требованиям, предъявляемым к нему; э) степень реализации
основных функций правового регулирования; ю)
осознание субъектом
507
О принципах правового регулирования и требованиях, предъявляемых к нему см. Осипов М.Ю. Правовое
регулирование как динамическая система. Право и политика 2006 №11 С.17-31
268
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правотворчества
степени
реализации
основных
функций
правового
регулирования; я1) наличие ошибок в правовом регулировании; я2)
осознание
субъектом
правотворчества
наличия
ошибок
в
правовом
на
правовое
регулировании и необходимости их устранения.
Таким
образом,
анализ
факторов
влияющих
регулирование, а соответственно и на правотворчество показывает, что
каждому объективному фактору, корреспондирует субъективный фактор, и
только в случае если и объективный,
и субъективный фактор являются
коегурентными или согласованными между собой, правотворчество будет
более эффективным, а состояние системы правового регулирования будет
более близко к оптимальному, то есть к состоянию, когда число ошибок в
правовом регулировании будет стремиться к нулю, а правовые предписания
будут оперативно отражать изменившиеся общественные отношения.
Но, к сожалению, достигнуть этого состояния очень трудно из - за
наличия целого ряда рисков в правовом регулировании общественных
отношений.
Что же собой представляют риски в правовом регулировании и как их
можно классифицировать?
Во - первых, в зависимости от вида ошибок в правовом регулировании
можно выделить: риск неверного определения статуса субъектов права; риск
игнорирования принципов правового
регулирования; риск неверного
определения объекта и предмета правового регулирования; риск неверного
определения объектов общественных отношений, входящих в предмет
правового регулирования; риск,
связанный с неверным определением
характера и содержания субъективных прав и обязанностей; риск, связанный
с неверным определением юридических фактов; риски связанные с неверным
определением вида норм, которыми регулируются общественные отношения,
входящие в предмет правового регулирования; риски связанные с неверным
определением круга источников права, в которых выложены данные нормы;
риски связанные с неверным определением пределов действия норм права во
269
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- времени, в пространстве и по кругу лиц; риски, связанные с неверным
определением места и роли договора в механизме правового регулирования;
риски, связанные с неверным определением формы договора; риски
связанные с неверным определением процедуры заключения договора;
риски, связанные с неверным определением целей правового регулирования;
риски связанные с неверным определением процедуры правоприменения;
риски связанные с игнорированием принципов правового регулирования и
требований, предьявляемыхъ к нему.
В зависимости от характера риска можно выделить активные риски и
пассивные риски. Под активным риском следует понимать возможность
наступления неблагоприятных последствий в результате внесения изменений
в систему правового регулирования. Пассивные риски – это возможности
наступления неблагоприятных последствий в результате сохранения системы
правового регулирования в неизменном состоянии.
В зависимости от сферы, в которой возникают неблагоприятные
последствия можно выделить: экономические риски,- риски
связанные с
большими
наступления
затратами
ресурсов
или
возможностью
неблагоприятных последствий для экономики страны в виде повышения
реальных или транзакционных издержек, роста теневой экономики, падения
производства и другие; политические риски, связанные с возможным
падением
популярности,
не
избранием
на
должность
и
другими;
юридические риски- риски связанные с возможным нарушением прав и
свобод человека и гражданина, с нарушениями законодательства в ходе
правоприменения и другие; психологические риски – риски связанные с
обострением психологических конфликтов; утратой дружеских связей и.т. д.,
социальные
риски-
риски
связанные
с
обострением
социальных
противоречий с ростом социальных конфликтов, риски связанные с
усилением дифференциации доходов и.т. д.; культурные риски – риски
связанные с непринятием населением новых норм права по причине их
270
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несоответствия культурным стереотипам, ценностям и идеалам данного
народа.
В зависимости от возможности совмещения рисков можно выделить
альтернативные и кумулятивные риски.
Альтернативные риски – риски,
которые не могут быть одновременно существовать, и которые исключают
друг друга. Примером альтернативных рисков могут быть риски связанные с
внесением изменений в систему правового регулирования и риски, связанные
с оставлением системы правового регулирования в неизменном состоянии.
Кумулятивные риски – риски, которые могут существовать одновременно
друг с другом.
Например, экономические и политические риски могут
существовать одновременно друг с другом. Наличие множества рисков в
правовом регулировании общественных отношений, существенно затрудняет
приведение регулируемой подсистемы в оптимальное состояние, тем более
что методика оценки рисков в правовом регулировании, равно как в
правотворчестве в отечественной юридической науке пока не разработана.
Наконец роль правотворчества в правовой системе заключается в том,
что
оно
может
способствовать
профилактике
ошибок
в
правовом
регулировании.
Для того чтобы рассмотреть данную проблему необходимо дать
определение понятия «профилактика ошибок в правовом регулировании»,
рассмотреть цели, задачи и пути профилактики ошибок в правовом
регулировании, показать роль правотворчества в профилактике ошибок в
правовом регулировании.
Под профилактикой ошибок в правовом регулировании следует
понимать
деятельность
специальных
субъектов,
направленных
на
выявление, предотвращение и устранение возможных ошибок в правовом
регулирований, содержащихся в проектах законах и иных нормативно –
правовых актах, а также договорах до их вступления в законную силу. Целью
профилактики ошибок в правовом регулировании является недопущение
ошибок в правовом регулировании. Задачами профилактики ошибок в
271
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовом регулировании являются: а) выявление, б) предотвращение, в)
устранение возможных ошибок в правовом регулирований, содержащихся в
проектах законах и иных нормативно – правовых актах.
Поскольку ошибки в правовом регулировании представляют собой
игнорирование субъектом правотворчества закономерностей правового
регулирования и требований, предьявляемыхъ к нему, объективированные в
законах и других нормативно – правовых актов, следовательно, можно
сделать вывод о значительной роли правотворчества в профилактике ошибок
в правовом регулировании.
Каким образом в ходе правотворческого процесса можно избежать
ошибок в правовом регулировании.
Для этого необходимо чтобы правотворческий орган использовал
специальный алгоритм, суть которого состоит в поиске ответа на вопрос:
определены ли все элементы правового регулирования и их составляющие,
учтены ли при подготовке проектов нормативно – правовых актов
закономерности и требования правового регулирования.508
Отвечая на вопросы алгоритма субъект правотворчества, получает
представление о возможных ошибках в правовом регулировании и тем
самым способствует их профилактике.
Рассмотрим более подробно процесс профилактики ошибок в правовом
регулировании и роли правотворчества в нем.
Как уже отмечалось, правотворческий процесс состоит из ряда стадий,
на каждой из которых,
можно осуществлять профилактику ошибок в
правовом регулировании.
Так до принятия решения о подготовке проекта нормативно правового
акта необходимо осуществить оценку состояния системы регулирования тех
или иных общественных отношений при помощи алгоритма правового
регулирования.509 В зависимости от результатов данной оценки можно будет
508
Подробнее об алгоритме правового регулирования см. Осипов М.Ю. Пути профилактики ошибок в
правовом регулировании// Право и государство: теория и практика 2008 № 4 С.16-18.
509
Там же.
272
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
оптимизировать принятие решения о внесении изменений и дополнений в
действующее законодательство. Данная оптимизация осуществляется за счет
того, что при принятии решения о подготовке проекта закона или
нормативного договора осуществляется поиск ответа на вопрос: определены
ли виды деятельности подлежащей правовому регулированию; относится ли
данная
деятельность
к
объекту
правового
регулирования;
какие
общественные отношения порождаются объектом правового регулирования
и в чем их характерные особенности; какой степени
урегулированы
общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования.
При определении степени урегулированности общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования должен быть осуществлен
поиск ответа на вопрос: определен ли круг субъектов
общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования той или иной
отрасли или института права, их правовой статус; определены ли объекты
общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования
той или иной отрасли или института права и их правовой режим;
субъективные права и обязанности участников общественных отношений,
входящих в предмет правового регулирования; определены ли основания
возникновения и прекращения
субъективных прав и обязанностей
участников общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования той или иной отрасли или института права; определены ли
способы
и сроки реализации субъективных прав и обязанностей,
установлено,
или
что субъективные права и обязанности могут быть
реализованы любым способом и в любой срок; определены ли меры защиты
и меры ответственности за нарушение субъективных прав и порядок их
реализации и насколько эти меры защиты и меры ответственности
эффективны; определены ли виды источников права, которыми
будут
урегулированы данные общественные отношения, а также пределы действия
источников права во времени, в пространстве и по кругу лиц. Кроме того, на
стадии принятия решения о подготовке проекта закона, иного нормативно –
273
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правового акта либо нормативного договора осуществляется а) проверка
соответствия действующих норм права требованиям, предъявляемым к
правовому регулированию: требованию определенности, обоснованности,
учета интереса субъектов права, недопустимости ущемления свободы
субъектов права, системности, стабильности и другим; б) проверка
соответствия действующих норм права основным
регулирования
(как
институциональным).
общим,
510
так
и
принципам правового
межотраслевым,
отраслевым,
Результаты подобной оценки могут послужить в
качестве научной основы для принятия решения о подготовке проекта закона
или иного нормативно – правового акта либо нормативного договора, а также
в
качестве
ориентировочной
основы
для
членов
рабочей
группы,
осуществляющей подготовку проекта закона или иного нормативно –
правового акта, либо нормативного договора.
После того как оценка состояния системы правового регулирования
будет дана, субъект законодательной инициативы может принять следующие
решения: а) о разработке проекта нового нормативно – правового акта либо
нормативного договора, в случае, если оценка состояния системы покажет,
что возникли новые, еще не урегулированные нормами права общественные
отношения, либо они изменились настолько, что действующая система
правового регулирования их урегулировать не в состоянии в силу своих
системных свойств; б) о разработке проекта о внесении изменений и
дополнений в действующие нормативно – правовые акты либо нормативные
договоры, в случае, если оценка состояния системы покажет, что в системе
правового регулирования имеются ряд пробелов и ошибок в правовом
регулировании, которые могут быть устранены путем внесения изменений и
дополнений в действующее законодательство, и которые не требуют его
радикального пересмотра; в) о отказе в разработке проекта нового
нормативно – правового акта либо нормативного договора, в случае, если
оценка состояния системы покажет, что в системе правового регулирования
510
Чухвичев Д.В. Законодательная техника М., 2006 С.124
274
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не возникло новых общественных отношений, которые требуют пересмотра
действующего законодательства, пробелов же и ошибок, которые могут быть
устранены путем внесения изменений и дополнений в действующее
законодательство, и которые не требуют его радикального пересмотра, не
имеется.
На стадии подготовки проекта закона или иного нормативно –
правового акта рабочая группа в соответствии с полученными результатами
оценки системы правового регулирования разрабатывает либо проект нового
нормативно – правового акта или нормативного договора либо проект о
внесении изменений и дополнений в действующее законодательство. При
этом рабочая группа определяет: предмет и цели данного проекта
нормативно правового акта, либо нормативного договора; выясняет, входят
ли общественные отношения которые предполагается урегулировать данным
законом или иным нормативно – правовым актом либо договором в предмет
правового регулирования; выясняет интересы субъектов общественных
отношений, которые будут урегулированы данным нормативно – правовым
актом либо договором; определяет: а) круг субъектов общественных
отношений, входящих в предмет данного нормативно – правового акта либо
договора, их правовой статус; б) ли объекты общественных отношений и их
правовой режим; в) субъективные права и обязанности участников
общественных отношений, входящих в предмет данного нормативно –
правового акта либо договора; г) основания возникновения и прекращения
субъективных прав и обязанностей участников общественных отношений,
входящих в предмет данного нормативно – правового акта либо договора; д)
способы и сроки реализации субъективных прав и обязанностей участников
общественных отношений, входящих в предмет данного нормативно –
правового акта либо договора; е) меры защиты и меры ответственности за
нарушение субъективных прав и неисполнение юридических обязанностей
участников общественных отношений, входящих в предмет данного
нормативно – правового акта либо договора; ж) формулирует содержание
275
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нормативно – правового акта или договора,
то есть нормы права,
содержащие вышеуказанные положения; з) осуществляет прогноз состояния
системы правового регулирования после принятия данного нормативно –
правового акта или нормативного договора.511
После этого рабочая группа вносит проект закона или иного
нормативно правового акта в орган, обладающей правом правотворческой
инициативы.
В целях профилактики ошибок в правовом регулировании субъект
права правотворческой инициативы после получения проекта нормативно –
правового акта из рабочей группы должен создать экспертную группу,
членами которой не могут быть члены рабочей группы либо сотрудники тех
учреждений, в которых работают члены рабочей группы. Экспертная группа
проводит анализ представленного проекта нормативно – правового акта либо
нормативного договора согласно алгоритму правового регулирования, то
есть экспертная группа осуществляет: 1) поиск ответа на вопрос, определены
ли в проекте закона или иного нормативно – правового акта виды
деятельности подлежащей правовому регулированию; 2) относится ли
данные виды деятельности к объекту правового регулирования; 3) какие
общественные отношения порождаются объектом правового регулирования
и в чем их характерные особенности; 4) сопоставлены ли характерные
особенности
общественных
отношений,
подлежащих,
по
мнению
разработчиков законопроекта с признаками общественных отношений,
которые могут входить
в предмет правового регулирования; 5) не
урегулированы ли общественные отношения, которые предполагается
урегулировать с помощью разработанного законопроекта действующими
нормами права и в какой степени они урегулированы; 6) кто может быть
субъектом отношений, входящих в предмет регулирования разработанного
проекта закона или иного нормативно – правового акта; 7) по поводу чего
511
О юридическом прогнозе см. Сырых В.М. Логические основания общей теории права в 2 – х Т. Т.2 М.,
2004.
276
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
субъекты права вступают в отношения между собой;
512
8) определены ли в
разработанном проекте закона или ином нормативно – правовом акте
субъекты общественных отношений, входящих в предмет правового
регулирования,
их правовой
статус; 9) определены ли объекты
общественных отношений и их правовой режим; 10) определены ли
субъективные права и обязанности участников общественных отношений,
входящих в предмет разработанного проекта закона или иного нормативно –
правового акта, либо договора; 11) определены ли основания возникновения
и
прекращения
субъективных
прав
и
обязанностей
участников
общественных отношений, входящих в предмет разработанного проекта
закона или иного нормативно – правового акта, либо договора; 12)
определены ли способы
обязанностей,
и сроки реализации субъективных прав и
или установлено,
что субъективные права и обязанности
могут быть реализованы участниками общественных отношений, входящих в
предмет разработанного проекта закона или иного нормативно – правового
акта, либо договора любым способом и в любой срок; 13) определены ли в
проекте закона или иного нормативно – правового акта, либо договора меры
защиты и меры ответственности за нарушение субъективных прав и порядок
их реализации; 14) сформулированы ли нормы права или индивидуальные
предписания, содержащие вышеуказанные положения. Также экспертная
группа осуществляет: 1) проверку того, соответствуют ли сформулированные
в проекте закона или иного нормативно правового акта нормы права или
индивидуальное предписание требованиям, предъявляемым к правовому
регулированию; 2) проверку того, соответствуют ли сформулированные
нормы права или индивидуальное предписание основным
принципам
правового регулирования (как общим, так и межотраслевым, отраслевым,
институциональным);
513
3) проверку того, соответствуют ли цели
предлагаемого проекта закона или иного нормативно правового акта целям
512
Здесь и далее под отношениями будут пониматься общественные отношения, которые входят в предмет
правового регулирования.
513
Чухвичев Д.В. Законодательная техника М., 2006 С.124
277
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правового регулирования, а также потребностям общественного развития;
4) проверку того адекватны ли средства правового регулирования
заявленным целям; 5) проверку того будут ли в случае принятия проекта
закона, иного нормативно правового акта
либо проекта нормативного
договора функции правового регулирования; 6) проверку того, достижимы
ли цели и реализуемы ли средства правового регулирования, в том числе
субъективные права и обязанности, а также меры защиты и ответственности.
По итогам своей работы экспертная группа дает заключение о соответствии
проекта закона или иного нормативно – правового акта закономерностям
правового регулирования и требованиям, предъявляемым к нему, а также о
степени такого соответствия.
Получив проект с заключением экспертной группы,
субъект
правотворческой инициативы принимает решение: 1) о внесении проекта
закона или иного нормативно – правового акта либо договора в
правотворческий орган; 2) о направлении проекта закона на доработку в
рабочую группу; 3) о формировании новой рабочей группы и разработки
нового
проекта закона или иного нормативно – правового акта,
либо
договора; 4) о снятии вопроса с повестки дня то есть об отмене решения о
разработке законопроекта.
В случае принятия решения о внесении проекта нормативно –
правового акта в правотворческий орган, было бы целесообразно приложить
к проекту нормативно – правового акта заключение экспертизы о
соответствии
вносимого
законопроекта
общим
структурно
–
функциональным закономерностям и требованиям правового регулирования.
На стадии обсуждения проекта нормативно – правового акта в
правотворческом органе, в случае если он нормально функционирует,
происходит оценка степени соответствия содержания проекта нормативно –
правового акта интересам субъектов общественных отношений, входящих в
предмет обсуждаемого нормативно – правового акта или нормативного
договора, вносятся поправки и к нему, после чего он принимается. На данной
278
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стадии правотворческого процесса профилактика ошибок в правовом
регулировании возможна, но она требует значительно больших усилий, чем
на ранних стадиях правотворческого процесса.
После утверждения нормативно – правового акта: подписания закона,
или иного нормативно правового акта
устранение ошибок в правовом
регулировании потребует колоссальных усилий не сопоставимых с теми,
которые были бы потрачены в случае осуществления профилактики ошибок
в правовом регулировании на стадии законодательной инициативы или еще
ранее на стадии разработки проекта, поскольку для их устранения
потребуется запустить заново весь правотворческий процесс.
Таким образом,
можно сделать вывод о том, что правотворческий
процесс может играть заметную роль в профилактике ошибок в правовом
регулировании, но при условии, что сами действия по профилактике ошибок
в правовом регулировании будут осуществляться на ранних стадиях
правотворческого процесса.
Мы рассмотрели роль правотворчества в профилактике ошибок в
правовом регулировании.
Одной из важных проблем в общей теории права является проблема
эффективности правотворчества.
Необходимо различать понятия «эффективность правотворчества» и
«эффективность правового регулирования».
Если под эффективностью
правового регулирования следует понимать соотношение между реально
достигнутым и максимально возможным потенциальным результатом
осуществления тех или иных функций правового регулирования, то под
эффективностью правотворчества следует понимать соотношение между
фактическим результатом правотворчества и предполагаемым результатом
(целью)
на достижение которого данный процесс правотворчества был
направлен.514
514
см. подробнее об этом Сырых В.М. Изучение эффективности норм права// Общая теория государства и
права. Академический курс в 3 – х т. Т.3. М., 2007 С.116 – 120 и другие.
279
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кроме того, необходимость различать понятия «эффективность
правотворчества и «эффективность правового регулирования» обусловлена
следующими обстоятельствами. Во – первых с помощью правового
регулирования устраняются рассогласования между должным и сущим в
правовой сфере, тогда как при помощи правотворчества всего лишь вносятся
определенные изменения в систему правового регулирования с целью
способствовать более эффективному устранению рассогласования между
должным и сущим. Таким образом, можно сказать, что эффективность
правотворчества производна от эффективности правового регулирования. Во
–
вторых,
правовое
регулирование
может
осуществляться
на
индивидуальном уровне, то есть на уровне соглашения сторон, где
правотворчество не осуществляется.
515
В-
третьих,
методика оценки
эффективности правотворчества и методика оценки правового регулирования
различаются между собой. Рассмотрим более подробно методику оценки
эффективности правотворчества и его отличие от методики оценки правового
регулирования. Для анализа оценки эффективности правотворчества следует
учитывать, что правотворчество представляет собой процесс, направленный
на установление, изменение или отмену норм права. Кроме того, следует
учитывать тот факт, что правотворчество вносит определенные изменения в
систему правового регулирования. Следовательно, эффективность процесса
правотворчества может
быть определена
как
функция
времени
от
эффективности того или иного правотворческого акта, поскольку сам
процесс правотворчества в действительности представляет собой так
называемый пучок правотворческих потоков, направленных на принятие
изменение или о